11001-03-15-000-2019-01158-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO – Medio de defensa judicial idóneo [L]a Sala precisa que la sentencia de primera instancia se limitó a indicar que la providencia cuestionada no había sido proferida dentro de una acción de tutela y que el accionante no contaba con ningún medio de impugnación cuando realizó el análisis de procedencia de la acción respecto a la pretensión que sí examinó de fondo.

(…) No se considera acorde con el ordenamiento jurídico que resultare posible valorar una sentencia de reemplazo por fuera del marco del estudio del cumplimiento de la sentencia de tutela que determinó su emisión. Lo contrario tendría como consecuencia que existieran tantos procesos de tutela, como sentencias de reemplazo que no se ajustan a lo dispuesto en el fallo primigenio.

(…) En adición a lo anterior, debe anotarse que la competencia del juez de tutela solo se extingue una vez se hubiere verificado el cumplimiento de la orden, en ese sentido, es a esa autoridad a quien le corresponde determinar si la sentencia de reemplazo es o no violatoria de los derechos fundamentales del beneficiado con la tutela. (…) Debido a lo expuesto, resulta irrelevante establecer si la argumentación contenida en el fallo de reemplazo es distinta a la del original, porque la violación proviene del mismo acto, esto es, de la sentencia judicial.

(…) Para confirmar esta tesis se puede revisar la sentencia T-014 del 22 de enero de 2009, en la que se estudió una acción interpuesta en contra de la decisión de abstenerse de imponer una sanción por desacato a un fallo de tutela, con fundamento en que el contenido de la providencia sustitutiva no materializaba la orden. (…) Si bien es cierto que la ratio decidendi del proveído en cita no está estrechamente vinculada a la cuestión litigiosa de la referencia, ese pronunciamiento funge como criterio interpretativo adicional, pues en él nunca se consideró que el análisis de la sentencia sustitutiva no procediera durante el trámite del desacato, todo lo contrario, avaló tal postura al no dejar sin efectos la decisión. (…) Todas las manifestaciones anteriores tienen como consecuencia que no se pueda considerar una sentencia sustitutiva proferida con ocasión de una acción de tutela, como un hecho nuevo, distinto a los que fueron discutidos en el trámite que determinó su emisión. En ese sentido, se verificó la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada respecto de todas las pretensiones del caso bajo estudio, por lo que se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y a declarar la improcedencia de la acción, bajo el entendido que el incidente de desacato es el mecanismo judicial idóneo dispuesto por la ley para satisfacer las pretensiones del tutelante.

(…) Ahora, se advierte que la decisión anterior no acarreará para el accionante la sanción por temeridad, en el entendido que no se encuentra probada su mala fe. Esto porque si el criterio expuesto no es absoluto para una sala del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, exigirle al accionante que conociera de su alcance al momento de interponer la solicitud resultaría desproporcionado.

(…) Por último, se debe hacer referencia al principio de no reforma en peor, pues podría considerarse que al declarar improcedente la acción se desmejoró la situación del apelante, con todo, con la presente decisión el accionante adquiere el conocimiento de la vía idónea para el análisis de sus pretensiones, en lugar de denegar con efectos de cosa juzgada las mismas.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P.: María Elizabeth García González. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01158-01(AC) Actor: ÁLVARO HERNANDO AROCA COLLAZOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Y OTRO.

La Sala decide la impugnación presentada por el señor Álvaro Hernando Aroca Collazos, a través de su apoderado judicial, en contra de la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo respecto de la sentencia de primera instancia en el proceso que originó la acción y denegó el amparo respecto de la sentencia del 4 de octubre de 2018, que había sido proferida con ocasión de una acción de tutela.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Álvaro Hernando Aroca Collazos formuló, a través de su apoderado judicial, acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación y la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que le fuesen amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías las estimó vulneradas por la providencia del 4 de octubre de 2018 que denegó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho del aquí accionante.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 1. El señor Álvaro Hernando Aroca Collazos se posesionó como Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 21 de febrero de 2011. 2.

El 27 de octubre de 2011 los magistrados Néstor Raúl Correa Henao y Ricardo Monroy Church citaron al tutelante al despacho de uno de ellos, lugar en el que le pidieron la carta de renuncia. 3. Al día siguiente el señor Aroca Collazos presentó su carta de renuncia, pero no le fue aceptada. 4. El 19 de diciembre de 2011 le fue comunicada al accionante la Resolución PSAR11-956 de la misma fecha, proferida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento. 5.

