ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala observa que los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 contemplaban como única medida de aseguramiento para el tipo de delito que en tal actuación se investigaba, la detención preventiva.

Esta medida cautelar procedía cuando de las pruebas legalmente producidas en el proceso se inferían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad contra el sindicado […] [P]ara esta Sala, ninguna duda hay en relación con la configuración del cuadro indiciario que determinó la adopción de la Resolución que definió la situación jurídica de los sindicados, por consiguiente, forzoso es concluir que la Fiscalía no incurrió en una actuación irregular o contraria a la ley al dictar medida de aseguramiento en contra de los actores.

Por este mismo hilo conductor, esta Colegiatura recuerda que el artículo 363 de la Ley 600 del 2000 señalaba que, durante la instrucción, de oficio o a petición de parte, el funcionario judicial podría revocar la medida de aseguramiento cuando sobrevinieran pruebas que desvirtuaran las razones de imposición. [E]sta Colegiatura encuentra que los artículos 393, 395 y 397 de la Ley 600 del 2000 señalaban que cuando se hubiera recaudado la prueba necesaria para calificar el sumario o vencido el término de instrucción, se declararía cerrada la investigación y se ordenaría que el expediente pasara a Despacho para su calificación ya fuera con resolución de acusación o con preclusión de la instrucción. […] [L]a medida de aseguramiento impuesta a los hoy demandantes estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos materiales probatorios, de acuerdo al momento procesal en que se encontraba la instrucción penal y al tipo de delito investigado, que permitía inferir, al menos de manera probable, que los procesados podrían haber tenido un plan conjunto de secuestro, el cual les fue frustrado por el accionar ciudadano y policial, sin perjuicio que, posteriormente, debido a pruebas sobrevinientes, se concluyera que el accionar de los sindicados, acreditado en el proceso penal, no encuadraba en la tipología penal de secuestro en grado de tentativa y concierto para delinquir que les fue inicialmente enrostrado.

Así las cosas, la Sala encuentra que la argumentación que sirvió de sustento a la imposición de la medida de detención fue razonable, claramente respetuosa de los lineamientos que imponía la sana crítica, y soportada en un sólido cuadro de indicios que, si bien no alcanzaron el mérito para que la judicatura profiriera condena en su contra, sí tenía suficiente fuerza de convicción para determinar la necesidad y la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar, medida que se extendió por un tiempo razonable y proporcional en función de la pena prevista para los punibles objeto de investigación, y que cesó por aplicación de preclusión de investigación, debido a pruebas sobrevinientes.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 363 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 393 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 395 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 397 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia este.

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando se debate la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, es de dos (2), que empiezan a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión penal que: 1) absolvió al acusado o 2) cesó el procedimiento contra él o 3) declaró la preclusión de la investigación penal, puesto que es el momento en que se consolida el daño antijurídico a reclamar.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C. veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-33-31-034-2007-00323-01(49028) Actor: HIPÓLITO NIETO BONILLA - JORGE IVÁN RÍOS MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación de la libertad Subtema 1: Ausencia de antijuridicidad del daño Subtema 2: Ley 600 de 2000 La Subsección resuelve los recursos de apelación[1], interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y los accionantes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, el 7 de mayo de 2013, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Hipólito Nieto Bonilla, Jorge Iván Ríos Muñoz y otra persona fueron señalados como coautores de los delitos de secuestro simple en grado de tentativa y concierto para delinquir. La Fiscalía Delegada decretó medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, luego, en razón a pruebas sobrevinientes, el ente instructor revocó la medida y ordenó la libertad inmediata de ambos sujetos.

Finalmente, fue calificado el mérito del sumario con preclusión de investigación. II.

