IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA - Recurso extraordinario de revisión medio de defensa judicial idóneo [S]e colige que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797.

Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado, caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección, es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes.

(…) En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017 y T-034 de 13 de febrero de 2018, estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.

El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el período que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con el ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe que rige las actuaciones de los particulares.

(…) Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con lo cual puede controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto.

(…) Asimismo, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida que la vinculación del señor Rodrigo Palomino Sánchez no fue precaria toda vez que: i) prestó sus servicios al Estado desde el 1o. de septiembre de 1973 al 30 de diciembre de 2011 como docente en la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, ii) la parte actora no demostró que existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y iii) no se ha desvirtuado la presunción de buena fe del beneficiario de la pensión gracia. (…) Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso del recurso establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 251 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01909-01(AC) Actora: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-[1] contra la sentencia de 14 de junio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado[2], que declaró la improcedencia del amparo solicitado.

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La UGPP, mediante apoderado especial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca[3] y la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado[4], porque, a su juicio, las sentencias proferidas el 29 de julio de 2015 y el 4 de octubre de 2018, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 19001-23-33-000-2013-00475-01, por medio de las cuales se ordenó reconocer y pagar la pensión gracia al señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. I.2.- Hechos Pese a que la actora no expuso con claridad la totalidad de los hechos en su escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que el señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ nació el 23 de abril de 1947 y prestó sus servicios al Estado desde el 1 de septiembre de 1973 al 30 de diciembre de 2011 como docente en la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca.

Que el 16 de abril de 2012 el señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ solicitó ante la actora el reconocimiento de la pensión gracia, al estimar que cumplía con los requisitos exigidos por la ley para el efecto. Que la anterior petición fue negada por la UGPP mediante la Resolución RDP 003329 de 31 de mayo de 2012 y confirmada mediante las Resoluciones RDP 007483 de 13 de agosto y RDP 009238 de 13 de septiembre de esa misma anualidad, en razón a que, de acuerdo con la certificación de información laboral expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, se pudo observar que el señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ fue vinculado con nombramiento de orden nacional, por lo que no había lugar al reconocimiento y pago de la pensión gracia solicitada.

Que por lo anterior, el señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 19001-23-33-000-2013-00475-01, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia. Mencionó que el referido proceso fue decidido en primera instancia por el Tribunal, que mediante sentencia de 29 de julio de 2015 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera: “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 003329 del 31 de mayo de 2012, 007483 del 13 de agosto de 2012 y RDP 009238 del 13 de septiembre de 2012, proferidas por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, en las que negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia a favor del señor Rodrigo Palomino Sánchez, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-, que reconozca y pague una pensión gracia a favor del señor Rodrigo Palomino Sánchez, identificado con C.C. 10.520.414 de Popayán, Cauca, desde cuando cumplió el estatus legal, esto es desde el 23 de abril de 1997, y en la cuantía equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la causación del derecho […]”.

Señaló que la Sección Segunda, a través de sentencia de 4 de octubre de 2018, confirmó parcialmente la sentencia del a quo, por lo que ordenó: “[…] 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 29 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que accedió, de manera parcial, a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Rodrigo Palomino Sánchez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.

Revócase el ordinar sexto de la parte decisoria de la providencia apelada, en cuanto condenó en costas a la demandada, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con las consideraciones de este fallo […]”. I.3 Fundamentos de la solicitud Arguyó que la providencia acusada adolece del defecto fáctico, porque, a su juicio, la Sección Segunda no valoró correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, especialmente el certificado expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca que daba cuenta que el señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ no cumplía con el requisito de 20 años de servicio de carácter nacionalizado, departamental o municipal para acceder a la pensión gracia. Argumentó que la Sección Segunda incurrió en un defecto sustantivo en razón a que aplicó las Leyes 114 de 4 de diciembre de 1913[5], 116 de 22 de noviembre de 1928[6], 37 de 21 de noviembre de 1933[7] y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a los docentes financiados con recursos del Situado Fiscal, pese a que estos eran administrados por los Fondos Educativos Regionales[8] como rentas transferidas por la Nación a las entidades territoriales, las cuales, antes de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993[9], tenían la facultad de cancelar las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados.

Sostuvo que en el caso en concreto se configuró un abuso del derecho habida cuenta que debe pagarse una pensión y su correspondiente retroactivo, sin que el beneficiario cumpla los requisitos exigidos por la ley; además, advirtió que la sentencia de unificación proferida el 26 de julio de 2018 por la Sección Segunda de esta Corporación, ha ocasionado un impacto fiscal que asciende a los $10.5 billones de pesos, lo que de contera, genera un impacto jurídico.