La vacante dejada por el señor Aroca Collazos fue ocupada en encargo por la señora Clara Milena Higuera Guio, quien se desempeñaba como Profesional Especializada Grado 33 adscrita a la División de Estadística de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Según el accionante, ella no cumplía con los requisitos del cargo previamente a posesionarse y le llamó varias veces la atención por el incumplimiento de sus deberes cuando fungió como su subalterna. 6.

Refirió el actor que el 30 de mayo de 2012 interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que desapareciera del ordenamiento jurídico la Resolución PSAR11-9856 del 19 de diciembre de 2016, a través de la cual el Consejo Superior de la Judicatura declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa de la referida corporación. Al expediente le correspondió el número de radicación 25000-23- 25-000-01231-01. 7.

El conocimiento de la demanda le correspondió a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación que denegó las pretensiones de la demanda en la sentencia del 18 de abril de 2013. La decisión se fundamentó en que se encontraba probado que la gestión del tutelante como Director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa, no había sido satisfactoria. 8.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia del 7 de diciembre de 2017, mediante la cual confirmó la decisión de negar las pretensiones, pero decidió que no era posible valorar las pruebas que se anexaron a la declaración por certificación obrante en el expediente, indicando en la motivación del fallo que había logrado “establecer más que suficientemente que el reemplazo del demandante cumplía las exigencias mínimas”[1]. 9.

La Sección Quinta de esta Corporación profirió sentencia de tutela el 16 de agosto de 2018, en la que se ampararon los derechos del aquí tutelante, debido a que el fallo de segunda instancia no valoró las pruebas para determinar si la experiencia acreditada para posesionarse al cargo era suficiente para cumplir con los requisitos normativamente dispuestos para ese empleo público, en el entendido que la experiencia necesaria era relacionada. 10.

En razón a lo anterior, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo que proferir sentencia de reemplazo el 4 de octubre de 2018, ocasión en la que se confirmó nuevamente el fallo de primera instancia. La decisión en cuestión se sustentó en lo siguiente: No debe olvidarse que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento es un acto administrativo independiente y autónomo que se presume expedido por razones del servicio y, como tal, goza de presunción de legalidad.

Para destruir esa presunción no basta demostrar que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del empleado cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, no reúne los requisitos exigidos para su desempeño. Tal hecho constituye un indicio que, aunado a otras pruebas que demuestren que en verdad el servicio sufrió desmejora, permite afirmar que el acto se expidió con desvío de poder.

La Sala reitera que con la figura del encargo la Sala Administrativa decidió proveer temporalmente el empleo de director de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, mientras se decidía la nominación en propiedad. La designación, en encargo, de la señora Higuera Guío no puede analizarse en este proceso por cuanto constituye una decisión de la Sala Administrativa, independiente del acto de insubsistencia del demandante, la cual no fue demandada en el sub lite y, por ende, goza de presunción de legalidad.

III. LAS PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: “[…] 1ª Que se amparen los derechos fundamentales del debido proceso, de igualdad en la aplicación de la ley y a la administración de justicia de ALVARO HERNANDO AROCA COLLAZOS. 2ª En consecuencia, dejar sin efecto (i) la sentencia del cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018) de la sección 2ª subsección A del Consejo de Estado;

(ii) la sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) de la sección 2ª subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3ª Ordenar a la sección 2ª subsección A del Consejo de Estado que proceda en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de la sentencia a dictar nueva providencia. IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 22 de marzo de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela interpuesta y dispuso vincular a la Nación –Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, notificar a las dos autoridades judiciales accionadas, le dio valor probatorio a los documentos aportados con la solicitud y reconoció personería adjetiva al apoderado del tutelante.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. La doctora Amparo Oviedo Pinto en su calidad de magistrada ponente de la sentencia de primera instancia objeto de pronunciamiento rindió un informe de tutela sucinto en el que se acogió a la valoración que esta Corporación hiciera de la providencia y aportó copia de la decisión tomada por esa instancia.[2] V.2.

La doctora Paola Joana Espinosa Jiménez en su calidad de abogada adscrita a la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se pronunció sobre la acción de la referencia y pidió que se declarara su improcedencia. También, le pidió al juez de tutela que valorara si las actuaciones del tutelante se erigían en una temeridad, pues las mismas situaciones que se debaten en este trámite fueron planteadas, según la abogada, en el expediente con radicado 2018-01089.