ANTECEDENTES Hipólito Nieto Bonilla, Magnolia de Jesús Naranjo Santa, Nicolás Nieto Naranjo, Samuel Nieto Naranjo, María Anais Bonilla Ñustes, Gilberto Nieto Bonilla, Mariela Bonilla, Henry Bonilla, Roque Palomo Bonilla, Evangelista Bonilla, Jorge Iván Ríos Muñoz, Sorancy Ochoa Rojas, María Camila Ríos Ochoa, David Antonio Ríos Ochoa, Rodrigo Antonio Ríos Álvarez, María Alveny Muñoz, Nathalia Ríos Muñoz, Sandra Liliana Ríos Muñoz y Diana Lucía Ríos Muñoz presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional, el 13 de diciembre de 2007[2], con la pretensión que se declarara administrativamente responsables a las entidades demandadas por los perjuicios de orden material y moral causados, con ocasión de la privación injusta de la libertad a la que fueron sometidos Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz. 2.1.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida[3] mediante providencia notificada en debida forma[4] y contestada por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional[5] y la Fiscalía General de la Nación[6]. Agotada la etapa probatoria se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[7].

Así lo hicieron la totalidad de las partes[8], el Ministerio Público guardó silencio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión dictó sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[9]. La Fiscalía General de la Nación y los accionantes interpusieron recursos de apelación contra la decisión mencionada, con exposición de los motivos de inconformidad[10].

Antes de conceder los recursos, el Tribunal de instancia citó a las partes para celebrar audiencia de conciliación[11]. En la fecha y hora señalada, los accionantes rechazaron la oferta propuesta por la Fiscalía General de la Nación, por tal razón la audiencia fue declarada fallida y se concedieron los recursos de alzada[12]. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia Esta Corporación admitió los recursos interpuestos[13], corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo[14].

En su momento, la totalidad de las partes presentaron alegaciones de conclusión[15], el Ministerio Público guardó silencio. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia, para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos, y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea para estos efectos relevante la cuantía. 3.2.

Vigencia de la acción La jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando se debate la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, es de dos (2), que empiezan a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión penal que: 1) absolvió al acusado o 2) cesó el procedimiento contra él o 3) declaró la preclusión de la investigación penal, puesto que es el momento en que se consolida el daño antijurídico a reclamar[16].

Sobre esta base, la Sala observa que el cómputo del término para la presentación oportuna de la presente acción contaba a partir del 22 de febrero de 2007, esto es, del día siguiente a aquel en que cobró ejecutoria la resolución del 18 de enero de 2007, que precluyó la investigación adelantada en contra de Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz[17].

Por tanto, como la demanda administrativa fue presentada el 13 de diciembre de 2007, al tenor de lo que prescribía el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción no había caducado en el momento en el que fue presentada la demanda. 3.3. Legitimación para la causa En lo concerniente a la legitimación en la causa por activa, la Sala constata que las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz como sujetos pasivos de la privación de la libertad, cada uno con su respectivo núcleo familiar como se pasa a estudiar: • El grupo familiar de Hipólito Nieto Bonilla está conformado por Magnolia de Jesús Naranjo Santa quien acreditó ser su cónyuge[18];

Samuel Nieto Naranjo[19], Nicolás Nieto Naranjo[20], quienes acreditaron ser sus hijos; María Anais Bonilla Ñustes[21], quien acreditó ser su madre; Evangelista Bonilla[22], Roque Palomo Bonilla[23], Mariela Bonilla[24], Gilberto Nieto Bonilla[25], Henry Bonilla[26], quienes acreditaron ser sus hermanos. • El grupo familiar de Jorge Iván Ríos Muñoz está conformado por Sorancy Ochoa Rojas quien acreditó ser su cónyuge[27];

María Camila Ríos Ochoa[28], David Antonio Ríos Ochoa[29], quienes acreditaron ser sus hijos; Rodrigo Antonio Ríos Álvarez, María Alveny Muñoz, quienes acreditaron ser sus padres[30]; Diana Lucía Ríos Muñoz[31], Nathalia Ríos Muñoz[32], Sandra Liliana Ríos Muñoz[33] quienes acreditaron ser sus hermanas. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación se encuentra legitimada por pasiva en este asunto, y en su representación está llamada a ejercer el derecho de contradicción y defensa el mencionado organismo.

