ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATO REALIDAD – Diferencias / DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD – Elementos esenciales para su acreditación / REGIMEN APLICABLE A LOS EMPLEADOS VINCULADOS CON EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD [El] contrato de prestación de servicios es excepcional, bajo su amparo no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o reglamento para un empleo público, ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto a través de ella se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y desnaturalizarse el contrato estatal.
(…) Entonces, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propias de las relaciones laborales.(…) En suma « […] quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo […]», o de la relación laboral, a saber: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración o retribución por el servicio prestado, y iii) subordinación y dependencia continuada.
( ) En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, al carácter de las personas vinculadas a las mismas, y al régimen contractual, resulta pertinente señalar: i) que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo III de la Ley 100 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con supuestos para acreditar el elemento de la subordinación en el estudio de declaración del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, sentencia de 21 de junio de 2018, Exp. 81001-23-33-000-2012-00028-01(2706-14), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia proferida en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No acreditado / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / INEXISTENCIA DE CONTRATO REALIDAD – Empleado de empresa social del estado prestadora de servicios de salud [E]sta Sala de Decisión del Consejo de Estado encuentra, tal como lo consideraron los jueces de instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que en el presente asunto están acreditados los primeros dos requisitos para tener por demostrada la existencia de un contrato realidad, a saber: i) la prestación personal del servicio y ii) la remuneración. (…) Sin embargo, en el plenario no se encuentra ningún elemento de juicio que permita corroborar la subordinación alegada por la actora y sus testigos frente a la ESE Camu de Moñitos - Córdoba, pues no basta para ello con la simple afirmación del cumplimiento de un horario de labores, sin allegar los elementos de juicio a partir de los cuales se adquiera un conocimiento inequívoco de tal situación. (…) Bajo este entendido no puede considerarse que en el caso bajo estudio se configure el defecto fáctico alegado, por cuanto la corporación judicial accionada acometió la valoración probatoria de conformidad con la situación fáctica tanto descrita como acreditada en el expediente, atendiendo los principios de la sana crítica y con fundamento en criterios objetivos que no sobrepasan una interpretación razonable.
(…) [En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente alegado] si bien es cierto que los contratos de prestación de servicios solo pueden suscribirse con personas naturales, cuando las actividades a contratar no puedan efectuarse por el personal de planta, siendo el elemento de la subordinación o dependencia el elemento que determina la diferencia entre dicho contrato y el laboral, la realidad es que en el caso de la accionante no se acreditó dicho requisito por cuanto, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de segunda instancia, ello no se infiere de los elementos de juicio allegados tales como las planillas de pago, las actas de iniciación y finalización de los contratos, menos aun cuando los testimonios que se refirieron a ello fueron rendidos por compañeras de labor de la accionante que se encuentran en la misma situación que ella en tanto también presentaron demandas similares.
(…) En el expediente no se encuentra acreditado que en la Empresa Social del Estado demandada existiera un cargo o cargos suficientes como el desempeñado por la demandante para así poder descartar la necesidad del servicio, o que se contara con personal disponible para cumplir con tales labores. (…) Por tanto, en el caso bajo estudio, no se ha desconocido el precedente contenido en las sentencias a las cuales se hace referencia, razón por la cual tampoco se configura este defecto.
(…) Al no configurarse los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente, mal puede prosperar el cargo por violación directa de la constitución, ni la afectación de los derechos fundamentales de la parte actora. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03122-00(AC) Actor: MARISOL MORELO QUINTANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Marisol Morelo Quintana en contra del Tribunal administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, con ocasión de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23001- 33-33-003-2015-00317-01.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA La accionante promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana, al trabajo, a la seguridad social y a la vida, los cuales considera vulnerados con ocasión de la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-003-2015-00317-01, en el cual actuó como parte demandante, que revocó el fallo de 6 de septiembre de 2017, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial concediendo las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negó. II.
HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El 18 de noviembre de 2014, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se presentaron 45 demandas en contra de la ESE Camu de Moñitos - Córdoba, entre las cuales estaba la de la señora Marisol Morelo Quintana, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería – Córdoba.