V.3. El doctor Rafael Francisco Suárez Vargas en su calidad de magistrado ponente del fallo de segunda instancia manifestó que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, en el entendido que la decisión tomada en esa instancia lo fue con ocasión de una orden de tutela, por lo que la parte cuenta con el incidente de desacato dentro de ese tipo de trámites para satisfacer sus pretensiones.

VI. EL FALLO IMPUGNADO La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación profirió fallo en el trámite de la referencia el 25 de abril de 2019[3], en el cual declaró la improcedencia de la acción respecto a la pretensión de dejar sin efectos la sentencia de 18 de abril de 2013 (primera instancia proceso ordinario), en razón a la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada y denegó el amparo en relación con el resto de pretensiones.

Como fundamento de la improcedencia, adujo que una sentencia de tutela hace tránsito a cosa juzgada constitucional cuando la sala de selección decide excluir de revisión el expediente y existe identidad de (i) objeto, (ii) causa petendi, y (iii) de partes entre el proceso fallado y el sometido a conocimiento. En ese orden, el a quo constitucional concluyó que en el asunto de la referencia se verificó tal circunstancia, porque: Ciertamente, el accionante en las tutelas presentadas en los años 2018[4] y 2019[5], dirigió sus pretensiones contra la providencia del 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En ambas se describen los hechos con base en los cuales aquel fue declarado insubsistente en el cargo y reemplazado por la señora Higuera Guío, que según él, no tiene los requisitos para tal. Además, las pretensiones, tanto en la primera oportunidad como en la segunda, se dirigen a que el juez constitucional declare que hubo un defecto fáctico, básicamente por cuanto las autoridades judiciales accionadas omitieron valorar las pruebas que demostraban que su reemplazo no cumplía con los requisitos para ocuparlo, por lo cual debían revocarse las decisiones proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como se ve, entre las acciones de tutelas Nos. 2018-01089-01 y 2019- 01158-00 hay identidad de partes, de hechos y de pretensiones, lo que definitivamente significa que respecto de la primera operó la cosa juzgada constitucional, argumento que se refuerza al no haber sido seleccionada por la Corte Constitucional para revisión mediante auto del 16 de octubre de 2018[6].

Por lo señalado, la acción de amparo bajo análisis será declarada improcedente respecto de la censura que se eleva contra la decisión del 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, deberá la Sala determinar si este actuar constituye temeridad por parte del accionante[7]. Ahora bien, como ya se dijo en esa misma decisión se denegaron las demás pretensiones de la demanda.

En sustento de ello, en primer lugar se afirmó que se encontraron acreditados todos los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. De otra parte se resalta que, en relación con el requisito de no dirigirse la acción contra una decisión de tutela, se señaló que “la providencia que se acusa fue dictada en cumplimiento de un fallo de tutela, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 2012-01231 (2497-2013)”[8].

En segundo lugar, se valoraron los requisitos específicos de procedencia alegados en la acción. Respecto del defecto fáctico que se invocó, en la acción se indicó: En primer lugar, la Subsección observa que en el asunto en comento, la autoridad judicial accionada sí valoró la totalidad de las pruebas aportadas en el plenario, tendientes a desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Sin embargo aquella no encontró medio probatorio alguno que demostrara el cargo de desvío de poder estructurado en la falta de requisitos por parte de la señora Higuera Guio para ocupar el cargo de Directora de la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En punto a esto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación encontró que el actor “no (…) allegó prueba de las funciones” desempeñadas por la señora Higuera Guio en los empleos de Asistente Administrativo 16 en el Consejo Superior de la Judicatura y Secretario Ejecutivo 15 – técnico administrativo en la Procuraduría General de la Nación; lo que hacía imposible verificar que las funciones ejercidas en anteriores oportunidades por ella no fueran similares a las del cargo para el que fue nombrada en remplazo del actor, lo que hubiera constituido la reclamada nulidad de los actos administrativos por desviación de poder.

Posteriormente, en relación con la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento de un precedente jurisprudencial aplicable, se indicó: Al respecto, el accionante señaló en el escrito de tutela que la Sección Segunda – Subsección “A” de esta Corporación desconoció el precedente vertical de acuerdo con el cual se configura la desviación de poder como causal de nulidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando “se obra por razones ajenas al buen servicio público al nombrar a una persona en reemplazo del demandante, que no reunía los requisitos del cargo[9]”.

