ACCIÓN DE TUTELA - Ausencia de vulneración de derechos fundamentales / SUSPENSIÓN DE LA CONSULTA POPULAR – En tanto no se haya designado representante legal por parte de las comunidades que tienen interés en la consulta / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Por sustracción de materia En este caso, las pretensiones de la parte accionante, además de que se dejara sin efecto el auto de 17 de octubre de 2018, estaban encaminadas a que se ordenara “la suspensión del proceso de consulta hasta tanto la Asamblea del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla Localidad de La Virgen y Turística no escoja representante legal” (se destaca).
(…) A ello se accedió en el fallo de primera instancia, tras considerar que para hacer efectivo el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla y, por ende, llevarse a cabo la reanudación de ese procedimiento, se requiere que dicho grupo cuente con una representación legítima. (…) Ahora bien, de conformidad con la información allegada con la impugnación, se tiene que el 18 de febrero de 2019 hubo asamblea del consejo comunitario de la comunidad negra de La Boquilla y en ella se integró la respectiva junta directiva, con la consiguiente designación de su presidente, vicepresidente, secretario, tesorero, fiscal y vocales 1, 2 y 3; también se eligió como representante legal a la señora Irina María Zúñiga Enríquez, cuya acta quedó inscrita en el libro de registro de la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de Cartagena.
(…) Así las cosas, se considera que el amparo solicitado y que fue dispuesto por el juez de tutela de primera instancia carece de objeto, en la medida en que la comunidad afectada con la consulta previa cuenta con su respectiva representación, de modo que ya puede participar en dicho procedimiento. En tal sentido, la reanudación que de dicho trámite se dispuso en el auto censurado no tiene por qué frustrarse desde esa perspectiva.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04452-01(AC) Actor: JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTROS Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por Inversiones Talarame S.A.S. contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019[1] por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por medio de la cual se dispuso: “PRIMERO: AMPARAR el derecho a la consulta previa invocado en protección por el señor JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ, miembro de la Comunidad de la Boquilla, en los términos expuestos en la parte motiva de este fallo.
“SEGUNDO: DEJAR sin efectos el auto del 17 de octubre de 2018 proferido por la Magistrada del Tribunal Administrativo de Bolívar según los motivos señalados en las consideraciones de esta sentencia. “TERCERO: ORDENAR al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior la suspensión del proceso de consulta hasta tanto la Asamblea del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla Localidad de La Virgen y Turística no escoja representante legal.
Esta suspensión no podrá ser inferior a tres (3) meses a partir de la ejecutoria de este fallo. “CUARTO: En concordancia con el numeral anterior, ORDENAR a la funcionaria judicial accionada que se abstenga de decidir sobre la continuación del proceso de consulta en un plazo inferior a los tres (3) meses a partir de la ejecutoria de esta sentencia. “QUINTO: NEGAR la solicitud de inscripción presentada por el accionante de conformidad con las consideraciones finales de esta providencia”.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 28 de noviembre de 2018[2], el señor José Gabriel Ortega Gómez, quien actúa en calidad de miembro de la asamblea general de la comunidad negra de La Boquilla, presentó demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, la Dirección General Marítima –DIMAR–, el Ministerio del Interior, la Dirección de Consulta Previa e Inversiones Talarame S.A.S., por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, a “la consulta previa, autonomía, autodeterminación, representación y subsistencia”. 2.- Hechos Se indicaron los siguientes (trascripción de forma literal, con inclusión de errores): “Dentro del marco de cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012, sobre una solicitud de concesión de playas por parte de Inversiones Talarame, dueña del Hotel las Américas a los miembros de la Comunidad de la Boquilla.
“1. Que, la Magistrada Dra. Claudia Patricia Peñuela arce, mediante auto interlocutorio No 726 de octubre 17 de 2018,
ORDENA a los accionados a Reanudar proceso de pre consulta con la Comunidad de la Boquilla. “2. La orden señala que deberá ser convocado el representante legal y a los miembros del colectivo, ADVIRTIENDO que de no hacerlo sin justificación alguna, la Dirección de Consulta previa podría dar por cumplido el proceso y podrán entonces aplicar el test de proporcionalidad elaborado del cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012.
“3. Que, la Dirección de Consulta Previa, a través de escrito 0FI18- 45427-DCP-2500, convoca a la Asamblea General de la Boquilla y a demás instituciones del estado a asamblea de pre consulta para este jueves 29 de noviembre de 2018. “4. Que, mediante escrito de fecha 16 de noviembre hogaño con consecutivo N° 20181162770, el suscrito informo a la Honorable Magistrada de la condición acéfala en que el colectivo negro se encuentra, debido a que la junta electa por la asamblea general no fue inscrita como en derecho correspondió, sino que la secretaria del Interior certifico a otro grupo simplemente por haber llegado primero al ente distrital.