Mediante auto de 10 de marzo de 2015, el juzgado ordenó la « […] des acumulación […] », y dispuso la remisión de las demandas a la Oficina Judicial para su reparto individual entre los juzgados de la especialidad. Al Juzgado Tercero Oral Administrativo le correspondieron las demandas promovidas por Marisol Morelo Quintana, Cándida Rosa Montes, Pabla Meléndez Orozco y Diana Patricia Morelo Payares.
Las demandas tenían como pretensión: i) que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio fechado el 22 de mayo de 2014, suscrito por el gerente de la ESE Camu Moñitos – Córdoba, mediante el cual se negó la existencia de un contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales, ii) que se dispusiera que operó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y iii) que a título de restablecimiento del derecho, se reconociera, liquidara y ordenara a la demandada pagar las sumas correspondientes al valor de las prestaciones sociales causadas y no pagadas desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013.
En los libelos se expuso que las demandantes fueron vinculadas a la ESE Camu de Moñitos - Córdoba, mediante contrato de prestación de servicios, desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando en forma personal las labores previstas en el mismo contrato, a cambio de lo cual recibían una contraprestación, cumplían horario y acataban las órdenes impartidas por sus superiores.
La ESE Camu de Moñitos - Córdoba, contestó la demanda y solicitó que se negaran todas y cada una de las pretensiones en razón a que no se desvirtuó la presunción de legalidad de las órdenes de prestación de servicios, al no probarse el elemento de la subordinación. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería, mediante sentencia de 6 de septiembre de 2017, declaró que entre la demandante, señora Marisol Morelo Quintana, y la ESE Camu de Moñitos - Córdoba existió una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios como auxiliar de laboratorio, en razón a lo cual condenó a la entidad demandada al pago de las prestaciones sociales.
Así procedió en los otros procesos promovidos por varias trabajadoras de la referida empresa social del Estado con ocasión de los mismos hechos. Con fundamento en lo anterior concedió las pretensiones de las demandantes, Marisol Morelo Quintana –accionante en la presente acción de tutela-, Cándida Rosa Montes, Pabla Meléndez Orozco y Diana Patricia Morelo Payares, en consideración a: i) que prestaron sus servicios en forma directa como auxiliar de laboratorio y de enfermería, ii) que recibían una remuneración por esa prestación, y a iii) que la prueba tanto documental como testimonial permitía inferir con claridad la subordinación de las demandantes al desarrollar funciones que corresponden a la naturaleza o esencia de los centros e institucionales prestadoras del servicio de salud.
La ESE Camu de Moñitos - Córdoba interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 6 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Oral del Circuito Judicial de Montería, despacho judicial que concedió el recurso y lo remitió al superior para que se surtiera el trámite respectivo. A la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba le correspondió la impugnación de Diana Patricia Morelo.
A la Sala Cuarta de Decisión le correspondió la impugnación de Cándida Rosa Montes y de Pabla Meléndez Orozco, y a la Sala Tercera le fue repartida la apelación de Marisol Morelo Quintana. La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante fallo de 26 de marzo de 2019, confirmó la sentencia de 6 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería a favor de Diana Patricia Morelo, por encontrar acreditados los requisitos de: i) prestación del servicio, ii) remuneración y iii) subordinación, mediante los contratos suscritos para el efecto, las ordenes de prestación de servicios, los comprobantes de pago y las declaraciones que dieron cuenta del cumplimiento del horario de trabajo, de las órdenes que recibía de su jefe inmediata, y del no pago de prestaciones sociales.
La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba mediante sentencias de 8 de junio de 2018, confirmó los fallos de 8 de junio de 2017, proferidos respectivamente por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería a favor de Cándida Rosa Montes Ruiz y de Pabla Meléndez Orozco, por encontrar que pese a tratarse de un contrato de prestación de servicios se encontraban acreditados los requisitos de un contrato de trabajo tales como la prestación del servicio, la subordinación o dependencia y el pago de una remuneración por la labor.