Sin embargo, la Subsección considera que el presente defecto no se encuentra configurado, pues precisamente la autoridad judicial accionada decidió conforme al precedente de esta Corporación antes señalado (punto 7). Situación diferente es que no se haya encontrado acreditado el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del cargo por parte de la señora Higuera Guio, en remplazo del actor; aspecto necesario para establecer si efectivamente los actos administrativos demandados estaban viciados de nulidad al ser proferidos con “desviación de poder”.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor Álvaro Hernando Aroca Collazos impugnó la sentencia de primera instancia dentro de la oportunidad legal y a través de su apoderado judicial. Lo anterior, con fundamento en que a pesar de haber invocado como causales de procedencia específica de la acción en defecto procedimental absoluto y defecto fáctico su contenido se unificó en el último de estos.

Agregó que no se debió decir que el Acuerdo 250 de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura tenía que ser probado en aras a demostrar la experiencia para la posesión por ser una norma del orden nacional. Expresó que, de cualquier manera, quien lo reemplazó no cumplía con el requisito de experiencia para la posesión si se excluía lo trabajado en la Procuraduría General de la Nación, y en su opinión esta experiencia no fue debidamente acreditada.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Álvaro Hernando Aroca Collazos, a través de su apoderado judicial, en contra de la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[10], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[11], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[12].

VIII.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por el señor Álvaro Hernando Aroca Collazos, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. ii) Si la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, cuando profirió la providencia del 04 de octubre de 2018 en cumplimiento de lo ordenado en otra acción de tutela.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se efectuarán previamente algunos planteamientos en relación: i) con los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de providencias judiciales, ii) el concepto de Cosa Juzgada Constitucional, iii) la competencia del juez de tutela en el trámite del desacato, para por último (iv) resolver el caso concreto adentrándose al fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 2012[13], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[14], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[15].

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[16] para que esta encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. Cosa juzgada constitucional Frente a esta figura jurídica, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: “Se trata de una institución jurídico-procesal en cuya virtud se dota de carácter inmutable, vinculante y definitivo a las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en sus providencias definitivas, con lo cual se garantiza la finalización imperativa de los litigios y en ese sentido el predominio del principio de seguridad jurídica.

En tratándose del recurso de amparo la existencia de la cosa juzgada constitucional se estatuye como un límite legitimo al ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, impidiéndose acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en esta jurisdicción, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo constitucional”.

A su vez señala que, “una providencia pasa a ser cosa juzgada constitucional frente a otra cuando existe identidad de objeto,[17] de causa patendi[18] y de partes.[19] “Específicamente, las decisiones proferidas dentro de un proceso de amparo constituyen cosa juzgada cuando la Corte Constitucional adquiere conocimiento de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o revocatoria[20]”[21].

En el caso de comprobarse su configuración deberá optarse, por regla general, por la declaratoria de improcedencia de la acción con ocasión a la consolidación de cosa juzgada sobre el asunto[22]. Sin embargo, la cosa juzgada constitucional puede desvirtuarse, al igual que la temeridad pese a la identidad de partes, objeto y causa. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que no se configura cosa juzgada entre dos acciones de tutela, “si la nueva solicitud de amparo se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido analizados previamente por el juez, o cuando al interponer la primera acción el peticionario no conocía- y no podía conocer- nuevos elementos fácticos o jurídicos para sustentarla”[23].

En virtud de lo anterior, y a manera de conclusión, este fenómeno jurídico tiene como fin evitar que los funcionarios judiciales conozcan, tramiten o fallen un asunto ya resuelto, mediante un fallo de tutela que ha cobrado ejecutoria. VIII.5 Competencia del juez de tutela en el trámite del desacato En el entendido que el accionante estimó vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de una sentencia de reemplazo proferida en virtud de una orden de tutela, es necesario verificar el alcance de las competencias del juez constitucional para hacer cumplir sus fallos, pues en razón a ellas se definirá la procedencia de la acción de tutela en el caso en concreto.

Antes que nada, es necesario precisar que el incidente de desacato por incumplimiento de un fallo de tutela se encuentra regulado por los artículos 27[24] y 52[25] del Decreto 2591 de 1991, en donde se dispone que la competencia del juez constitucional sigue vigente mientras no se hubiere restablecido plenamente el derecho fundamental conculcado o eliminado las causas que lo ponían en riesgo.