“5. El Honorable Tribunal Administrativo no se ha pronunciado al respecto, obligando a través de esta acción y siendo la única disponible en el ordenamiento jurídico accionarla para salvaguardar nuestros derechos como comunidad negra diferenciada. “6. Que, la situación antes descrita, genero la solicitud de impugnación, resuelta por la resolución 7126 de 2018 por parte de la secretaria del interior, quien dejo sin efectos jurídicos y revocó la Certificación No 042/18, y se abstuvo de inscribir al suscrito legítimamente electo en asamblea general.
“7. Lo anterior, fue apelado ante la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior, por ser la segunda instancia del proceso de impugnación de las elecciones de juntas de consejos comunitarios como bien lo señala el artículo 9° Parágrafo 2° del decreto 1745 de 1995. “La solicitud de apelación se encuentra en despacho del ente nacional, a esperas de reconocer al representante legal y resolver la situación jurídica de la comunidad y mientras esa decisión aún este por definirse, NO ES POSIBLE ENTONCES, iniciar proceso preconsultivo, pues como bien lo ordena la misma Magistrada, DEBE ESTAR en propiedad en representante legal, afín de salvaguardar los intereses del colectivo, iniciar un proceso consultivo sin la autoridad de la administración, ejecución y dirección del consejo comunitario violenta el artículo 7° y 11° del decreto 1745 de 1995 (compilado 1066 de 2015) y los artículos 4°, 5° literal a y b, y artículo 6° literal a”. 3.- Fundamentos de la acción La parte accionante, en síntesis, afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar transgrede los derechos del colectivo negro de La Boquilla, porque sitúa a la comunidad en un escenario de indefensión y debilidad manifiesta ante la imposibilidad de defender sus intereses en la consulta previa por la inexistencia de una junta legalmente reconocida.
Asimismo, precisó que de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 1745 de 1995 la Junta Directiva es la que debe convocar a la Asamblea General como la máxima autoridad del Consejo Comunitario, no la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que vulneró sus derechos de participación y debido proceso al citar a una reunión “relámpago” del 13 al 29 de noviembre de 2018. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 23 de enero de 2019, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades accionadas; se decretó una medida provisional[3] y se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[4]. 4.2.- Inversiones Talarame S.A.S., por conducto de su representante legal, presentó un informe sobre las reuniones de pre-consulta que desde el 2014 ha convocado la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior con la comunidad negra de La Boquilla para lograr la concesión de una playa en la que el hotel Las Américas pueda prestar servicios de alimentación y bebidas a sus huéspedes.
Señaló que durante los cinco años que ha tardado el proceso consultivo han existido tres juntas directivas distintas y que actualmente la comunidad se encuentra ad portas de una nueva elección, circunstancia que ha impedido llevar a buen término la negociación. En ese sentido, pidió negar el amparo solicitado, porque el derecho a la consulta previa del accionante no ha sido vulnerado, toda vez que está demostrado que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha venido realizando las reuniones necesarias con la comunidad para garantizar el cumplimiento de los términos de la sentencia T-376 de 2012 proferida por la Corte Constitucional y porque la junta directiva citada a las reuniones del 29 de noviembre y del 17 de diciembre de 2018 era la única que se encontraba vigente para la época[5]. 4.3.- El director de Consulta Previa del Ministerio del Interior detalló las actividades realizadas en el trámite administrativo de la consulta previa adelantada con ocasión del proyecto «concesión otorgada mediante Resolución No. 0238 de agosto de 2006 a la Sociedad Inversiones Talarame & CÍA y/o Hotel Las Américas» y afirmó que se abstendrá de convocar a una nueva reunión hasta que se defina la presente actuación[6]. 4.4.- La magistrada que conoce del asunto en el Tribunal Administrativo de Bolívar informó sobre las actuaciones judiciales que allí se han surtido y que dieron origen a la providencia que aquí se cuestiona, para señalar que el amparo es improcedente, porque: a) el escenario propicio para debatir el asunto de la referencia es el incidente de desacato que actualmente se tramita en su despacho; b) no se acreditaron los defectos alegados; c) se han observado las reglas del debido proceso y se ha garantizado el acceso de la administración de justicia; d) no ha vulnerado derecho alguno, dado que son los desacuerdos del consejo comunitario de la comunidad negra de La Boquilla los que han originado una parálisis en el proceso de consulta previa[7]. 4.5.- La Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Cartagena afirmó que luego de la notificación del auto del 17 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, envió oficio a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior en el que informó que la entidad quedaba atenta y en total disponibilidad para continuar con el proceso de consulta previa.