Por su parte, esta Sala mantendrá incólume la decisión del Tribunal de instancia de declarar probada la falta de legitimación en la causa respecto de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Lo anterior, conforme a que dicha disposición no fue recurrida por las partes y en consecuencia no admite análisis por este juzgador. IV.

CONSIDERACIONES 4.1. De la prueba de los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por parte de los demandados. A continuación, la Sala analizará las pruebas que obran en el expediente con relación a los supuestos fácticos presentados por los accionantes, con el propósito de valorar el mérito que ellas presten para acreditar los hechos expuestos como fundamento de sus pretensiones.

Hechos respecto de los que las entidades demandadas se limitaron a manifestar que no les constaban. Según la parte demandante: a) Hipólito Nieto Bonilla, quien se desempeñaba como agente de la Policía Nacional, pero se encontraba fuera de servicio, se dirigía a la localidad de Fontibón en un taxi, el 16 de julio de 2004, en el trayecto se percató de la ocurrencia de un accidente de tránsito, motivo por el que descendió del automóvil con el propósito de colaborar en lo pertinente.

En el lugar de los hechos, se hicieron presentes los patrulleros Carlos Quijano Duque y José Rodríguez Sánchez, quienes procedieron a capturar a Hipólito Nieto Bonilla junto a otra persona llamada Jhon Jairo Cleves Uribe. La retención fue producto de la versión suministrada por Gustavo Rodríguez Moreno, participe en el incidente de tránsito, quien expresó que el choque era una cortina de humo para secuestrarlo y señaló de manera directa a las personas mencionadas como responsables del presunto delito.

A su turno, Jorge Iván Ríos Muñoz, quien también se desempeñaba como agente de la Policía Nacional y se encontraba prestando su servicio como escolta asignado a un magistrado de la Corte Suprema de Justicia, transitaba por la misma vía de ocurrencia del accidente, con dirección a la urbanización Carlos Lleras con el fin de guardar el vehículo oficial, momento en el que fue interceptado y capturado por miembros de la Policía Nacional.

La retención fue producto del contenido de un informe policial que señalaba la participación de este en el intento de secuestro realizado en contra de Gustavo Rodríguez Moreno. A juicio de la Sala, los hechos anteriormente relatados están parcialmente acreditados, toda vez que analizados los documentos obrantes en el plenario, no se tiene certeza de que Hipólito Nieto Bonilla se hubiera desplazado en un taxi y su motivación para bajarse de aquel automotor fuera únicamente el de colaboración. Excepción hecha de lo mencionado en el párrafo anterior, los demás hechos están plenamente probados con: 1) Informe suscrito por el Subintendente Alexander Arévalo Pantoja, el 16 de julio de 2004, en el que puso a disposición de la Fiscalía a Jorge Iván Ríos Muñoz, Hipólito Nieto Bonilla y a otra persona[34]; 2) Denuncia presentada por Gustavo Rodríguez Moreno, el 16 de julio de 2004, relacionada con la supuesta tentativa de secuestro que sufrió, en la que describió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron los hechos que luego fueron objeto de investigación y en la que corroboró lo plasmado en el informe de policía que describió la captura de los sindicados [35] b) La Fiscalía 321 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá profirió Resolución de apertura de instrucción, el 17 de julio de 2004, y vinculó mediante indagatoria a Hipólito Nieto Bonilla, Jorge Iván Ríos Muñoz y otro por la conducta punible de secuestro simple en la modalidad de tentativa.

Igualmente, concedió la libertad provisional de los hoy accionantes, por su condición de agentes activos de la Policía Nacional. Estos hechos constan en: 1) la providencia proferida por la Fiscalía 321 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, el 17 de julio de 2004[36]; 2) Actas de diligencia de indagatorias rendidas por Hipólito Nieto Bonilla[37], Jhon Jairo Cleves Uribe[38] y Jorge Iván Ríos Muñoz[39] el 17 de julio de 2004, en las que manifestaron no conocerse entre ellos y se declararon inocentes de los cargos que se les sindican; 3) Resolución proferida por la Fiscalía 321 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, el 17 de julio de 2004, en la que le concede la libertad provisional a Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz[40]. c) Surtido el trámite procesal pertinente, la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá avocó el conocimiento de la actuación y ordenó la práctica de algunas pruebas.