Este primer punto emana de la finalidad de la acción de tutela, debido a que de nada le serviría a un ciudadano concurrir ante los jueces de la República, obtener un fallo favorable y que las previsiones dispuestas en este no se materializaran, con lo cual los derechos seguirían siendo vulnerados o amenazados. Con fundamento en lo anterior, el incumplimiento de las sentencias de amparo se erige como una violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[26].

Además, se advierte que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el funcionario responsable del trámite del incidente de desacato es el juez de primera instancia, sin importar si su decisión hubiere ordenado el amparo o no[27]. Al tener en cuenta que la finalidad de la acción de tutela es la protección de los derechos fundamentales, en el incidente de desacato la obligación del juez consiste en “examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial”[28].

En ese orden, al tramitarse un incidente de desacato el juez constitucional debe verificar los siguientes aspectos: “(i) a quién se dirigió la orden, (ii) en qué término debía ejecutarse, (iii) el alcance de la misma, (iv) si efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia, y de ser el caso (v) cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso”[29].

En conclusión, en el trámite del incidente de desacato, la primera instancia debe determinar si la orden librada se cumplió en la forma en que se esperaba con la decisión de amparo y su competencia no se extingue hasta tanto declare que en efecto la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del ciudadano protegido con el fallo ha cesado.

Por su parte, a la segunda instancia le compete verificar la legalidad de la sanción impuesta por la primera instancia en el grado jurisdiccional de consulta, pero por no ser pertinente al caso en concreto, la Sala no se detendrá a analizar las particularidades de esa etapa del trámite. El caso en concreto El asunto de referencia se trata de la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante con ocasión de una sentencia de reemplazo proferida en un proceso ordinario con pretensiones de nulidad y restablecimiento en razón a una orden de un juez de tutela.

El accionante señaló que en este caso “Se han surtido las dos (2) instancias y no son viables recursos extraordinarios”[30], en aras de acreditar los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo en contra de providencias judiciales, pero no se pronunció sobre la solicitud del mismo tipo que presentó previamente y la incidencia de esa situación en este proceso.

La Sala considera que el argumento alegado para justificar la inexistencia de un medio judicial idóneo que satisficiera lo pedido por la parte activa, no tiene en cuenta que la providencia objeto de reproche fue proferida en virtud de una acción de tutela, situación que podría determinar la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional. Tal fenómeno, también entrañaría que el tutelante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo dispuesto para la protección de los derechos que adujo como violados en este trámite.

En aras de establecer si en efecto esa es la situación que se presenta, se requiere hacer referencia al contenido de la solicitud que produjo la sentencia de 23 de agosto de 2018 proferida dentro del expediente con radicado 11001-03-15-000-2018-01089-01 (M.P. Alberto Yepes Barreiro), en la que se dejó sin efectos a la sentencia primigenia de segunda instancia del expediente No. 2012-01231 (2497-2013) y se ordenó la emisión de la providencia objeto de pronunciamiento en esta sede.

En el fallo del que se habla, se transcribieron las pretensiones de la solicitud así: "1°. Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, en aplicación de la ley y a la administración de justicia de ÁLVARO ANDRÉS AROCA COLLAZOS. 2°. En consecuencia, dejar sin efectos (i) la sentencia del (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) de la Sección 2° de la Subsección “A” del Consejo de Estado;

(ii) la sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) de la Sección 2° Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3°. Ordenar a la Sección 2° de la Subsección “A” del Consejo de Estado que proceda en el término de quince (15) días a proferir sentencia de segunda instancia con fundamento en las precisiones aquí realizadas”.

Así mismo, se advierte que en las pretensiones del asunto de la referencia se adujeron como vulnerados los mismos derechos fundamentales que en la primera oportunidad, la diferencia radicó en que la pretensión consecuencial de dejar sin efectos el fallo de segunda instancia hacía referencia a providencias proferidas en fechas distintas con el mismo sentido, pero sin los mismos motivos.

A pesar de lo anterior, cuando expuso el marco jurídico aplicable al caso, señaló que la Cosa Juzgada Constitucional se desvirtuaba cuando “la nueva solicitud de amparo se fundamenta en hechos nuevos, que no habían sido analizados previamente por el juez, o cuando al interponer la primera acción el peticionario no conocía –y no podía conocer- nuevos elementos fácticos o jurídicos para sustentarla”[31].