Asimismo, resaltó que a través de oficio No. 15201803571 MD-DIMAR-CP05- JURIDICA puso en conocimiento del Tribunal lo señalado al Ministerio del interior. En ese sentido, alegó que su actuación se ajustó a lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley, toda vez que ha dado cumplimiento a las órdenes judiciales, de tal manera que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.
Además, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva[8]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante fallo de 14 de febrero de 2019[9], la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado[10], en los términos expuestos en la parte inicial de esta decisión. Como sustento de esa decisión, se consideró (transcripción de forma literal): “El auto que se reprocha a través de la presente acción constitucional fue expedido el 17 de octubre de 2018 por la Magistrada del Tribunal Administrativo de Bolívar, Dra. Claudia Peñuela Arce, dentro del trámite de verificación del cumplimiento de una tutela proferida por ese cuerpo colegiado el 12 de agosto de 2013 (…).
“Luego de proferido el auto, el vicepresidente del Consejo Comunitario de La Boquilla puso en conocimiento de la Magistrada que la comunidad no tenía una situación definida en cuanto a la representación legal del Colectivo Negro pues estaba por definirse en la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. “La misma información fue manifestada por el señor JOSÉ ORTEGA GOMEZ quien solicitó que se suspendiera la orden de reanudar la consulta previa porque la Asamblea General de La Boquilla lo había elegido a él como Representante Legal pero la Secretaría del Interior de Cartagena certificó a otra persona, motivo por el cual impugnó dicha decisión y a través de Resolución No. 7126 del 9 de octubre de 2018, esa dependencia de la Alcaldía la dejó sin efectos pero no lo reconoció en el cargo para el que había sido elegido sino que exhortó a la población para que realizara unas nuevas elecciones.
“De igual forma indicó que apeló la decisión de la Secretaría la cual fue resuelta por la Directora (E) de Asuntos para Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, a través de Resolución No. 1328 del 31 de diciembre de 2018, aportada en folios 41 a 47 del expediente, que confirmó los numerales 1 a 4 de la decisión atacada y revocó el parágrafo del artículo 4, en el sentido de ordenar que en un plazo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de dicho acto administrativo la Asamblea del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad de Gobierno Rural de La Boquilla Localidad de la Virgen y Turística convocara a elegir Junta Directiva dentro de los plazos establecidos en los artículos 2.5.1.2.4 y 2.5.1.2.5 del Decreto 1066 de 2015.
“En ese sentido, si bien a la fecha el Ministerio del Interior resolvió la apelación presentada, lo cierto es que no definió la representación legal de la Comunidad sino que ordenó que se convocara a su elección. “Visto lo anterior, se tiene certeza que, en efecto, en el momento en que la funcionaria judicial expidió el auto atacado, el 17 de octubre de 2018, la Comunidad Negra de La Boquilla no contaba con un representante legal porque se encontraba en disputa el cargo por la presentación de dos actas de elección ante la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de Cartagena, en las que se consignaba como electo en el cargo a dos personas diferentes: 31-10N MIRO ORTEGA RICARDO y JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ.
Así está probado en el acto administrativo precitado, que fue suscrito antes de la orden judicial de la Magistrada, el 9 de octubre de 2018 y en la Resolución del Ministerio del Interior que lo confirmó. Sin embargo, la Magistrada desconocía esta situación porque aún no habían sido allegadas al proceso pruebas que dieran cuenta de ello, como se indicó la problemática fue puesta en su conocimiento solo después de expedido el auto atacado.
“De acuerdo con lo expuesto, no se puede reprochar la actuación de la funcionaria judicial pero tampoco se puede desconocer que existe una problemática en la comunidad relacionada con su representación legal que le impide la participación activa en el proceso de consulta previa, circunstancia que si es obviada por esta Sala de Subsección, devendría en una violación a éste derecho fundamental.
“En ese orden de ideas, conocida la problemática de la comunidad y visto que en el auto objeto de tutela se ordenó la comparecencia a las reuniones convocadas por el Ministerio del Interior, al representante legal del que al momento de proferir este fallo no hay evidencia sobre su elección, toda vez que, de acuerdo con lo manifestado por el accionante en documento aportado a folios 104 a 105, aún la Comunidad se encuentra acéfala, la Sala de Subsección dejará sin efectos la decisión judicial.