Luego, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación en contra de Hipólito Nieto Bonilla, Jorge Iván Ríos Muñoz y otro, el 23 de julio de 2004, por la presunta comisión de los punibles de secuestro simple en grado de tentativa y concierto para delinquir, adicionalmente, ordenó librar las respectivas ordenes de captura[41].

Lo anteriormente expuesto encuentra su sustento en: 1) la providencia proferida por la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, el 22 de julio de 2004[42]; 2) Resolución proferida por la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, el 23 de julio de 2004, en la que se definió la situación jurídica de los sindicados y se ordenó librar las respectivas ordenes de captura[43]. d) Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz fueron nuevamente aprehendidos el 26 de julio de 2004.

La Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá antes de elaborar el veredicto de acusación o preclusión, practicó algunas pruebas consideradas indispensables para el esclarecimiento de la verdad, además ordenó que se ampliaran las indagatorias de los sindicados. Los presentes hechos son verificables con: 1) Oficio suscrito por el Investigador Judicial Leónidas Ibáñez, el 26 de julio de 2004, en el que puso a los sindicados nuevamente a disposición de la Fiscalía[44]; 2) Actas de diligencia de ampliación de indagatorias rendidas por Hipólito Nieto Bonilla[45] y Jorge Iván Ríos Muñoz[46], el 26 de julio de 2004. e) La Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta a los sindicados por los delitos investigados, el 5 de noviembre de 2004, decisión notificada personalmente el 11 de noviembre de 2004, fecha en la que se les concedió la libertad inmediata.

Estos hechos encuentran respaldado con: 1) la Providencia proferida por la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, el 5 de noviembre de 2004[47]; 2) Certificados suscritos por el INPEC con el que se acreditó que Jorge Iván Ríos Muñoz e Hipólito Nieto Bonilla estuvieron efectivamente privados de la libertad[48]. f) Finalmente, la Fiscalía 255 de Seguridad Pública de Bogotá profirió preclusión de investigación, el 18 de enero de 2007, a favor de Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, decisión que cumplió su ejecutoria el 21 de febrero de 2007.

Este último supuesto fáctico está probado con la providencia proferida por la Fiscalía 255 de Seguridad Pública de Bogotá, el 18 de enero de 2007[49]. En síntesis, la Sala concluye que las piezas procesales atrás aludidas permiten tener como debidamente probado que Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz estuvieron privados de libertad en virtud de sendas decisiones en las que se decretó su detención preventiva, desde el 26 de julio de 2004 hasta el 11 de noviembre del mismo año, es decir, por un lapso de tiempo equivalente a 3 meses y 13 días. 4.2.

De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó fallo de primera instancia en el que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, previa decisión favorable a la solicitud declarativa de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Así, declaró la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad a la que fueron sometidos Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, consecuentemente la condenó a pagar: a título de compensación del daño moral el equivalente a 15 SMLMV en favor de las víctimas directas, 8 SMLMV para sus hijos y cónyuges, 4 SMLMV para sus padres, 2 SMLMV para sus hermanos; a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $5.500.000.

Negó las demás pretensiones de la demanda. A manera de sustento de la declaración anterior, el Tribunal aseveró, luego de elaborar un análisis limitado de las pruebas obrantes en el plenario, que se encuentra acreditado que Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz estuvieron efectivamente privados de la libertad por un lapso de 3 meses y 13 días, por presuntamente ser responsables de la conducta punible de secuestro simple en la modalidad de tentativa, sin embargo, señaló que dichas diligencias finalizaron con preclusión de investigación por ausencia de conducta punible, lo que supone que la decisión de imponer medida de aseguramiento de detención preventiva fue precipitada, arbitraria y no estuvo respaldada por las exigencias establecidas en la Constitución y la Ley para proferirla.

