ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN PARA MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES – Caracterización / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN - Extensión a miembros retirados de las fuerzas militares / PRESCRIPCIÓN DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN [c]omoquiera que la prima de actualización es concebida de carácter temporal, está sometida al fenómeno jurídico extintivo de derechos denominado prescripción, que de acuerdo a los Decretos 1211, 1212 y 1213 todos de 8 de junio de 1990, está previsto por el término de 4 años contados a partir de que se hizo exigible; sin embargo, como el derecho del personal retirado de reclamar la prima de actualización surgió con ocasión de los fallos proferidos el 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dentro de la acción de nulidad el término se debe contabilizar desde la fecha de ejecutoria de las referidas providencias, en este sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de estado.

(…) Por todo lo anterior, la Sala colige respecto de la prima de actualización qué: i) se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares ii) está concebida como una prestación de carácter temporal iv) estuvo vigente durante los años 1993 a 1995, iii) mediante Decreto 107 de 1996, entró en vigor la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado, v) a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto la prima de actualización fue incluida en la asignación básica salarial de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, adicionalmente vi) está sometido al término de prescripción de 4 años, vii) el término prescriptivo para el personal retirado empieza a contabilizarse desde la fecha de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que le extendieron dicha prestación, por último, vii) a través de los valores reconocidos como prima de actualización entre los años 1993 a 1995 se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4ª de 1992.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la contabilización del término de prescripción de la prima de actualización de los miembros retirados de las fuerzas militares, consultar: Consejo de Estado, Sentencia de 19 de julio de 2001, exp. 25000-23-25-000-1998-04506- 0, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; Consejo de Estado, Sentencia de 28 de junio de 2001, exp. 25000-23-25-0001999-00105, M.P. Alberto Arango Mantilla Mantilla;

Consejo de Estado, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, exp. 25000-23-25-000-983834-01, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; Consejo de Estado, Sentencia de 6 de octubre de 2001, exp. 25000-23-25-000-1998-0531- 01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Auto que rechaza la demanda / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Por prescripción del derecho a la prima de actualización de miembros retirados de las fuerzas militares [L]a Sala señala que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que: i) el propósito de la prima de actualización fue nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública y Policía Nacional entre los años de 1992 a 1995, ii) la prestación económica reclamada es de carácter temporal, iii) a partir del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, se estableció la asignación básica salarial de los miembros de la fuerza pública, por otra parte, iv) el término de prescripción es de 4 años a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que extendieron la prima de actualización a los miembros retirados.

En este orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la providencia de 6 de marzo de 2019, no incurrió en el defecto material o sustantivo alegado por el accionante, al aplicar los decretos que regularon la nivelación salarial prevista en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto, tal como se dejó expuesto, la prima de actualización fue creada para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares entre los años 1993 a 1995, por tanto, es de carácter temporal, a su vez está sometida al fenómeno jurídico extintivo de derechos denominado prescripción. (…) Así las cosas y comoquiera que el señor Henry Alvarado Constain presentó la reclamación después de haber transcurrido 4 años desde que se hizo exigible la obligación, operó la prescripción sobre los derechos reclamados.

(…) la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que, el citado Tribunal resolvió declarar la caducidad de la acción y la prescripción de los derechos valorando para ello, las pruebas que tenían relación directa con la decisión, tales como, la presentación de la demanda, el oficio Nro. 2016-027243 de 21 de abril de 2016, la constancia de conciliación extrajudicial presentada ante la Procuraduría ciento cuarenta y seis Judicial II para Asuntos Administrativos.

(…) Así las cosas y comoquiera que la prueba alegada por el actor consistente en el “[…] pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Santander del 17 de septiembre del 2003, confirmado por el Consejo de Estado en providencia del 16 de marzo de 2006 […]” no tiene relación directa con la decisión objeto de censura, dado que la mencionada prueba, no incide en el sentido de la providencia adoptada.

