13001-23-31-000-2001-01794-01 — Consejo de Estado

HORAS EXTRAS A MÉDICO DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO- Prueba El artículo 13 de la Ley 10 de 1989, modificó los literales a) y d) del artículo 36 y el literal a) del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, indicando que para efectos del pago de horas extras, dominicales y festivos y el reconocimiento de descanso compensatorio: i) El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico y ii) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.

En el caso bajo estudio, en primera medida el cargo, se destaca que el demandante no pertenecía al nivel operativo, motivo por el cual según la norma citada no tendría derecho al pago de horas extras; y en segundo lugar, pese a que la parte actora aportó el expediente las copias simples de los turnos laborados de diciembre de 1995 a diciembre de 1996, se vislumbra que en los referidos documentos no hay certeza sobre la autorización del funcionario competente o de la persona que él haya delegado para el efecto, en algunos de ellos la firma es ilegible y en otros se trata de documentos manuscritos cuyo autor se desconoce.

Por consiguiente, dado que el accionante no probó el supuesto de hecho que permitiría el reconocimiento de las horas extras reclamadas y el trabajo en domingos y festivos, se confirmará parcialmente la providencia apelada, dado que revocará el reconocimiento de horas extras. FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 10 DE 1989 – ARTÍCULO 13 / LEY 27 DE 1992 / LEY 50 DE 1981 / LEY 1164 DE 2007 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01794-01(1701-13) Actor: YAMAL ANTONIO AFIUNI LÓPEZ Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Decreto 01 de 1984 Tema: Diferencia salarial médico servicio social obligatorio frente a un médico de planta La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia del 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Yamal Antonio Afiuni López, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por el silencio del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias frente a la petición del 2 de diciembre de 1999.

A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales adeudadas por el tiempo en que laboró como médico del Servicio Social Obligatorio, del 14 de diciembre de 1995 al 9 de enero de 1997, cuando debió recibir la misma remuneración de un médico de planta. En este sentido solicitó el pago de las diferencias adeudadas por salarios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones y cesantías, e igualmente reclamó la cancelación de horas extras diurnas, nocturnas y las laboradas los días domingos y festivos.

Aunado a lo anterior, el demandante requirió el pago de los aportes por seguridad social. Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas se actualicen y que se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena al pago de intereses corrientes y moratorios, como lo ordenan los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Se indicó que el señor Yamal Antonio Afiuni López es médico cirujano, nombrado mediante el Decreto 1222 del 11 de diciembre de 1995 para que prestara su Servicio Social Obligatorio en la Unidad Ejecutora Policlínica de Olaya Herrera, con una asignación mensual de $606.900.

Explicó que se posesionó el 14 de diciembre de 1995 y terminó de laborar el 9 de enero de 1997, año en el que su salario era $716.142. Relató que el actor además de laborar ocho horas diarias, tenía turnos habituales nocturnos y los domingos y festivos. Manifestó que el demandante como retribución de sus servicios como médico del Servicio Social Obligatorio no recibió en el año 1995 el salario de $1.054.000 correspondiente al cargo de médico de planta del DADIS, y conforme al siguiente cuadro explicó la diferencia salarial entre un médico del Seguro Social Obligatorio y un médico de planta: |Diferencia |1995 |1996 |1997 | |salarial mensual | | | | |Médico de planta |$1.054.000 |$1.243.720 |$1.554.650 | |Médico del |$606.900 |$716.142 |$716.142 | |servicio social | | | | |obligatorio | | | | |Diferencia |$447.100 |$527.578 |$838.508 | 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 4, 25, 53 y 90.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84 y 85. Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 34 y 39. De la Ley 50 de 1981, el artículo 6. Del Decreto 2396 de 1981, el artículo 6. Del Decreto 1335 de 1990, el artículo 3. Del Decreto 1894 de 1994, el artículo 3. La Resolución 000795 de 1995 del Ministerio de Salud. El Acuerdo 021 del 13 de junio de 1995, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias.

Señaló que los cargos de médico general y médico del Servicio Social Obligatorio tienen como único requisito el título de formación universitaria en medicina y que los dos tienen funciones análogas. Aclaró que por estos motivos la Resolución 000795 de 1995 ordenó una equivalencia salarial, la cual debe realizarse con un médico de planta de 8 horas.