“En otros términos, teniendo en cuenta que para hacer efectivo el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Negra de La Boquilla es necesario que ésta cuente con una representación legítima en las reuniones que se realicen en desarrollo de esa garantía constitucional, los suscritos concuerdan en que el auto del 17 de octubre de 2018 debe dejarse sin efectos porque de hacerse efectiva la orden judicial se incurriría en una violación de la Constitución al ordenar la reanudación de este proceso sin tener en cuenta las condiciones fácticas en las que se encontraba el colectivo que le impedían abogar por sus intereses, ésta decisión materializa el sentido preventivo de la acción de tutela, pues su finalidad no solo es la de garantizar un derecho fundamental vulnerado sino también protegerlo en un escenario en el que se encuentre amenazado como ocurre en el sub examine, así lo dispone el artículo 86 de la Constitución: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública»”. 6.- La impugnación Inversiones Talarame S.A.S. impugnó el fallo de primera instancia. Señaló que el amparo allí dispuesto carece de objeto, por cuanto el 18 de febrero de 2019 se celebró la junta directiva de la comunidad La Boquilla y se escogió su respectivo representante legal, por lo que no hay razón que justifique la suspensión del proceso consultivo, como lo dispuesto por el juez de tutela.
De otra parte, se refirió a lo expuesto en el informe que rindió en sede de primera instancia[11]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[12].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[13].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[14]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[15]. 2.- El caso concreto Mediante la demanda de tutela se cuestiona el proveído dictado el 17 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del “trámite de verificación de cumplimiento de tutela”[16].
Al respecto, la Sala encuentra lo siguiente: - En sentencia de 12 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró que la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena vulneró los derechos al debido proceso y a la consulta previa de la comunidad negra de la unidad comunera del gobierno rural de La Boquilla. Como consecuencia, ordenó: “SEGUNDO: Como medida de protección se deja sin efecto la Resolución No. 0238 de 23 de agosto de 2006 a través de la cual, la DIMAR otorgó una concesión a Inversiones Talarame Ltda. y Cia en C. de un área de 15.047.00 m2 localizada en bien de uso público de la Nación, y unas construcciones que corresponden a 2,247.03 m2, por el término de 10 años, con el fin de que rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa.
“En consecuencia, el Distrito de Cartagena de Indias, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, debe adelantar actuaciones para la restitución del espacio público ocupado con ocasión de la concesión otorgada en la Resolución No, 0238 de 23 de agosto de 2006. “De igual manera, la DIMAR deberá proponer a las partes una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, e informar a la Alcaidía Distrital de Cartagena y a la Dirección de Etnias del Ministerio del interior, para que en el marco de sus competencias, concurran al proceso consultivo.
“(…)” (se destaca). - En auto de 18 de noviembre de 2015, se declaró en desacato a las autoridades encargadas de cumplir lo resuelto en el aludido fallo de tutela, cuya sanción fue confirmada en decisión de 21 de enero de 2016, dictada por esta Corporación. - Posteriormente, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior presentó ante el juez de conocimiento las actuaciones que surtió para dar cumplimiento al fallo de tutela e informó que el trámite de consulta previa había concluido, por cuanto el consejo comunitario de La Boquilla no había elegido junta directiva ni representante legal, por lo que solicitó que se le autorizara adelantar las “medidas de manejo” establecidas en la sentencia T-376 de 2012[17]. - Por auto de 28 de agosto de 2018, se puso en conocimiento de los miembros del consejo comunitario de la comunidad negra de La Boquilla la referida solicitud y se le otorgó un plazo de tres (3) días a sus representantes, para que informaran si existía un proceso de elección de miembros de su junta directiva y si contaban o no con un representante legal. - Quien dijo ser el representante legal[18] del consejo comunitario de la comunidad negra del gobierno rural de La Boquilla señaló que el test de proporcionalidad para el cumplimiento del fallo T-376 de 2012 no se había cumplido. - Todo lo anterior, dio lugar a la decisión –aquí cuestionada–, que negó la solicitud elevada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y en la que, además, se dispuso: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIMAR, a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y al Distrito de Cartagena de Indias a través de sus representantes legales y/o funcionarios competentes, reanudar el proceso consultivo con la Comunidad Negra de la Boquilla, para lo cual deberán dentro del marco de sus competencia, convocar al representante del Consejo Comunitario para que asistan a las reuniones necesarias para llevar a cabo la etapa de pre consulta.