La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, revocó el fallo de 6 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería a favor de la tutelante Marisol Morelo Quintana. En criterio de la accionante tal decisión « […] desconoce el precedente judicial, el mandato contenido en el artículo 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
En cuanto que el precedente “Vertical” Corte Constitucional (sentencia C-154 de 1997, M.P., Dr. Hernando Herrera Vergara) y Consejo de Estado (sentencia de 15 de mayo de 2013 expediente Nº 1363-12 por el Dr. Gerardo Arenas Monsalve y Consejo de Estado Sentencia del 18 de mayo de 2011 expediente 0056-10, C.P., Gustavo Gómez Aranguren) y el propio precedente de este Tribunal, “Horizontal” (Sentencias del Tribunal Administrativo de Córdoba Sala Segunda Sentencia del 5 de abril de 2018 y Sala Cuarta Sentencia 8 de junio de 2018), quienes han unificado inequívocamente el criterio frente a: que cuando se trate del ejercicio de funciones permanentes, que esas actividades no requieran un conocimiento especializado y que la actividad pueda ser prestada con personal de planta, le está prohibido y por tanto no es constitucionalmente legítimo el contrato de prestación de servicios que suscriba una Empresa Social del Estado con un particular, debiéndose bajo estas premisas declararse que en vigencia del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha operado el contrato realidad de trabajo, el cual venía encubierto disfrazando y ocultando aquel, atentando contra el derecho al trabajo, el derecho a acceder a la carrera administrativa, la permanencia y continuidad del servicio y el respeto a los principios de la función pública; en cuanto al principio de favorabilidad y el de realidad sobre las formalidades, se ha indicado primordialmente que la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho se aplicarán en favor del trabajador porque es la parte débil de la relación laboral […]».
La actora también estima que la sentencia objeto de inconformidad adolece de los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. El defecto sustantivo lo hace consistir en la aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que si bien es cierto está vigente y es constitucional, la realidad es que resulta incompatible con la materia objeto de la definición judicial y que tal decisión se sustentó en una norma inaplicable al caso concreto.
El defecto fáctico lo sustenta en el hecho de no haberse valorado correctamente o tenido en cuenta las diversas órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos directamente por la ESE Camu de Moñitos - Córdoba, y la accionante, aportados al proceso, de los cuales se deduce que la labor contratada es de carácter permanente, misional y necesaria para que la Empresa Social del Estado cumpla con el giro normal de su objeto, y que dicha labor no requiere de conocimiento especializado, por lo que debió desarrollarse por personal de planta, en razón a lo cual no le era permitido contratar tal labor mediante contrato de prestación de servicios, existiendo también prueba de la subordinación. Aduce que se ha desconocido el precedente contenido en las sentencias C-154 de 1997 y C-171 de 2012 de la Corte Constitucional, así como en las sentencias de 18 de mayo de 2011 y 15 de mayo de 2013 proferidas por el Consejo de Estado en los expedientes 0056-10 CP Gustavo Gómez Aranguren y 1363-12 CP Gerardo Arenas Monsalve.
La violación directa de la Constitución la deduce de la afectación de los artículos 13 y 53 de la Carta Política debido a que se está en presencia de derechos irrenunciables y se desatienden principios mínimos fundamentales para los trabajadores. III. LAS PRETENSIONES La accionante solicitó en su demanda: « […] Que se revoque o deje sin efecto la provincia (sic) del 28 de marzo de 2019 y se profiera la que en derecho corresponda […] ».
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 8 de julio de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión. También se ordenó vincular a la ESE Camu de Moñitos - Córdoba y al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, como terceros con interés en el resultado del proceso.
Además se solicitó a dicho juzgado la remisión, en condición de préstamo, del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-003-2015-00317-00. V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1 El Tribunal Administrativo del Córdoba, Sala Tercera de Decisión, guardó silencio.
V.2. La ESE Camu de Moñitos Córdoba, por intermedio de su representante legal, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Alegó que el hecho consistente en que conjuntamente con la tutelante se hubiesen presentado otras acciones de nulidad y restablecimiento del dercho, y que algunas de ellas hayan sido resueltas favorablemente a las pretensiones de las actoras, no quiere decir que todas ella debían seguir el mismo camino y tener el mismo final.
Argumentó que el derecho a la igualdad se vulneraría si se acreditara con las pruebas fehacientes que la accionante estaba en igualdad de condiciones en relación con otra persona, bajo circunstancias iguales, lo cual no sucede en todos los procesos, pues es posible que aún cuando se hubiere querido hacer valer las mismas pruebas para acreditar la sitiuación de cada una, solo hubiesen servido para unas y no para las restantes, como aconteció en el caso de la accionante.