Aseveró que el Departamento Administrativo de Salud Distrital, DADIS, desconoció lo ordenado por los numerales 7 y 8 del artículo 1 de la resolución en cita, en cuanto a que la vinculación de los profesionales que prestaran el Servicio Social Obligatorio estaba sujeta a que su remuneración no sería inferior a la asignada a los cargos de planta y que gozarían de las mismas garantías de dicho personal.

Precisó que el demandante laboró ocho horas diarias de lunes a viernes, para un total de 160 horas mensuales, además también prestó sus servicios en turnos habituales los días domingos y festivos, laborando horas extras diurnas y nocturnas. Relató que el Decreto Ley 1042 de 1978 regula que quienes prestan sus servicios por el sistema de turnos, dada la naturaleza de su trabajo deben laborar habitualmente los domingos y festivos, que tienen una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo laborado, más el derecho a disfrutar de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que se tiene derecho por laborar el mes completo.

Afirmó que la entidad empleadora no pagaba los aportes a seguridad social y que al accionante se le descontó de su salario un monto por este concepto, advirtiendo que nunca se benefició de los servicios del Instituto de Seguros Sociales porque las sumas deducidas no se enviaron completas a esa entidad. Destacó que el Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, cancelaba a sus funcionarios vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, pero como el actor no tenía nivelado su sueldo básico, por ello, recibió sumas inferiores a las que tenía derecho[1]. 2.

Contestación de la demanda El Distrito de Cartagena de Indias se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el salario del actor se fijó en el acto administrativo de nombramiento, Decreto 1222 de 1995, el cual fue aceptado al momento de posesionarse, por ello, no puede pretender la reliquidación de su salario y prestaciones sociales[2].

Precisó que, según el artículo 6 del Decreto 2396 de 1981, “[l]as personas que deban cumplir servicio social obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”, lo cual incluye la escala salarial fijada para ese cargo. Anotó que, de conformidad con la Ley 50 de 1981, los profesionales del Servicio Social Obligatorio son beneficiarios de los factores salariales de los funcionarios donde prestan dicho servicio, sin que se pueda entender que tengan una remuneración igual a un médico general de planta, sino que se “sujetarán a las condiciones donde se preste el servicio”.

Sostuvo que el actor debió demandar el decreto que fijó la escala salarial de los empleos en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. Propuso las excepciones que denominó: “no haberse demandado los actos administrativos que dieron origen al acto ficto o presunto que hoy se ataca” y “caducidad de los derechos reclamados”. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante fallo del 20 de abril de 2012, dispuso: (i) declarar la nulidad del acto presunto demandado; (ii) condenar el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena a reconocer y pagar al actor las diferencias correspondientes al salario devengado por un médico general que laboraba 8 horas diarias, por el periodo del 14 de diciembre de 1995 al 9 de enero de 1997, con las respectivas prestaciones sociales;

(iii) condenar a la entidad accionada a pagar las horas extras causadas, deduciendo los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador; (iv) ordenar a la parte demandada “al pago a favor del actor de los porcentajes de cotización que le correspondía de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que de conformidad con los artículos 17 y 204 de la citada norma son a cargo del empleador y el trabajador, con base en el salario que éste devengue”.

Empero, aclaró que “la Entidad demandada deberá efectuar directamente las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan al demandante el porcentaje que a éste de correspondía aportar” y (v) ordenar la indexación de las sumas adeudadas[3]. Señaló que acorde con la Ley 50 de 1981, el Decreto 2396 de 1981, la Resolución 000795 de 1995 y el Decreto 933 de 2003, los empleados del Servicio Social Obligatorio tienen las mismas prerrogativas salariales y prestacionales del personal vinculado a la entidad.

Explicó que en el expediente se probó la vinculación del actor como médico del Servicio Social Obligatorio, mediante el Decreto 1222 de 1995, cargo en el que se posesionó el 14 de diciembre de 1995 y en el que laboró hasta el 9 de enero de 1997. Destacó que igualmente se acreditó la violación de la Ley 50 de 1981, en la medida que recibió una remuneración inferior a los médicos generales de planta, durante los años 1995, 1996 y 1997, por este motivo dispuso el pago de la diferencia salarial.

Ordenó el pago de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, proporcionalmente por el tiempo laborado. Resaltó que el demandante también tiene derecho al pago de cesantías, de conformidad con el régimen retroactivo, toda vez que se vinculó antes del 31 de diciembre de 1996. Precisó que el actor laboró 136 horas extras diurnas y 108 horas extras nocturnas, y explicó que, si bien en el expediente, no obra constancia de la autorización del trabajo suplementario “se observa claramente que fueron autorizados por el funcionario correspondiente, esto es, el médico director, y al tener la naturaleza de horarios se entiende que se fijan con anterioridad al día de llevarse a cabo dicho turno, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal”.