SE ADVIERTE al Representante Legal y a los miembros de la Asamblea General del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera del Gobierno Rural de la Boquilla, que deberán asistir a las reuniones que se convoquen para adelantar el proceso de consulta previa y tener la buena disposición para garantizar que el mismo se lleve a cabo en los mejores términos de manera que, en caso de que se evidencie una actitud evasiva o negligente cuando sean convocados o que no asistan a las reuniones sin justificación alguna, PODRÁ la Dirección de Consulta Previa dar por concluido el proceso y las entidades involucradas y competentes podrán aplicar el test de proporcionalidad elaborado para el cumplimiento de la sentencia T-376 de 2012, proferida por la Corte Constitucional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (se destaca)[19].
A juicio de la parte accionante, la anterior decisión transgrede los derechos del colectivo negro de La Boquilla, porque sitúa a la comunidad en un escenario de indefensión y debilidad manifiesta ante la imposibilidad de defender sus intereses en la consulta previa por la inexistencia de una junta directiva legalmente reconocida. En el fallo impugnado, se dejó sin efectos el auto censurado y se ordenó al Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior suspender el proceso de consulta previa hasta que la asamblea del consejo comunitario de comunidades negras de la unidad comunera del gobierno rural de La Boquilla escoja representante legal.
Asimismo, ordenó al Tribunal Administrativo de Bolívar abstenerse de decidir sobre la continuación del proceso de consulta en un plazo inferior a los tres (3) meses a partir de la ejecutoria de esa sentencia de tutela con el propósito de proteger de la amenaza de vulneración del derecho a la consulta previa de la comunidad. Pues bien, la jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser y, por tanto, cualquier orden del juez respecto de lo solicitado en la demanda no surtiría ningún efecto; la Corte Constitucional ha definido tal situación como “carencia actual de objeto” que se puede configurar por tres situaciones: i) hecho superado, ii) daño consumado o iii) la sustracción de materia[20].
En relación con ese último supuesto, la Corte Constitucional ha sostenido: “… la Corte debe indicar que en algunas providencias de esta Corporación se ha hecho alusión a una tercera hipótesis de carencia actual de objeto, la cual se presenta cuando concurren circunstancias posteriores a la solicitud de tutela que, aunque no estén relacionadas con el objeto de la solicitud, hacen que el titular pierda interés en el pronunciamiento del juez por sustracción de materia[21].
“Lo mismo puede ocurrir cuando, por vía de ejemplo, un tercera parte asumió la carga solicitada, se perdió el objeto jurídico respecto del cual el juez debía adoptar una decisión[22]o existe una situación, distinta al hecho superado o daño consumado, que hace inocua la orden de satisfacer la pretensión del amparo[23]. En este último supuesto, tal circunstancia ‘(…) no impide emitir un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de la vulneración alegada’[24]”[25].
En este caso, las pretensiones de la parte accionante, además de que se dejara sin efecto el auto de 17 de octubre de 2018, estaban encaminadas a que se ordenara “la suspensión del proceso de consulta hasta tanto la Asamblea del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla Localidad de La Virgen y Turística no escoja representante legal” (se destaca).
A ello se accedió en el fallo de primera instancia, tras considerar que para hacer efectivo el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad negra de La Boquilla y, por ende, llevarse a cabo la reanudación de ese procedimiento, se requiere que dicho grupo cuente con una representación legítima. Ahora bien, de conformidad con la información allegada con la impugnación, se tiene que el 18 de febrero de 2019 hubo asamblea del consejo comunitario de la comunidad negra de La Boquilla y en ella se integró la respectiva junta directiva, con la consiguiente designación de su presidente, vicepresidente, secretario, tesorero, fiscal y vocales 1, 2 y 3; también se eligió como representante legal a la señora Irina María Zúñiga Enríquez, cuya acta quedó inscrita en el libro de registro de la Secretaría del Interior y Convivencia Ciudadana de la Alcaldía Mayor de Cartagena[26].