En consecuencia, concluyó que “la ausencia de conducta punible era un hecho razonable desde el inicio de la apertura de la investigación y la Fiscalía, en vez de optar por mecanismos alternativos como la libertad provisional, mientras se desarrollaba la investigación, utilizó sin fundamento alguno, la restricción de la libertad de los imputados, lo cual demuestra que Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz no estaban obligados a soportar el daño que el Estado le irrogó al privarlos de la libertad y este debe ser calificado como antijurídico (…)”. 4.3.

Los recursos de apelación contra la sentencia La Fiscalía General de la Nación y los accionantes recurrieron la sentencia de primera instancia. La entidad demandada consideró que las providencia penales obrantes en el plenario permiten observar, claramente, que la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta a Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, obedeció a la existencia de motivos fundados y razones jurídicamente atendibles para ese momento procesal, por lo que solicitó revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, negar la pretensiones de la demanda.

Aseveró que no es posible predicar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por el solo hecho de que tal organismo revocara la medida de aseguramiento y posteriormente precluyera la investigación adelantada, ya que dicha acción no puede considerarse, por sí sola, como constitutiva de daño antijurídico, pues en algunos casos, como el presente, es necesario analizar y valorar las razones de hecho y de derecho que motivaron la decisión de privarlos de su libertad.

Lo anterior, en razón a que “pretender que toda investigación por parte de la Fiscalía, detención o medida de aseguramiento esté forzadamente presidida de un proceso de certeza conduciría a desvirtuar su carácter preventivo y haría inoficiosa tanto la etapa instructiva, como la medida de aseguramiento que conlleva un carácter eminentemente preventivo y no sancionatorio”.

Finalmente, expresó su inconformidad respecto al monto reconocido por concepto de perjuicios morales en favor de los hermanos de las víctimas directas y solicitó que, en caso de ser confirmada la decisión de primera instancia, estos sean reconsiderados. En contraste, los accionantes expresaron no tener ningún reproche respecto de la decisión dictada por el a quo que declaró la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos ocasionados por la privación injusta de la liberad a la que fueron sometidos Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, sin embargo, solicitaron a esta Colegiatura la modificación de la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: 1) reconsiderar los rubros reconocidos por concepto de perjuicios morales; 2) reconocer los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente en favor de Jorge Iván Ríos Muñoz y reconsiderar el monto asignado por el mismo concepto respecto de Hipólito Nieto Bonilla. 4.4.

Problemas jurídicos por resolver conforme los recursos En atención a las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los problemas jurídicos que plantean los recurrentes, de modo tal que, abordará, primero, los que atañen a los presupuestos de la responsabilidad, y después, para que sean resueltos sólo si a ello hay lugar, los que conciernen a los perjuicios.

Tales problemas son los siguientes: 1. ¿Es constitutiva de daño antijurídico la privación de la libertad a la que fueron sometidos Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, como consecuencia de su vinculación al proceso penal adelantado por los delitos de secuestro simple en grado de tentativa y concierto para delinquir? Lo anterior, teniendo en cuenta que la Fiscalía 255 de Seguridad Pública precluyó la investigación, debido a la ausencia de elementos de prueba que materializaran la comisión de la conducta punible endilgada.

Si la respuesta a este problema se revela afirmativa, la Sala abordará el estudio de los siguientes asuntos: 2. ¿Hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, por los daños ocasionados con la privación de la libertad a la que fueron sometidos Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz? 3. ¿Se ajustó la condena reconocida en primera instancia por concepto de perjuicios morales a los estándares jurisprudenciales de esta Corporación? 4.

¿Probó la parte demandante la totalidad de los conceptos determinantes de daño emergente que adujo en la demanda? 4.4.1. Consideraciones sobre el primer problema 4.4.1.1. Consideraciones generales El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia este.

La idea de una responsabilidad fundada en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, que subyace en la fórmula del artículo 90 de nuestra constitución, tiene arraigo en la doctrina española de mediados del siglo XX y se cimentó con ocasión de la inteligencia del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa con el auspicio de una dogmática garantista de la indemnidad patrimonial de las personas frente a la actuación administrativa.