En cuanto a los aportes a salud y pensiones aseveró que, conforme a la relación de novedades al sistema de autoliquidación de aportes al Instituto de Seguros Sociales, como el actor no devengaba lo que le correspondía, por consiguiente, aquéllos no se realizaron en debida forma. Por lo tanto, el a quo dispuso que el empleador realice los aportes de conformidad con los porcentajes regulados en los artículos 17 y 204 de la Ley 100 de 1993, descontándolos de lo adeudado al demandante. 4.

El recurso de apelación El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Afirmó que lo procedente era dictar una decisión inhibitoria al configurarse la excepción de inepta demanda, pues antes del acto ficto acusado el accionante “ya había obtenido respuesta en dos ocasiones a idénticas peticiones siendo estos los actos frente a los cuales el actor debió agotar la vía gubernativa y posteriormente demandar, en uso de la nulidad y restablecimiento del derecho, al ser los que definen una situación jurídica”.

En este sentido, explicó que el señor Yamal Antonio Afiuni López hizo la primera solicitud el 3 de julio de 1996, que fue contestada el 19 de julio de ese año. Agregó que el 20 de agosto de 1996 presentó una nueva petición, contestada el 28 de octubre de ese año, donde se le manifestó que el DADIS no tenía presupuesto para el pago de lo reclamado y que la Oficina de Personal no autorizaba el trabajo de horas extras a los empleados del nivel profesional, con fundamento en el Decreto 1042 de 1978.

Adicionó que el trabajador presentó una tercera petición el 4 de abril de 1997, donde reiteró lo pretendido, lo que en criterio de la entidad recurrente solo pretendía revivir los términos para demandar. En cuanto al fondo del asunto, destacó que según el concepto del Ministerio de Salud del 7 de diciembre de 1999 los profesionales del Servicio Social Obligatorio que debieren trabajar en un tiempo superior al de la jornada máxima, solo tenían derecho al descanso compensatorio, pero no al reconocimiento del tiempo suplementario en dinero.

Como corolario de lo expuesto, advirtió que no se demostró “que las jornadas laboradas por el Dr. Yamal Afiuni hubieran excedido la jornada máxima establecida por la ley, así como no se prueban en general los supuestos de hecho de las normas que estiman violadas”. 5. Alegatos de conclusión 5.1 La parte actora indicó que lo alegado por la apoderada de la entidad accionada sobre que el actor interpuso dos peticiones anteriormente con el mismo objeto, es falso, pues “en el expediente no reposa ningún documento dando respuesta al derecho de petición presentado por la parte actora, por lo cual se encuentra acreditada la existencia del acto ficto negativo”.

En este sentido reiteró que la demandada pretende demostrar la existencia de unos documentos que nunca fueron aportados al proceso, con el propósito de inducir en error[5]. 5.2 La parte demandada insistió en lo expuesto en el recurso de apelación[6]. 6. Ministerio Público Explicó que, a partir del análisis de la Ley 50 de 1981, el Decreto 2396 de 1981 y la Resolución 000795 de 1995, las tasas remunerativas y el régimen prestacional de los empleados del Servicio Social Obligatorio serán los propios de la entidad a la cual se vinculen.

Sostuvo que en el presente caso se demostró la existencia de la diferencia salarial entre lo devengado por un médico de planta y el del Servicio Social Obligatorio, para los años 1995, 1996 y 1997. Destacando que si bien el Decreto 366 de 1997 fijó las asignaciones salariales para los citados cargos, esta disposición viola normas de superior jerarquía. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se estudiará si (i) se configuró la excepción de inepta de demanda y (ii) si se demostró que el actor laboró tiempos superiores a la jornada máxima y el a quo podía ordenar el pago de horas extras, teniendo en cuenta que según el Decreto 1042 de 1978 los empleados del nivel profesional no tienen derecho a su reconocimiento. 2.1.