(…) Por otra parte, la Sala advierte que los anteriores argumentos del accionante más que exponer la existencia de un defecto, devela la inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en cuanto declaró la caducidad de la acción y la prescripción de los derechos reclamados, de tal manera que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a las que previamente se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991/ LEY 4ª DE 1992. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERO Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03104-00(AC) Actor: HENRY ALVARADO CONSTAIN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Henry Alvarado Constain, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y del Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al “[…] debido proceso, al derecho de defensa, al derecho de igualdad, y al verdadero acceso a la administración de justicia […]”.

I.

ANTECEDENTES I. 1 La solicitud de amparo El señor Henry Alvarado Constain, a través de apoderado judicial, instaura acción de tutela en contra del Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales ya referidos, con ocasión de las providencias proferidas el 26 de julio de 2018 y el 6 de marzo de 2019, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-021- 2017-00338-00, mediante la cuales se rechazó la demanda, por haber operado el fenómeno de la caducidad y la prescripción de los derechos reclamados.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1 Indica que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con miras a obtener la nulidad del oficio Nro. 2016- 27243 de 27 de abril de 2016, mediante el cual se negó el reajuste salarial de la asignación de retiro de conformidad con la nivelación dispuesta en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992.

Dicho proceso le correspondió por reparto al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá. II.2 Mediante providencia de 26 de julio de 2018, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. II.3 Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue asignado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, autoridad judicial que, en providencia de 6 de marzo de 2019, resolvió confirmar la decisión de primera instancia en cuanto declaró la caducidad de la acción, adicionalmente, decretó la prescripción de los derechos reclamados, al considerar que el demandante presentó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, después de haber transcurrido más de cuatro años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que extendieron la prima de actualización. II.4 Asevera que las providencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas desconocieron que “[…] la prima de actualización como la nivelación en esencia cada una tiene una finalidad diferente, porque la normatividad que las creo (sic) y las ordena es distinta […]”.

II.5 Afirma que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en vía de hecho al configurarse un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma, por cuanto “[…] el artículo 13ª de la Ley 4 de 1992 realmente constituye la norma que ordeno (sic) la nivelación salarial y determino (sic) que esta se debía desarrollar entre 1993 y 1996, refiriéndose está (sic) norma claramente a periodos anuales, por consiguiente su carácter y su objetivo esencial fue determinado para realizar la nivelación a los militares activos y retirados solo en los lapsos indicados […]”.

II.6 Adicionalmente aduce que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, en tanto “[…] el despacho falló sin tener en cuenta los antecedentes procesales que están demostrados en documentos reales, como son el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Santander del 17 de septiembre del 2003, confirmado por el Consejo de Estado en providencia del 16 de marzo de 2006, (…) así mismo este documento hace parte del saneamiento que se efectúo (sic) en la audiencia del 26 de julio del 2018, esto quiere decir que todo lo incluido en el proceso quedaba saneado y ninguna de las partes objeto (sic) este saneamiento, a su vez el despacho así lo avalo (sic), entonces como puede probar el fallador que al demandante además de percibir el valor correspondiente a la prima de actualización, se le haya efectuado la nivelación, si los documentos del proceso expresan lo contrario […]”.

III. PRETENSIONES El accionante formula las siguientes pretensiones: “[…] Comedidamente solicito a los Señores Magistrados, conceder la protección a los derechos fundamentales del debido proceso, al de igualdad, y acceso a la administración de justicia, que han sido vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” en fallo del 06 de marzo del 2019 y que fue notificado electrónicamente el 08 de marzo del año 2019, en el que confirmó la sentencia dictada en el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá en fallo del Veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2.018) y de oficio decretó Ia prescripción de los derechos reclamados en la demanda dentro del proceso N° 2017- 00338, con los cuales negaron la nivelación de la base salarial de la asignación de retiro del Actor entre los años de 1993 y 1995 de conformidad con lo expresado en el artículo 13ª de la Iey 4 de 1992.