Precisó que tampoco es posible pensar que se le vulneró el debido proceso, porque su demanda administrativa estuvo sometida al trámite que indica el CPACA para esa clase de acciones. Acotó que el derecho de acceso a la administración de justicia no ha sufrido ninguna afectación en tanto que su reclamación judicial fue atendida en forma normal, se admitió la demanda, se agotaron las etapas procesales propias del caso, y se dictaron las sentencias en las cuales quedaron sentados los criterios de cada uno de los funcionarios de conocimiento en las respectivas instancias.
Planteó que en el caso concreto bajo estudio no puede considerarse que el fallo que se cuestiona por la tutelante, trató de manera inequitativa o discriminatoria los eventos de su demanda en relación con las otras demandantes citadas, por cuanto los hechos analizados por el juzgador se sujetan al caso concreto y fueron analizados en sus efectos jurídicos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para determinar la existencia de un contrato realidad, poniendo de presente que el elemento de subordinación no fue fehacientemente probado por la parte demandante a la que le correspondía hacerlo.
Manifestó que en lo relacionado con los otros derechos fundamentales invocados por la accionante, distintos de la iguladad, no es posible mirar otros aspectos diferentes de los que comprenden la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que por el hecho de no haber salido favorecida en segunda instancia con la confirmación de la sentencia apelada, « [ ] se debe pensar que se le han conculcado los derechos a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana, al trabajo y a la vida en conexidad con el derecho a la seguridad social, razón por la cual entendemos que la tutela ha sido mal dirigida en ese sentido [ ]».
Expuso que en la sentencia de segunda instancia el Tribunal Administrativo de Córdoba respetó el precedente judicial existente, pues se apoyó en sentencias del Consejo de Estado tal como se observa el el acápite referente a la legislacion y jurisprudencia aplicable. V.3. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería solo se pronunció respecto del envío magnético y físico del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Marisol Morelo Quintana, en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4].
VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2. Si el Tribunal Administrativo de Córdoba le vulneró a la accionante sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana, al trabajo, a la seguridad social y a la vida, al incurrir en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, en la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-003-2015-00317-01, mediante la cual revocó el fallo de primera instancia de 6 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró nulo el oficio mediante el cual negó la existencia de una relación laboral y condenó a la ESE Camu de Moñitos – Córdoba a reconocer y pagar prestaciones sociales.
Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad; iii) contrato de prestación de servicios y contrato realidad, para posteriormente iv) resolver el caso concreto.
VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Contrato de prestación de servicios y contrato realidad La Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 3, prevé lo siguiente: « […] Artículo 32.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable […] ». La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad de dicha norma determinó la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, y luego de definir sus características y establecer las diferencias con el contrato de trabajo señaló, que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Política, siempre y cuando la administración no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente.
Este contrato tiene por objeto suplir actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de las entidades estatales, o desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta. Tiene como características principales la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista quien actúa como sujeto autónomo e independiente en los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.
Del anterior orden de ideas se entiende que la vinculación por contrato de prestación de servicios es excepcional, bajo su amparo no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o reglamento para un empleo público[9], ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto a través de ella se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y desnaturalizarse el contrato estatal.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando: i) la prestación del servicio es personal, ii) remunerada y iii) subordinada. A partir de ello al contratista le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, lo que se ha denominado como contrato realidad.
Entonces, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propias de las relaciones laborales[10].
En suma « […] quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo […]», o de la relación laboral, a saber: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración o retribución por el servicio prestado, y iii) subordinación y dependencia continuada.
También existen límites a la contratación de servicios personales con terceros en las empresas sociales del Estado. Al respecto, resulta pertinente poner de presente que la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social integral, en su artículo 194 dispone que los servicios de salud en todo el territorio nacional serían prestados en forma directa por la Nación o las entidades territoriales, a través de las Empresas Sociales del Estado, entendidas éstas como una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de origen o creación legal.
En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, al carácter de las personas vinculadas a las mismas, y al régimen contractual, resulta pertinente señalar: i) que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo III de la Ley 100 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
VI.5. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial. La Sala encuentra que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a una sentencia proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la inmediatez se entiende atendida en razón a que la decisión de segunda instancia se profirió el 28 de marzo de 2019, fue notificada electrónicamente a las partes el 4 de abril de 2019, y la acción de tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 2 de julio de 2019, es decir dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia de la corporación ha estimado como razonable; iv) la parte accionante identifica en la demanda de amparo los motivos que originan el ejercicio de la acción, que se contraen a los argumentos expuestos en el fallo de segunda instancia en tanto revocó la decisión favorable proferida por el a quo, y v) no se trata de tutela contra tutela.