Pruebas relevantes aportadas al proceso - Copia del Decreto 1222 del 11 de diciembre de 1995, expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena y el Director del Departamento Administrativo Distrital de Salud, DADIS, que nombró al señor Yamal Antonio Afiuni López como médico del Servicio Social Obligatorio en la Policlínica Olaya Herrera, con una asignación mensual de $606.900[7]. - Copia del acta de posesión 235 del 14 de diciembre de 1995 del actor ante el Alcalde Cartagena de Indias[8]. - Copia de los horarios de turnos de los médicos del Servicio Social Obligatorio del CAP Olaya, del mes de diciembre de 1995, donde consta en letra manuscrita el nombre del demandante.

Copias de los turnos de los meses de enero, febrero (ilegible), marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1996[9]. - Copia del desprendible de nómina de los meses de noviembre y diciembre de 1996, donde consta que devengaba $716.142, carné de afiliación al Instituto de Seguros Sociales y el comprobante de pago de la prima de servicios de junio de 1996[10]. - Certificación laboral del 9 de enero de 1997, firmada por la Directora y el Jefe de Sección de Desarrollo de Personal del DADIS, en la que se indica que el demandante laboró como médico del Servicio Social Obligatorio desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 9 de enero de 1997[11]. - Copia de la reclamación administrativa, presentada el 4 de abril de 1997, ante el Departamento Administrativo de Salud Distrital, DADIS, donde el apoderado del actor solicita el pago de la diferencia salarial[12]. - Copia de la reclamación presentada por el actor el 2 de diciembre de 1999, ante el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias para obtener el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo devengado por un médico de planta, y él como médico del Servicio Social Obligatorio; además del incremento salarial del 20% del Decreto 1894 de 1994, el pago de horas extras, así como las diferencias de las prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones y cesantías.

Igualmente, solicitó el rembolso de los valores descontados para Seguridad Social y Fondo Pensional, ya que el DADIS no realizó oportunamente el aporte patronal correspondiente[13]. En el mismo sentido, obra en el proceso la copia de la reclamación administrativa del 2 de diciembre de 1999, interpuesta por la apoderada del demandante ante el Alcalde Distrital de Cartagena de Indias[14]. - Reporte de Instituto de Seguros Sociales sobre los aportes mensuales que realizó el DADIS desde enero de 1995 a 1997, para el afiliado Yamal Antonio Afiuni López[15]. - Reportes de nómina del DADIS, en el que consta la diferencia salarial entre los médicos de planta y los del Servicio Social Obligatorio para el año 1996[16]. -Copia del Decreto 0366 del 7 de mayo de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, que estableció el plan de cargos y asignaciones civiles del Departamento Administrativo Distrital de Salud, y fijó las remuneraciones para los cargos de médico general (8 horas) y médico del Servicio Social Obligatorio (8 horas), así: | |1996 |1997 | |Médico General 8 horas|$1’234.720 |$1’554.650 | |Médico Servicio Social|$716.142 |$895.178 | |Obligatorio | | | 2.2 De la prestación del servicio social obligatorio La Ley 50 de 1981 crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional efectuado por quienes tengan formación tecnológica o universitaria y que se realiza después de la obtención del título.

La prestación de este servicio también es una obligación para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales (artículos 1 y 2). El régimen prestacional de quienes presten el Servicio Social Obligatorio corresponde al de la Institución a la que se vinculen (art. 6 ídem).

Por su parte, el Ministerio de Salud mediante la Resolución 000795 del 22 de marzo de 1995 “por la cual se establecen los Criterios Técnico Administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio” ordena que “[l]a vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta en las Instituciones en la cual presten sus servicios” (numeral 7 del artículo 1º), y que “[e]l profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc.” (Numeral 8 del artículo 1º).

A reglón seguido, el numeral 10 del artículo 1º de la referida resolución dispone que “[l]as Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones”.

A su turno, el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 “Por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud” regula especialmente el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud, indicando que debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.

El parágrafo de este artículo indica que “[l]a vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y a riesgos profesionales.

En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales”. 2.3 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el señor Yamal Antonio Afiuni López solicita la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró ante el silencio de la Alcaldía de Cartagena de Indias frente a la petición del 2 de diciembre de 1999, que le negó el pago de la nivelación salarial y prestacional frente a lo devengado por un médico de planta, así como las horas extras, trabajo suplementario en domingos y festivos, por haber trabajado como médico del Servicio Social Obligatorio 14 de diciembre de 1995 al 9 de enero de 1997.

El Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó al Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias el pago al actor de las diferencias salariales y de las demás prestaciones sociales reclamadas en la demanda. Así mismo, dispuso el reconocimiento de las horas extras y la cancelación de los aportes a seguridad social. Inconforme con esta decisión, el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando que la providencia debió ser inhibitoria.

También alegó que no se demostró si el demandante laboró excediendo las jornadas máximas y que, en todo caso, acorde con el Decreto 1042 de 1978, como profesional no tiene derecho al reconocimiento en dinero del tiempo suplementario. De la inepta demanda En criterio de la entidad accionada el fallador de primera instancia debió declararse inhibido para conocer el fondo de las pretensiones, toda vez que antes de la reclamación administrativa del 2 de diciembre de 1999, el accionante presentó otras peticiones que fueron negadas en actos administrativos del 19 de julio y 28 de agosto de 1996, los cuales debieron ser demandados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.

Frente a este aspecto reprochado por el recurrente, la Sala observa que el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias en las etapas procesales pertinentes para solicitar y aportar pruebas, no allegó al expediente las supuestas peticiones del interesado del 3 de julio y del 20 de agosto de 1996, ni los actos administrativos del 19 de julio y 28 de agosto de 1996, que presuntamente respondieron dichas reclamaciones.

Por ello, al incumplirse la carga de la prueba del recurrente, regulada en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, esta Sala no encuentra los elementos de juicio que le permitan establecer la configuración de la excepción alegada por la parte accionada.

Del pago de horas extras El Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias sostiene que no se demostró si el demandante laboró un tiempo superior a su jornada máxima, y que, en gracia de discusión, de haberse acreditado, en este caso solo procedía que disfrutara tiempo compensatorio y no el reconocimiento en dinero. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la normativa aplicable es el Decreto 1042 de 1978[17], ya que si bien, éste regía para los empleados de la rama ejecutiva del nivel nacional, posteriormente, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 extendió su aplicación al nivel territorial, en lo relativo a la administración de personal.

Remisión reiterada en el artículo 87 de la Ley 443 de 1998[18]. Ahora bien, el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada laboral de los empleados públicos de 44 horas semanales, y dispone que cuando las funciones correspondan al desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, podría señalárseles una jornada de 12 horas, sin exceder el límite de 66 horas semanales (art. 33).

A su vez, el citado decreto determina que “[c]uando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras” (art. 36).

E igualmente, al regular el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, prevé la prestación del servicio por el sistema de turnos, cuando los empleados públicos por la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los domingos y festivos, caso en el tienen derecho “a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo” (art. 39).

Así las cosas, esta Corporación ha entendido, acorde con los artículos 36 y 37 ídem, que el reconocimiento y pago de las horas extras o el descanso compensatorio está sometido a los siguientes requisitos: “a) El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75 % sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo”[19].

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 10 de 1989[20], modificó los literales a) y d) del artículo 36 y el literal a) del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, indicando que para efectos del pago de horas extras, dominicales y festivos y el reconocimiento de descanso compensatorio: i) El empleo deberá pertenecer al Nivel Operativo, hasta el grado 17 del Nivel Administrativo y hasta el grado 09 del Nivel Técnico y ii) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales.

Por consiguiente, dado que el accionante no probó el supuesto de hecho que permitiría el reconocimiento de las horas extras reclamadas y el trabajo en domingos y festivos, se confirmará parcialmente la providencia apelada, dado que revocará el reconocimiento de horas extras. III. DECISIÓN Conforme lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del 20 de abril de 2012, salvo el numeral cuarto, en su lugar, se negará el pago de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y en día festivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 20 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral 4 que quedará así: “CUARTO.- NEGAR el reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y en día festivo”.

SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas en las dos instancias. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 2-17 y 61-65 [2] Folios 51-54 [3] Folios 433-451 [4] Folios 453-455 [5] Folios 502-503 [6] Folios 494-495 [7] Folios 18 y 66. [8] Folios 19 y 67. [9] Folios 20-33 [10] Folios 34-36 [11] Folio 37 [12] Folios 337-343 [13] Folios 38-44 [14] Folios 85-88 [15] Folios 151-153 [16] Folios 349-350 [17] “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. [18] En este sentido consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de abril de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (1022-06) y del 1 de febrero de 2018, M.P. William Hernández Gómez (4150- 2015). [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 6 de julio de 2006, proceso con radicado 15001- 23-31-000-2000-03000-01 (4741-05) [20] Por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintentencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas especiales del Orden Nacional, y se dictan otras disposiciones en materia salarial