De conformidad con lo anterior, pido sean revocados los fallos dictados y se ordene a Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C" se dicte un nuevo fallo con el que se proceda al restablecimiento del derecho del Actor efectuando la nivelación de la base salarial de la sustitución entre 1993 y 1995 de conformidad con el artículo 13ª de la Ley 4 de 1992 y de acuerdo a las pretensiones de la demanda […]” IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 8 de julio de 2019[1] se admitió la acción de tutela en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y del Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, y se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como tercero con interés en los resultados del proceso, con el fin que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Por otra parte, se solicitó al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de préstamo, el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-021-2017- 00338-00.

V. INTERVENCIONES V.1 Mediante escrito de 12 de julio de 2019[2], la doctora Amparo Oviedo Pinto, magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, solicitó realizar el estudio de fondo de la providencia que es objeto de la solicitud de amparo, para que, se determine si al actor le asiste la protección de sus derechos fundamentales invocados.

V.2. Mediante escrito de 16 de julio de 2019[3], el apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, solicitó la desvinculación de la presente acción, al considerar que la entidad que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Adicionalmente expuso que la presente acción es improcedente por cuanto las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario se encuentran ajustadas a las normas que regulan el asunto. V.3. El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la oportunidad procesal concedida, guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1.

Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Henry Alvarado Constain, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y del Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[5] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[6] modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[7] y, en armonía, el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[8] que modificó el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada en la solicitud de amparo, la Sala debe establecer si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial. En caso de ser afirmativo, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la providencia de 6 de marzo de 2019, que confirmó la decisión dictada en primera instancia, en cuanto declaró la caducidad de la acción y, adicionalmente decretó la prescripción de los derechos reclamados respecto al reconocimiento y pago de la prima de actualización causada entre los años 1992 a 1995, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia e incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma y, en defecto fáctico al no valorar todas las pruebas obrantes en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-021-2017- 00338-00.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales.

VIII.3. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fungió como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-021-2017-00338-00, el cual es objeto de controversia, por lo que resulta que su vinculación a la presente acción de tutela, como sujeto pasivo, sea necesaria, por el interés que le asiste en los resultados del referido proceso.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[9], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[10], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[11].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[12]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.5. El caso concreto El señor Henry Alvarado Constain solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la “[…] debido proceso, al derecho de defensa, al derecho de igualdad, y al verdadero acceso a la administración de justicia […]”, para que, en consecuencia, se ordene dejar sin efecto la providencia de 9 de marzo 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que confirmó la decisión de primera instancia, dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró la caducidad de la acción y, adicionalmente, decretó la prescripción de los derechos reclamados respecto al reconocimiento y pago de la prima de actualización causada entre los años 1992 a 1995.

VI.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de defensa; ii) el accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[13], dado que la providencia censurada data del 6 de marzo de 2019, notificada por correo electrónico el 8 del mismo mes y año[14], mientras que la acción de tutela fue radicada el 2 de julio del mismo año[15]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza.

VI.5.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la accionante. VI.5.2.1. Caracterización del defecto sustantivo De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.

De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial. La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “[…] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o   (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.[16] El actor indica que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en vía de hecho al configurarse un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma, por cuanto “[…] el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 realmente constituye la norma que ordeno (sic) la nivelación salarial y determino (sic) que esta se debía desarrollar entre 1993 y 1996, refiriéndose está (sic) norma claramente a periodos anuales, por consiguiente su carácter y su objetivo esencial fue determinado para realizar la nivelación a los militares activos y retirados solo en los lapsos indicados […]”.

Lo anterior, al considerar que desconocieron que la “[…] prima de actualización como la nivelación en esencia cada una tiene una finalidad diferente, porque la normatividad que las creo (sic) y las ordena es distinta […]”. Previo a resolver de fondo la solicitud de tutela de la referencia, la Sala considera necesario establecer el marco normativo de la prima de actualización, así como su alcance material y temporal.

Al respecto, cabe poner de relieve que, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto Nro. 333 de 1992, expidió el Decreto 335 de 18 de mayo 1992 mediante el cual se fijaron los sueldos básicos, entre otros, para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares.