En ese orden, se podría inferir que el motivo para considerar que en el asunto de la referencia no ocurrió el fenómeno de la cosa juzgada, es que se estimó que en esta oportunidad se verificaban las condiciones descritas. Sin embargo, se estima que en el asunto de referencia no existen hechos nuevos que puedan desvirtuar la verificación del referido fenómeno, por lo que es necesario declarar la improcedencia de la acción en razón a que el accionante no ha agotado los medios de defensa judicial dispuestos para la satisfacción de sus pretensiones.

Con el propósito de demostrar lo dicho, la Sala precisa que la sentencia de primera instancia se limitó a indicar que la providencia cuestionada no había sido proferida dentro de una acción de tutela y que el accionante no contaba con ningún medio de impugnación cuando realizó el análisis de procedencia de la acción respecto a la pretensión que sí examinó de fondo[32].

No se considera acorde con el ordenamiento jurídico que resultare posible valorar una sentencia de reemplazo por fuera del marco del estudio del cumplimiento de la sentencia de tutela que determinó su emisión. Lo contrario tendría como consecuencia que existieran tantos procesos de tutela, como sentencias de reemplazo que no se ajustan a lo dispuesto en el fallo primigenio.

En adición a lo anterior, debe anotarse que la competencia del juez de tutela solo se extingue una vez se hubiere verificado el cumplimiento de la orden, en ese sentido, es a esa autoridad a quien le corresponde determinar si la sentencia de reemplazo es o no violatoria de los derechos fundamentales del beneficiado con la tutela. Debido a lo expuesto, resulta irrelevante establecer si la argumentación contenida en el fallo de reemplazo es distinta a la del original, porque la violación proviene del mismo acto, esto es, de la sentencia judicial.

Para confirmar esta tesis se puede revisar la sentencia T-014 del 22 de enero de 2009[33], en la que se estudió una acción interpuesta en contra de la decisión de abstenerse de imponer una sanción por desacato a un fallo de tutela, con fundamento en que el contenido de la providencia sustitutiva no materializaba la orden. Si bien es cierto que la ratio decidendi del proveído en cita no está estrechamente vinculada a la cuestión litigiosa de la referencia, ese pronunciamiento funge como criterio interpretativo adicional, pues en él nunca se consideró que el análisis de la sentencia sustitutiva no procediera durante el trámite del desacato, todo lo contrario, avaló tal postura al no dejar sin efectos la decisión. Todas las manifestaciones anteriores tienen como consecuencia que no se pueda considerar una sentencia sustitutiva proferida con ocasión de una acción de tutela, como un hecho nuevo, distinto a los que fueron discutidos en el trámite que determinó su emisión. En ese sentido, se verificó la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada respecto de todas las pretensiones del caso bajo estudio, por lo que se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y a declarar la improcedencia de la acción, bajo el entendido que el incidente de desacato es el mecanismo judicial idóneo dispuesto por la ley para satisfacer las pretensiones del tutelante.

Ahora, se advierte que la decisión anterior no acarreará para el accionante la sanción por temeridad, en el entendido que no se encuentra probada su mala fe. Esto porque si el criterio expuesto no es absoluto para una sala del máximo tribunal de lo contencioso administrativo[34], exigirle al accionante que conociera de su alcance al momento de interponer la solicitud resultaría desproporcionado.

Por último, se debe hacer referencia al principio de no reforma en peor, pues podría considerarse que al declarar improcedente la acción se desmejoró la situación del apelante, con todo, con la presente decisión el accionante adquiere el conocimiento de la vía idónea para el análisis de sus pretensiones, en lugar de denegar con efectos de cosa juzgada las mismas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró la ocurrencia parcial de la cosa juzgada y negó la acción de tutela y, en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por el señor Álvaro Hernando Aroca Collazos por las razones anotadas en la providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 25000-23-25-000-2012- 01231-00 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien lo había remitido en calidad de préstamo.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Reverso folio 356 expediente radicado 25000-23-25-000-2012-01231-00 (2497-2013) [2] Folio 83 del expediente. [3] Folios 124 a 139 del presente expediente. [4] Cita del texto original.