Ahora bien, en cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente precisar que si bien es cierto que la acción de tutela se dirige en contra de una providencia judicial de segunda instancia, respecto de la cual la parte accionante no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial, y a primera vista no se advierte que los hechos se encuadren en alguna de las causales para el ejercicio del recurso de revisión, la realidad es que no puede pasarse por alto que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia que le resultó favorable a la actora se fundamentó, entre otras normas, en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuya aplicación solicitó expresamente, providencia que una vez notificada no recurrió para poner de presente su inconformidad con la aplicación de dicha disposición legal, como lo hace ahora mediante el ejercicio del medio de defensa previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, después que el Tribunal Administrativo de Córdoba la revocara.
En ese orden de ideas, cabe entender que respecto al reparo consistente en la errada aplicación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no se satisface el requisito de la subsidiariedad. VI.6. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VI.6.1. Caracterización del defecto fáctico La Corte Constitucional precisa en la sentencia SU-448 de 2016, que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.
También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.
En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. Desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».
En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada.
La accionante expone que dicho defecto se configura por el hecho de no haberse valorado correctamente o tenido en cuenta las diversas órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos directamente por la ESE Camu de Moñitos – Córdoba, y ella, aportados al proceso, de los cuales se deduce que la labor contratada es de carácter permanente, misional y necesaria para que la Empresa Social del Estado cumpla con el giro normal de su gestión, y que tal actividad no requiere de conocimiento especializado, por lo que debió desarrollarse por personal de planta, en razón a lo cual no le era permitido contratarla mediante contrato de prestación de servicio, existiendo también prueba de la subordinación. Por tanto, corresponde a la Sala establecer si así ocurrió o no, para lo cual precisa lo siguiente: En la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, se pone de presente que se satisfacen los requisitos para aplicar la tesis del contrato realidad, pues se encuentra acreditada: i) la prestación personal del servicio, ii) la remuneración o contraprestación del servicio, y iii) la subordinación en el ejercicio de las actividades contratadas.
El Juzgado considera que la prestación personal del servicio se demuestra con los respectivos contratos, con la certificación de los pagos efectuados y con los testimonios recibidos. Establece que la remuneración o contraprestación del servicio se encuentra acreditada por cuanto está pactada en los diversos contratos, y los testimonios recaudados dan cuenta de ella, exponiendo que la recibían mediante cheques.
Expone que la subordinación se demuestra mediante las órdenes impartidas por el personal directivo superior de la institución y por la enfermera jefe de la accionante a quien ésta le rendía cuentas, las cuales resultan consustanciales al servicio público de salud prestado permanentemente por la ESE accionada, pues se concretan a cumplir con las labores adelantadas por una auxiliar de laboratorio dentro del horario de servicio establecido.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Córdoba, al conocer del proceso por vía de apelación, encuentra que el primer y el segundo requisito para acreditar el contrato realidad están demostrados porque la labor se prestó de forma personal, durante los períodos previstos en los respectivos contratos. Además, por cuanto en el expediente obra constancia del recibo por parte de la accionante de la remuneración pactada.
Sin embargo, sostiene que el material probatorio obrante en el expediente, conformado por los contratos de prestación de servicio y las actas de iniciación y finalización de los mismos, no ofrece certeza alguna de que la actora estuvo bajo dependencia o subordinación pues no demuestra el cumplimiento de horarios o de órdenes que hubiesen sido impartidas por sus superiores.
En cuanto a los testimonios rendidos por tres compañeras de trabajo de la demandante, quienes se refieren al cumplimiento de los requisitos de prestación del servicio, remuneración y subordinación, el Tribunal Administrativo precisa en su providencia que ellas también presentaron demandas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los mismos hechos, por lo que podrían ser considerados como sospechosos, al encontrarse en las mismas condiciones que la tutelante, en razón a lo cual manifiesta que se le conferirá valor probatorio a aquello que encuentre asidero en las demás pruebas recaudadas.