Así las cosas, se considera que el amparo solicitado y que fue dispuesto por el juez de tutela de primera instancia carece de objeto, en la medida en que la comunidad afectada con la consulta previa cuenta con su respectiva representación, de modo que ya puede participar en dicho procedimiento. En tal sentido, la reanudación que de dicho trámite se dispuso en el auto censurado no tiene por qué frustrarse desde esa perspectiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por sustracción de materia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Remitida al despacho de la magistrada ponente de esta decisión el pasado 17 de julio del año en curso. [2] Folio 1 del cuaderno único. [3] En el sentido de ordenarle al Tribunal Administrativo de Bolívar y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior abstenerse de dictar órdenes encaminadas a convocar a una nueva reunión de consulta previa hasta que culminara esta actuación judicial. [4] Folios 48 a 50 del cuaderno único. [5] Folios 64 a 69 del cuaderno único. [6] Folios 78 a 81 del cuaderno único. [7] Folios 84 a 87 del cuaderno único. [8] Folios 89 a 93 del cuaderno único. [9] Folios 116 a 128 del cuaderno único. [10] Con salvamento de voto del magistrado William Hernández Gómez. [11] Folios 148 a 153 del cuaderno único. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [16] Proceso con radicado 130012333000201300496-00. [17] En la que la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, decidió: “… conceder el derecho a la consulta previa de la Comunidad Negra de La Boquilla.
“Segundo.- Dejar sin efectos la Resolución 0497 de 2009, expedida por la Dirección Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena, Por la cual se otorga una concesión a la sociedad Inversiones Talamare & Cía. S.C.A., en jurisdicción de la Capitanía de Puerto de Cartagena, con el fin de que rehaga el trámite, respetando el derecho fundamental a la consulta previa.
“En cumplimiento de esta orden, la Dimar deberá proponer a las partes una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, e informar a la Alcaldía Distrital de Cartagena y la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior para que, en el marco de sus competencias, concurran al proceso consultivo.
“De acuerdo con la parte motiva de esta providencia, en caso de que nuevamente se decida entregar una concesión por parte de la Dimar sobre el sector de playa de Cielo Mar, esta deberá respetar los siguientes límites constitucionales: (i) que se definan de forma precisa el alcance y límites de la concesión; (ii) que no se altere la calidad de espacio público de la playa, transgrediendo la prohibición de que las playas se conviertan en propiedad privada;
(iii) que se preserve todo uso tradicional que la Comunidad de la Boquilla efectúe sobre el sector de Cielo Mar; y (iv) que se asegure el derecho al tránsito a favor de la colectividad. “Tercero.- Advertir a la Dimar y prevenir a la Alcaldía Distrital de Cartagena sobre su obligación legal y constitucional de permitir, mientras se adelanta el proceso de consulta, el tránsito y uso de la playa para todas las personas, y especialmente, de respetar el acceso de los miembros de la comunidad de La Boquilla, así como el ejercicio de las actividades asociadas a la pesca y las festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la comunidad tutelante en el sector de Cielo Mar, lugar sobre el que se discutirá la entrega de la concesión. “Cuarto.- Solicitar a la Alcaldía de Cartagena que implemente medidas, en los planes de desarrollo de la Ciudad y en las políticas públicas que actualmente desarrolla en relación con el corregimiento de La Boquilla, destinadas a asegurar la incorporación de la comunidad en las mismas, y a evitar que a través de estas se intensifique su actual situación de vulnerabilidad social y económica”. [18] Sucede que el entonces vicepresidente del consejo comunitario de La Boquilla puso en conocimiento, posteriormente, que la comunidad no tenía una situación definida en cuanto a su representación legal, dado que ese tema estaba por definirse ante la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del Interior. [19] Folios 70 a 73 del cuaderno único. [20] En sentencia T-349 de 2018 se indicó: “33.
En suma, la carencia actual de objeto comprende aquellas situaciones en las cuales las órdenes que en principio debía adoptar el juez de tutela, respecto a lo solicitado en el amparo, caen en el vacío o no surten ningún efecto. Como modalidades de tal circunstancia se encuentra: (i) el hecho superado que hace innecesario el pronunciamiento del juez constitucional;
(ii) el daño consumado que exige la adopción de una serie de medidas de fondo; y (iii) la sustracción de materia”. [21] Original de la cita: “Sentencia T-484/16. Al respecto es posible consultar también la sentencia T-419/17 en donde se concluyó, en el caso objeto de estudio, que debía optarse por esta categoría pues, ‘(…) si bien la pretensión de la accionante no fue satisfecha, en términos de un hecho superado; tampoco, se produjo una afectación a sus derechos fundamentales, que configure un daño consumado’”. [22] Original de la cita: “Sentencia T-203/13 y T-714/16”. [23] Original de la cita: “Sentencia T-585/10”. [24] Original de la cita: “Ibídem”. [25] T-349 de 2018. [26] Folios 146 y 147 del cuaderno único.