“A la que le correspondió el radicado No. 2018- 01089-01”. [5] Cita del texto original. “A la que le correspondió el radicado No. 2019- 01158-00”. [6] Según consulta realizada en la página web de la Corte Constitucional. http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?camp o=rad_actor&radi=Radicados&date3=2014-01- 01&date3_dp=1&date3_year_start=1992&date3_year_end=2019&date3_da1=&date3_da2 =&date3_sna=&date3_aut=&date3_frm=&date3_tar=&date3_inp=&date3_fmt=d-M- Y&date3_dis=&date3_pr1=&date3_pr2=date4&date3_prv=2014-01- 12&date3_pth=consultat%2Fcalendar%2F&date3_spd=%5B%5B%5D%2C%5B%5D%2C%5B%5D%5 D&date3_spt=0&date3_och=&date3_str=0&date3_rtl=&date3_wks=&date3_int=1&date3 _hid=1&date3_hdt=1000&date4=2019-04- 2&date4_dp=1&date4_year_start=1992&date4_year_end=2019&date4_da1=&date4_da2= &date4_sna=&date4_aut=&date4_frm=&date4_tar=&date4_inp=&date4_fmt=d-M- Y&date4_dis=&date4_pr1=date3&date4_pr2=&date4_prv=2014-01- 06&date4_pth=consultat%2Fcalendar%2F&date4_spd=%5B%5B%5D%2C%5B%5D%2C%5B%5D%5 D&date4_spt=0&date4_och=&date4_str=0&date4_rtl=&date4_wks=&date4_int=1&date4 _hid=1&date4_hdt=1000&todos=%25&palabra=AROCA+collazos+. [7] Folio 132 del expediente. [8] Folio 134 del expediente. [9] Cita del texto original.

“Fl.18 C.P.”. [10] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [11] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [12] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [13] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [14] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [16] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [17] “es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.

Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente”. Sentencia C-774 de 2001. [18] “es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.

Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.” Sentencia C-774 de 2001. [19] “es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.” Sentencia C-774 de 2001. [20] Sentencia T- 649 de 2011, T- 280 de 2017. [21] Sentencia T-298 de 2018. [22] Sentencia T- 019 de 2016. [23] Sentencia T-185 de 2013. En esta oportunidad la Sala Novena de Revisión resolvió el caso de una persona a la que la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Victimas le negó la entrega de la ayuda humanitaria de emergencia debido a que se encontraba afiliada en calidad de cotizante al sistema de salud en el régimen contributivo.

Sin embargo se constató que dicha controversia ya había sido resuelta mediante fallo emitido por otra autoridad judicial, por lo que se configuró la cosa juzgada constitucional. Al respecto se indicó: “la Sala considera que la nueva solicitud de amparo promovida por la demandante no se fundamentó en hechos nuevos. Es más todos supuestos fácticos afirmados por la señora Guerra David fueron tenidos en cuenta con anterioridad por el juez.

Incluso, no alegó nuevos elementos fácticos o jurídicos que funden la solicitud actual”. Pese a ello se descartó la temeridad de la acción al considerarse que la actora se encontraba en un alto grado de indefensión como quiera que hacía parte de un grupo poblacional que es sujeto de especial protección constitucional y lo que pretendía era la entrega de ayuda humanitaria para satisfacer su mínimo vital, por lo que se descartó un actuar doloso de parte de la accionante. [24] “Artículo 27.

Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. “Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. “En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza [negrillas fuera del texto original]”. [25] “Artículo 52.

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

“La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. [26] Para un análisis extenso sobre como el incumplimiento de las providencias judiciales se erige como una violación a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia ver: Corte Constitucional, sentencia SU-034 del 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [27] La Corte Constitucional expidió el Auto 136A de 2002 en el que manifestó que la radicación de la competencia discutida en cabeza del juez de primera instancia se justifica en que: “(i) Obedece a una interpretación sistemática del decreto 2591 de 1991, (ii) genera claridad en términos de seguridad jurídica, al desarrollar el principio de igualdad en los procedimientos judiciales, (iii) esta (sic) en armonía con el principio de inmediación del trámite de tutela y, (iv) protege la eficacia de la garantía procesal en que consiste el grado jurisdiccional de consulta”.

Cfr. Sentencias SU-1158 de 2003, T-421 de 2003, T-368 de 2005 T-271 de 2015 y T-226 de 2016. [28] Texto extraído de la providencia reseñada en la nota al pie 25, en el texto se hizo referencia a la sentencia T-014 de 2009, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla como nota al pie de la afirmación transcrita. [29] Ibídem. [30] Folio 3 del expediente. [31] Reverso folio 129 del expediente. [32] Folio 134 del expediente. [33] Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [34] Para la primera instancia de este trámite la Cosa Juzgada fue parcial.