El artículo 15 del referido Decreto creó la prima de actualización en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 15. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así:

PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales […]”.

Posteriormente, la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[17], estableció la nivelación salarial para el personal activo y retirado de la Fuerza Pública, al respecto dispuso: “[…]

ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2o.

PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996 […]”. En desarrollo de esta disposición y de las demás normas generales de la ley 4ª de 1992, se expidieron los Decretos 25 de 1993[18], 65 de 1994[19] y 133 de 1995[20], en cuyos artículos 28, de los dos primeros y 29 del tercero, se reprodujo el contenido del artículo 15 del Decreto 335 de 1992, por medio del cual se estableció el pago mensual de una prima de actualización para oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, quienes tendrían derecho a que la misma les fuera computada para el reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones[21].

Así las cosas, se predica que la prima de actualización fue concebida “temporalmente” hasta que se consolidara la escala salarial porcentual que nivelaría la remuneración del personal de la Fuerza Pública, lo cual ocurrió a través del Decreto 107 del 15 de enero de 1996, en el que se estableció la escala gradual porcentual para la remuneración del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a que se refería el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, mediante sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, la Sección Segunda de esta Corporación[22] declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, al considerar que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, al respecto expuso: “[…] el artículo 13 de esta ley marco [4ª de 1992], el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2o. de la misma.

Los decretos acusados -25 de 1993 y 65 de 1994 [133 de 1995]- se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4a. de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestión - regulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.

Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4a. de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado.

De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima […]” (negrilla lo resalta la Sala) En este orden de ideas, a partir de la ejecutoria de las mencionadas sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo, se reconoció a favor del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional la prima de actualización, toda vez que con anterioridad a estas decisiones solo estaba prevista para los miembros del servicio activo.

Por otra parte, la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia S- 746 del 3 de diciembre de 2002[23], determinó que el reconocimiento a la prima de actualización debía hacerse a partir del 1° de enero de 1993, en la medida que el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 estableció que la nivelación debía producirse para las vigencias fiscales de 1993 a 1995, de manera que el reconocimiento de dicha prestación económica como factor salarial computable para la asignación de retiro, se haría efectivo a partir del 1° de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995[24].

De lo anterior se predica que, la inclusión y pago en la asignación de retiro para las vigencias fiscales de 1996 y años posteriores no sería viable, de conformidad con el carácter temporal de la prima de actualización, dado que los valores reconocidos entre 1993 a 1995 como prima de actualización fueron incluidos en la asignación de 1996 a través del Decreto 107 de esa anualidad, al respecto esta Corporación[25] se ha pronunciado en los siguientes términos: “[…] a partir de la fijación de la escala salarial porcentual por el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y, en virtud del principio de oscilación, aplicados a las asignaciones de retiro o pensiones de los retirados, por ello, no es necesario revisar los reajustes de la ley a partir del año 1996 dado que, se insiste, los valores reconocidos como prima ya fueron incorporados a la asignación recibida.

En cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro, en sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) se señaló que la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.

Se reitera, por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad […]” (negrilla lo resalta la Sala) Ahora bien, comoquiera que la prima de actualización es concebida de carácter temporal, está sometida al fenómeno jurídico extintivo de derechos denominado prescripción, que de acuerdo a los Decretos 1211[26], 1212[27] y 1213[28] todos de 8 de junio de 1990, está previsto por el término de 4 años contados a partir de que se hizo exigible; sin embargo, como el derecho del personal retirado de reclamar la prima de actualización surgió con ocasión de los fallos proferidos el 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dentro de la acción de nulidad[29] el término se debe contabilizar desde la fecha de ejecutoria de las referidas providencias, en este sentido se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de estado[30].

Por todo lo anterior, la Sala colige respecto de la prima de actualización qué: i) se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares ii) está concebida como una prestación de carácter temporal iv) estuvo vigente durante los años 1993 a 1995, iii) mediante Decreto 107 de 1996, entró en vigor la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado, v) a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto la prima de actualización fue incluida en la asignación básica salarial de los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, adicionalmente vi) está sometido al término de prescripción de 4 años, vii) el término prescriptivo para el personal retirado empieza a contabilizarse desde la fecha de ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que le extendieron dicha prestación, por último, vii) a través de los valores reconocidos como prima de actualización entre los años 1993 a 1995 se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4ª de 1992.