Expone que los testimonios indican: i) que la actora se desempeñaba como auxiliar de laboratorio con horario de 6:30 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 5:00 pm, ii) que sus labores eran: abrir el laboratorio, tomar muestras, recibir muestras provenientes de la urgencia de la entidad, iii) que los elementos para efectuar la labor los entregaba la ESE Camu Moñitos – Córdoba así como el salario devengado, iv) que la labor era continua y subordinada, v) que los permisos debía solicitarlos por escrito al jefe inmediato con tres días de anticipación, y vi) que a la demandante nunca se le hizo descuento en el salario por inasistencia al trabajo ni tampoco se le adelantó proceso disciplinario.
Considera que si bien tales testimonios enseñan que la accionante desempeñaba su labor en horarios específicos, ello no es suficiente para acreditar plenamente la relación laboral, pues tal como lo expresa la jurisprudencia del Consejo de Estado el solo cumplimiento del horario no constituye subordinación o dependencia. Además, al plenario no se allega cuadro de turnos, registros de entrada y salida de la ESE, ni los permisos a que se refieren los testigos.
Explica que respecto del dicho de la accionante consistente en el hecho de desempeñar funciones bajo la supervisión de sus jefes inmediatos y del gerente, ello no puede considerarse como una orden de un superior, sino como instrucciones o vigilancia para el cabal ejercicio de la labor, lo que no configura por sí solo subordinación o dependencia, en tanto tales actuaciones forman parte del servicio contratado.
Además, resalta que la accionante incumplió con la carga de probar los supuestos de hecho que exigen las normas, pues no demostró que en la ESE existía un cargo con idénticas o similares funciones en el que se originara la necesidad del servicio. Visto lo anterior, esta Sala de Decisión del Consejo de Estado encuentra, tal como lo consideraron los jueces de instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que en el presente asunto están acreditados los primeros dos requisitos para tener por demostrada la existencia de un contrato realidad, a saber: i) la prestación personal del servicio y ii) la remuneración. A partir del folio 27 y hasta el folio 46 del cuaderno principal de primera instancia, obran los cuatro contratos de prestación de servicios suscritos por la accionante con la ESE Camu de Moñitos - Córdoba para desarrollar la actividad de auxiliar de laboratorios.
En cada uno de ellos se especifica el objeto del mismo y las labores a cumplir, que resultan consecuentes con el objeto del contrato. A folios 107 al 109, obra certificación suscrita por el pagador de la ESE Camu de Moñitos – Córdoba respecto de la ejecución de los referidos contratos. Ello indica que la accionante prestó personalmente el servicio y recibió la remuneración convenida por dicha labor.
En cuanto a la subordinación, si bien es cierto que las labores de auxiliar de laboratorio bien podrían entenderse como necesarias en el desarrollo de la actividad de ESE Camu de Moñitos – Córdoba, la realidad es que a fin de tener por cumplido este requisito el contratista debe demostrar su inequívoca observancia para lograr la declaratoria del contrato realidad.
Los testimonios rendidos por las señora Diana de Jesús Hernández, Mariluz Castro y Pabla Meléndez, quienes también trabajaban con la accionante en el laboratorio de la ESE Camu de Moñitos - Córdoba, indican lo siguiente: i) que la accionante tenía asignado un horario de 6:30 am a 12 pm y de 2:00 pm a 5:00 pm, ii) que tenía encomendado las funciones de abrir el laboratorio y tomar las muestras, iii) recibir las muestras enviadas por la urgencia de la entidad, iv) que los elementos para cumplir con la labor se los entregaba la ESE, v) que la labor era continua y subordinada pues recibía órdenes y rendía cuentas, vi) que tenía un jefe inmediato a quien debía presentar cualquier solicitud de permiso que tuviera, vii) que no tuvo descuentos por inasistencia laboral, y viii) que en su contra no se adelantó ningún proceso disciplinario.
Respecto de tales manifestaciones, rendidas bajo la gravedad del juramento, el Tribunal Administrativo de Córdoba sostiene que podrían considerarse sospechosas por cuanto provienen de compañeras de trabajo que se encuentran en la misma situación judicial de la accionante en tanto también presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por idénticos hechos, frente a lo cual la Sala entiende que, en efecto, también les puede asistir interés en el resultado del proceso.