Por último, manifestó que la mesada pensional del señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ, en cumplimiento de la orden judicial, asciende a la suma de $256.470,25, el retroactivo estimado es de $129.147.084,51 y se incrementaría conforme a la vida probable del beneficiario en $264.533.784.69. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la accionante pretende lo siguiente: “[…] a. Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, del 4 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 19001-2323-003 (sic)-2013-00475- 00 (4249-2015). b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” dictar una nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primera instancia. Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia, suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B de fecha 4 de octubre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 19001-2323-003 (sic)-2013-00475-00 (4249-2015), hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presenta esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela […]”.

I.5.- Defensa La Sección Segunda señaló que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la acción de tutela de la referencia; además, que las razones que sirvieron de fundamento en la sentencia cuestionada, están consignadas en sus motivaciones. I.6.- Intervenciones El señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ adujo que las providencias cuestionadas se fundamentaron en las pruebas allegadas al proceso y en la normativa aplicable al asunto, por lo que no es acertado que se haya incurrido en alguno de los defectos alegados, máxime cuando la acción de tutela de la referencia carece del requisito de la relevancia constitucional.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 14 de junio de 2019, la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación declaró la improcedencia de la presente acción de tutela. Para tal efecto, señaló que la entidad actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, habida cuenta que el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[10] prevé el mecanismo de revisión de sentencias que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Adujo que la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-427 de 2016, aclaró que las administradoras de pensiones que promovieran acción de tutela contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad, dado que tiene a su alcance el recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Agregó que la actora en el escrito introductorio planteó que el reconocimiento de la pensión gracia al señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ le está causando un perjuicio irremediable, no obstante, no se logró demostrar la existencia del mismo, lo cual torna improcedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la decisión de primera instancia reiterando los fundamentos jurídicos plasmados en el escrito introductorio. Solicitó que se revoque el fallo dictado en primera instancia y, en consecuencia, se accedan a las pretensiones de la acción de tutela, ello, con el fin de evitar que se siga configurando el perjuicio irremediable consistente en el detrimento patrimonial de la Nación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que la misma o esta Corporación elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente núm. 2012-02201-01, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. En el presente caso se advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto las providencia de 29 de julio de 2015 y 4 de octubre de 2018, proferidas por el Tribunal y la Sección Segunda, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 19001-23-33-000-2013-00475-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia, porque, a juicio de la actora, el Tribunal y la Sección Segunda incurrieron en los defectos fáctico, y sustantivo al proferir las sentencias acusadas; además, invocó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritaría el amparo de sus derechos fundamentales.

La acción de tutela fue conocida en primera instancia por la Sección Tercera, que en sentencia de 14 de junio de 2019 declaró improcedente la acción, por considerar que la entidad actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados, esto es, el recurso extraordinario de revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del CPACA.

Inconforme con lo anterior, la actora impugnó la decisión del a quo, en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio, por lo que solicitó que se revoque la decisión proferida y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la acción de tutela con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable consistente en el detrimento patrimonial de la Nación. En ese orden de ideas, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, de la siguiente manera: La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[11], sostiene que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos.

Asimismo, esta Sección[12] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[13]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[14]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[15]”.[16] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[17]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Ahora, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[18], si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[19], consideró que con base en el numeral 6[20] del artículo 6º del Decreto 5021 de 2009[21] se le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza e indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional textualmente señaló: “[…] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[22] […]”.

Asimismo, esta Corporación[23] ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, y, entre otras, pueden solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado ut supra[24], conforme con lo dispuesto en el artículo 20 ibidem, en armonía con lo dispuesto en el artículo 251[25] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[26].

De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797. Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado[27], caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección[28], es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes.

En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017[29] y T-034 de 13 de febrero de 2018[30], estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.

El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el período que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con el ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe[31] que rige las actuaciones de los particulares.

Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la UGPP cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797, en concordancia con lo señalado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[32], con lo cual puede controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, le asiste legitimación en la causa por activa, para tal efecto.

Asimismo, al revisar el caso sub examine, la Sala considera que no se enmarca dentro de los supuestos de procedencia excepcional de la acción de tutela por abuso palmario del derecho, en la medida que la vinculación del señor RODRIGO PALOMINO SÁNCHEZ no fue precaria toda vez que: i) prestó sus servicios al Estado desde el 1o. de septiembre de 1973 al 30 de diciembre de 2011 como docente en la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, ii) la parte actora no demostró que existe un incremento excesivo de la mesada pensional derivada del cumplimiento de la sentencia judicial y iii) no se ha desvirtuado la presunción de buena fe del beneficiario de la pensión gracia. Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección[33] al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso del recurso establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable.

Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 25 de julio de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] En adelante Sección Tercera. [3] En adelante el Tribunal. [4] En adelante Sección Segunda. [5] Por la cual “Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela”. [6] “Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927”. [7] “Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados”. [8] En adelante FER. [9] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". [10] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [11] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [13] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [14] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [17] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [18] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [19] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [20] 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [21] “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». [22] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 [24] La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,. [25] “ARTÍCULO 251.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [26] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [27] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. [29] Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [30] Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [31] El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. [32] El citado artículo señala: “[…] En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00.