Precisado lo anterior, la Sala considera traer a colación las pretensiones planteadas por el actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras, las siguientes: “[…] 1.- Que se declare la Nulidad del texto destacado en negrilla de los párrafos Cuarto, Quinto y Doce enunciados en el Acto Administrativo expresado por medio del Oficio consecutivo Nª 2016- 27243, Nª Estiquer 933612 y Nª Cremil 31297 del 27 de abril del 2016, que dio respuesta a la petición 2016-31297, Nª estiquer 20008934 del 15 de abril del 2016, emanado del Jefe Oficina Asesora de Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, constituyéndose por consiguiente esta entidad en la parte demandada, quien actúa aparentemente por delegación legal de funciones propias del Señor Director de esa entidad, mediante el cual se manifestó sucesivamente sus puntos de vista en los párrafos correspondientes al Oficio demandado (…) 2.- De conformidad con la anterior decisión, y de acuerdo con lo ordenado tanto en la Ley 4 de 1992 en sus artículos 2ª literal a), 10ª y 13ª y en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y en virtud de los fallos dictados en la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-327 del 2015 y del Tribunal Administrativo de Bolívar expediente Nª 13001333101320090033001 y de los hechos enunciados en los antecedentes, pido se establezca Ia verdadera base salarial de la asignación del Actor, de acuerdo con su grado y antigüedad, cada año desde el 01 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995 con base en los porcentajes correspondientes a la prima de actualización de conformidad con lo establecido en Ios Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, para que a su vez estos valores ya incrementados en cada uno de los años citados, a su vez sirvan para efectuar la reliquidación de su asignación de retiro al 31 diciembre de 1995 […]” De acuerdo con las anteriores pretensiones planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal accionado consideró que había operado el fenómeno de caducidad al establecer que: “[…] para efectos del cómputo del término de caducidad, debe tenerse en cuenta sí el demandante agotó el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos y, de haberlo hecho, contabilizar las fechas en que se interrumpió el plazo.

En tal sentido, se tiene que el acto administrativo citado en líneas atrás, fue expedido por la Jefe Oficina Asesora de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el día 27 de abril de 2016, comunicado en la misma fecha, el apoderado del demandante, con el cual negó las peticiones en sede administrativa el 15 de abril de 2016, bajo el radicado (estiquer) n° 20008934, respecto a la nivelación salarial, mismo que debió demandarse ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro del término de cuatro (4) meses, de conformidad con el literal d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo que significa, que el demandante tenía plazo para presentar la demanda hasta el día 27 de agosto de 2016 y solo lo hizo hasta el día 29 de septiembre de 2017. Entre los documentos aportados con la demanda, se observa que el señor Henry Alvarado Constain, arrimó al plenario la constancia de conciliación como requisito de procedibilidad del medio de control de la referencia, solicitud que radicó ante la Procuraduría Ciento Cuarenta y Seis Judicial II para Asuntos Administrativos el día 15 de noviembre de 2016, cuando ya había vencido el término de caducidad de la acción ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, como el término de caducidad de la acción no se interrumpió con la petición de conciliación ante la Procuraduría, se deduce entonces, que la demanda fue presentada por el demandante por fuera del término del que habla el numeral 2o del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” (subrayado lo resalta la Sala) Asimismo, advirtió que había operado la prescripción de los derechos reclamados al considerar lo siguiente: “[…] Esta Sala destaca que la entidad demandada propuso la excepción de prescripción en el caso objeto de estudio, y le corresponde al juez pronunciarse sobre todas las excepciones que se encuentren probadas en forma oficiosa[31], conforme lo dispone el artículo 282 del Código General del Proceso por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aún en la segunda instancia. En consecuencia, se procede a analizar lo pertinente, con apoyo de la jurisprudencia[32], bajo el entendido que pese a la precisión del recurso de apelación, las pretensiones de la demanda, tienen como punto de partida la prima de actualización para la nivelación salarial que depreca, misma que fue atendida conforme a la ley 4a de 1992 en el decreto 107 de 1996.