Sin embargo, en el plenario no se encuentra ningún elemento de juicio que permita corroborar la subordinación alegada por la actora y sus testigos frente a la ESE Camu de Moñitos - Córdoba, pues no basta para ello con la simple afirmación del cumplimiento de un horario de labores, sin allegar los elementos de juicio a partir de los cuales se adquiera un conocimiento inequívoco de tal situación. Precisamente, el Tribunal Administrativo de Córdoba puso de presente que el Consejo de Estado ha sostenido que el solo cumplimiento de un horario no constituye subordinación por cuanto ello puede constituir una instrucción impartida para la ejecución del contrato.
Al respecto resaltó lo siguiente: « […] Para el efecto, resulta pertinente advertir que situaciones tales como cumplir un horario, recibir instrucciones sobre la ejecución de un contrato o presentar informes respecto de este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, ello en tanto que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir, hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.
Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o períodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. Asimismo, tampoco se puede pasar por alto, el hecho de que la vinculación sea contractual, aquel que contrata el servicio no pueda ejercer un grado mínimo de vigilancia respecto del desarrollo de la labor contratada […]»[11].
Además, tal como también lo advirtió el Tribunal, en el expediente no consta la existencia de llamados de atención, memorandos, sanciones, o cualquier otro comunicado a partir del cual se pueda inferir que la accionante recibiera órdenes de sus superiores de manera continua. Bajo este entendido no puede considerarse que en el caso bajo estudio se configure el defecto fáctico alegado, por cuanto la corporación judicial accionada acometió la valoración probatoria de conformidad con la situación fáctica tanto descrita como acreditada en el expediente, atendiendo los principios de la sana crítica y con fundamento en criterios objetivos que no sobrepasan una interpretación razonable.
VI.6.3. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[12] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del precedente establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.
De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.
Según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.
La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[13]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][14] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[15].
La accionante alega que el Tribunal Administrativo de Córdoba ha desconocido el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-154 de 1997 y C-171 de 2012, así como también el establecido por el Consejo de Estado en las sentencias de 15 de mayo de 2013, expediente 1363-12, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, y sentencia de 18 de mayo de 2011, expediente 0056-10, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, mediante las cuales resolvió idénticas situaciones fácticas y probatorias.
A fin de determinar si la corporación judicial accionada incurrió en dicho defecto, resulta pertinente referirse a dichas providencias. A) La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 (19 de marzo), con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró exequibles las expresiones « […] no puedan realizarse con personal de planta o […]» y «[…] En ningún caso…generan relación laboral ni prestaciones sociales […]», contenidas en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.
Al efecto expone que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: « […] DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializaos.
En ningún caso estos contratos genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]». En dicha sentencia la Corte Constitucional manifiesta que, en síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicio, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
La Corte Constitucional también precisa en dicho fallo que el contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en los que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando se requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: « […] a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá por esa razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “…Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en la condiciones que señale la ley”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad de prestación de servicios […] ».
Por tanto, entre otras razones, la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones demandadas, resaltadas en negrilla, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, transcrito anteriormente. Entonces, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-154 de 1997, los contratos de prestación de servicios solo podrán celebrarse con personas naturales cuando las actividades a contratar no puedan efectuarse por el personal de planta, siendo el elemento de la subordinación o dependencia el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios.
B) La Corte Constitucional mediante sentencia C-171 de 2012 (7 de marzo), con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, declaró exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, por la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, en el entendido que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando requieran conocimientos especializados.
C) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 15 de mayo de 2013, con ponencia del Consejero de Estado Gerardo Arenas Monsalve, confirmó la sentencia de 11 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda que solicitó la declaratoria de nulidad del oficio proferido por el Gerente de la ESE Metrosalud, por medio del cual se negó la existencia de la relación laboral con el señor Hurtado de Jesús Monsalve Martínez y el derecho al pago de las prestaciones sociales.
Adoptó tal decisión al encontrar demostrado la existencia de los elementos de la relación laboral, los cuales son: i) prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación, en razón a lo cual le asiste el derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales que reclama. Resaltó que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no solo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
D) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 18 de mayo de 2011, con ponencia del Consejero de Estado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, decidió en segunda instancia el caso de una profesional que, mediante contratos de prestación de servicios, se vinculó como médico general en urgencias de la Clínica San Pedro Claver, desde el 20 de junio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2006, cumpliendo las mismas labores asignadas a los médicos de planta, por las cuales solo recibía la remuneración mensual, sin los demás conceptos salariales percibidos por aquellos, cuyo pago le fue negado.