Este decreto surtió la nivelación y sus reglas de nivelación generaron pleno efectos al futuro, reflejada en los subsiguientes decretos de nivelación salarial, que en su oportunidad no fueron controvertidos. Además que el oficio demandado se refiere a ese emolumento. (…) En conclusión, la prima de actualización que fue creada en forma temporal, con el fin de nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, en forma gradual, hasta llegar a una escala salarial única, tuvo vigencia desde el 1° de enero de 1992 hasta diciembre 31 de 1995, puesto que a partir de 1° de enero de 1996, se estableció dicha escala salarial mediante el Decreto 107 de enero 15 de 1996 y no quedó pendiente nivelación adicional.

Como puede verse, y según lo expuesto en precedencia la nivelación salarial fue temporal a través de la consagración de la prima de actualización en el periodo de 1992 -1995; y luego con el decreto 107 de 1996, de tal manera que esa nivelación salarial no ha quedado pendiente y no tiene el carácter de permanente, sino que su propósito era nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para dicho personal, lo cual tuvo lugar a partir del 01 de enero de 1996, con la entrada en vigencia del Decreto 107 de 1996.

En el régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990, el término en que se configura la prescripción es de 4 años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible el derecho, y ésta se interrumpe con la simple reclamación escrita ante la entidad, pero por un lapso igual, esto es 4 años contados a partir de la fecha de reclamación. El demandante presentó la solicitud el 15 de abril de 2016, para que se reajustara la asignación de retiro con base en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993 y 133 de 1995 para los años 1992 a 1995 y siguientes mucho tiempo después de expirados los 4 años siguientes a los términos de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que extendieron la prima de actualización a los retirados, y de expedido el decreto 107 de 1996, momento en el que ya había operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal en relación a toda nivelación salarial por los conceptos reclamados.

Y si ellos no se reclamaron y devengaron, no pueden reclamarse en cualquier tiempo para incrementar la asignación de retiro y de la que goza por casi 39 años […]”. (subrayado lo resalta la Sala) De lo anterior, la Sala señala que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que: i) el propósito de la prima de actualización fue nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública y Policía Nacional entre los años de 1992 a 1995, ii) la prestación económica reclamada es de carácter temporal, iii) a partir del Decreto 107 de 15 de enero de 1996[33], se estableció la asignación básica salarial de los miembros de la fuerza pública, por otra parte, iv) el término de prescripción es de 4 años a partir de la fecha de ejecutoria de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que extendieron la prima de actualización a los miembros retirados.

En este orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir la providencia de 6 de marzo de 2019, no incurrió en el defecto material o sustantivo alegado por el accionante, al aplicar los decretos que regularon la nivelación salarial prevista en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, por cuanto, tal como se dejó expuesto, la prima de actualización fue creada para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares entre los años 1993 a 1995, por tanto, es de carácter temporal, a su vez está sometida al fenómeno jurídico extintivo de derechos denominado prescripción. Así las cosas y comoquiera que el señor Henry Alvarado Constain presentó la reclamación después de haber transcurrido 4 años desde que se hizo exigible la obligación, operó la prescripción sobre los derechos reclamados.

VI.5.2.2. Caracterización del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la sentencia SU-448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[34].

Por su parte, el actor manifiesta que las providencias proferidas en primera y segunda instancia omitieron valorar las pruebas aportadas en la demanda, dado que a su juicio “[…] el despacho falló sin tener en cuenta los antecedentes procesales que están demostrados en documentos reales, como son el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Santander del 17 de septiembre del 2003, confirmado por el Consejo de Estado en providencia del 16 de marzo de 2006, (…) así mismo este documento hace parte del saneamiento que se efectúo (sic) en la audiencia del 26 de julio del 2018, esto quiere decir que todo lo incluido en el proceso quedaba saneado y ninguna de las partes objeto (sic) este saneamiento, a su vez el despacho así lo avalo (sic), entonces como puede probar el fallador que al demandante además de percibir el valor correspondiente a la prima de actualización, se le haya efectuado la nivelación, si los documentos del proceso expresan lo contrario […]”.