En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró no probadas las excepciones y denegó las pretensiones al considerar: i) que las órdenes de prestación de servicios tenían por objeto desarrollar labores propias de los profesionales de la medicina en la institución de salud, ii) que en orden a cumplir con su misión institucional, las entidades estatales pueden suplir la falta de personal con personas contratadas mediante órdenes o contratos de prestación de servicio, sin que ello genere una relación laboral, iii) que el cumplimiento de turnos, horarios especiales o la rendición de informes a un supervisor no lleva implícita en sí misma ninguna subordinación por cuanto es propia de la misma actividad, y iv) que pese a tener las mismas funciones no puede equipararse la labor cumplida por la contratista con la desarrollada por un médico de planta que está obligado a cumplir el reglamento, el manual de funciones, acatar instrucciones de sus superiores, obedecer memorandos, circulares y cualquier otra clase de instrucción. Previa apelación, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento laboral solicitado por la actora.
En su lugar ordenó reconocerle y pagarle las prestaciones sociales correspondientes a los períodos en los cuales demostró la existencia de la relación laboral. Profirió tal decisión por cuanto de las pruebas allegadas se estableció la prestación personal del servicio de manera permanente, el cumplimiento de la labor como médico general en las mismas condiciones que el resto del personal médico del hospital, con sujeción al horario establecido y atendiendo las labores asignadas.
De lo anterior se desprende que a fin de demostrar la existencia de un verdadero contrato laboral, -contrato realidad-, encubierto bajo los lineamientos de un contrato de prestación de servicios, el interesado debe acreditar fehacientemente los requisitos de: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración y iii) subordinación. Del recuento de las sentencias que la accionante estima desatendidas se establece que los precedentes sentados en ellas se contraen a lo siguiente: i).
Los contratos de prestación de servicios solo podrán celebrarse con personas naturales cuando las actividades a contratar no puedan efectuarse por el personal de planta, siendo el elemento de la subordinación o dependencia el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios. ii). La potestad de contratación de las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, otorgada por el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por el personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados. iii) Las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración. iv) A fin de demostrar la existencia de un verdadero contrato laboral, -contrato realidad-, encubierto bajo los lineamientos de un contrato de prestación de servicios, el interesado debe acreditar fehacientemente los requisitos de: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración y subordinación. En el caso bajo estudio tales precedentes no se encuentran desatendidos por las razones siguientes: Si bien es cierto que los contratos de prestación de servicios solo pueden suscribirse con personas naturales, cuando las actividades a contratar no puedan efectuarse por el personal de planta, siendo el elemento de la subordinación o dependencia el elemento que determina la diferencia entre dicho contrato y el laboral, la realidad es que en el caso de la accionante no se acreditó dicho requisito por cuanto, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Córdoba en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de segunda instancia, ello no se infiere de los elementos de juicio allegados tales como las planillas de pago, las actas de iniciación y finalización de los contratos, menos aun cuando los testimonios que se refirieron a ello fueron rendidos por compañeras de labor de la accionante que se encuentran en la misma situación que ella en tanto también presentaron demandas similares.
En el expediente no se encuentra acreditado que en la Empresa Social del Estado demandada existiera un cargo o cargos suficientes como el desempeñado por la demandante para así poder descartar la necesidad del servicio, o que se contara con personal disponible para cumplir con tales labores. Por tanto, en el caso bajo estudio, no se ha desconocido el precedente contenido en las sentencias a las cuales se hace referencia, razón por la cual tampoco se configura este defecto.
Al no configurarse los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente, mal puede prosperar el cargo por violación directa de la constitución, ni la afectación de los derechos fundamentales de la parte actora. Con fundamento en las precedentes consideraciones habrá de negarse la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por la señora Marisol Morelo Quintana, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En caso de que esta providencia no sea impugnada REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería, el expediente contentivo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-003-2015-00317- 00 remitido en calidad de préstamo.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNADO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno acción de tutela, folio 49. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [8] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 6 de diciembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, radicación número 25000-23-42-000-2013-05202-01 (2700- 16). [10] Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. [11] Consejo de Estado, sentencia de 21 de junio de 2018, C.P. William Hernández Gómez, radicación número 81001-23-33-000-2012-00028-01 (2706- 14). [12] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [15] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.