Cabe poner de relieve que, esta Sección ha identificado que, para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[35].

Al respecto, la Sala advierte que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto fáctico, teniendo en cuenta que, el citado Tribunal resolvió declarar la caducidad de la acción y la prescripción de los derechos valorando para ello, las pruebas que tenían relación directa con la decisión, tales como, la presentación de la demanda, el oficio Nro. 2016- 027243 de 21 de abril de 2016, la constancia de conciliación extrajudicial presentada ante la Procuraduría ciento cuarenta y seis Judicial II para Asuntos Administrativos.

Así las cosas y comoquiera que la prueba alegada por el actor consistente en el “[…] pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Santander del 17 de septiembre del 2003, confirmado por el Consejo de Estado en providencia del 16 de marzo de 2006 […]” no tiene relación directa con la decisión objeto de censura, dado que la mencionada prueba, no incide en el sentido de la providencia adoptada.

Por otra parte, la Sala advierte que los anteriores argumentos del accionante más que exponer la existencia de un defecto, devela la inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en cuanto declaró la caducidad de la acción y la prescripción de los derechos reclamados, de tal manera que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a las que previamente se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico.

Por los razonamientos expuestos permiten colegir que las autoridades judiciales accionadas profirieron la decisión alejada de su capricho o arbitrariedad, que no resultan lesivas de los derechos fundamentales de la parte actora, por lo cual no se estructura los defectos alegados. Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo deprecada por el señor Henry Alvarado Constain.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Henry Alvarado Constain en contra del Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada, ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que, devuelva el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 11001-33-35-021-2017-00338-00 al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 50 a 51. [2] Folio 58. [3] Folios 73 a 80. [4] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [5] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [6] «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho» [7] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [9] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [10] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [11] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [12] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [13] Al respecto, ver sentencia de unificación por importancia jurídica proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, consejero ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente: 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., que fijó parámetros en relación con los requisitos de inmediatez y subsidiaridad. [14] Folio 181 del expediente en préstamo. [15] Folio 1. [16] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). [17] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. [18] El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 25 de 1993, estableció: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.

El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [19] El parágrafo del artículo 28 del Decreto número 65 de 1994, señaló: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.

El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [20] El parágrafo del artículo 29 del Decreto número 133 de 1995, es del siguiente tenor: “La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992.

El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. [21] Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Radicado: 11001-03-06-000-2010-00080-00(2019). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 9923, Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, y expediente No. 1423, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro. [23] Consejo Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. [24] Corte Constitucional, sentencia T 737 de 25 de septiembre de 2012, magistrado ponente doctor Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Consejo de Estado, sentencia del 21 de agosto de 2008, Sección Segunda Subsección B, radicado No. 13001-23-31-000-2003-00725-01 (1589-07), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [26] “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares” [27] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” [28] “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 9923, Magistrado Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, y expediente No. 1423, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro. [30] Sentencias de 19 de julio de 2001, expediente 25000-23-25-000-1998- 04506-0, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda; de 28 de junio de 2001, expediente 25000-23-25-0001999-00105, M.P. Alberto Arango Mantilla Mantilla; de 13 de septiembre de 2001, expediente 25000-23-25-000-983834-01, M.P. Ana Margarita Olaya Forero; de 6 de octubre de 2001 expediente 25000-23-25-000- 1998-0531-01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [31] Auto del 27 de marzo de 2014, expediente: 050012333000201200124 01 (48578), Consejero Ponente, Dr. Ramiro Pazos Guerrero. [32]Radicación número: 76001-23-31 -000-2011-00133-01(0345-13).

Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). [33] “por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00.