Parte de un entendimiento del daño como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio. Bajo este entendimiento, el daño incorpora dos elementos: uno físico, material, y otro jurídico, formal.

El primero consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad. El segundo se configura con la lesión o afectación de un interés tutelado por el derecho sin que medie un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que la justifique o legitime, o hecho determinante de dicha lesión, culposo o no, que tenga por fuente a la propia víctima. 4.4.1.2.

Consideraciones relativas al caso en particular Plasmadas, aclaradas y acreditadas las circunstancias fácticas expuestas en la demanda con pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la Sala reitera que Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz fueron efectivamente privados de su libertad el 26 de julio de 2004, debido a la decisión de un Fiscal Delegado de proferir media de aseguramiento en contra de ambos, efectos que se extendieron hasta el 11 de noviembre del mismo año, cuando se revocó la detención preventiva y se libraron las respectivas boletas de libertad.

La investigación penal finalizó con preclusión de investigación. No cabe duda de que esta privación comportó para los accionantes una disminución radical en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia, tanto como en los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, como se expuso en las consideraciones generales, para que se configure la antijuridicidad del daño es preciso que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado.

Procede, entonces, la Subsección a verificar si la detención que les fue impuesta a Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz se encuadró en circunstancias de justificación, o si por el contrario, se impone concluir que aquellos padecieron un daño antijurídico por causa de la privación de su libertad. En primer lugar, la Sala encuentra necesario indicar que para la época de los hechos tanto Hipólito Nieto Bonilla como Jorge Iván Ríos Muñoz eran agentes de la Policía Nacional y que su captura fue producto de la flagrancia, tal y como se deriva de la denuncia presentada por el ofendido, Gustavo Rodríguez Moreno, y el informe de policía suscrito por el Subintendente Alexander Arévalo Pantoja: “(…) los patrulleros Quijano Duque Carlos y Sánchez Rodríguez José recibieron el reporte que en el almacén Carrefour Hayuelos, tenían un capturado, motivo por el cual se dirigieron al citado almacén, a la altura de la AV Ciudad de Cali observaron a los señores Jhon Jairo Cleves e Hipólito Nieto Bonilla forcejeando para bajar al señor Gustavo Rodríguez Moreno (…) del vehículo (…) de su propiedad, al tiempo que pedía ayuda, manifestando “auxilio secuestradores, asesinos ustedes no son de la fiscalía no me lleven”, los sujetos al notar la presencia de la patrulla policial, tratan de emprender la huida, el señor Jhon Jairo Cleves Uribe esgrime su arma de fuego (…) apuntándole con esta al patrullero Quijano Duque Carlos, quien procedió a dominarlo y reduciéndole le quito el arma de las manos, mientras el señor Hipólito Nieto Bonilla camina hacia el costado derecho de la camioneta, en ese momento el señor Gustavo Rodríguez Moreno lo señala y manifiesta que está armado que lo detengan, a lo cual de forma inmediata el patrullero Sánchez Rodríguez procede a detenerlo y al efectuarle el registro le halló en su poder pistola ASTRA (…).

En el sitio se encontraba además del vehículo de la víctima una camioneta marca Mitsubishi 4 puertas, color gris, de placa OHK 152 (…) modelo 1997, de vidrios polarizados, la cual es de propiedad del Consejo Superior de la Judicatura y es de uso oficial (…) y una motocicleta de tipo turismo (…) conducida por un sujeto desconocido (…); estos últimos aprovecharon su superioridad numérica para emprender la huida en la camioneta y la moto, de inmediato la patrulla de Quijano y Sánchez reportaron los hechos vía radio y se coordinó el plan de bloqueo de las principales vías en busca de localizar estos vehículos, siendo interceptada la camioneta (…) lográndose la captura de Ríos Muñoz (…), es de anotar que la víctima informa que su vehículo sufrió un pequeño daño en esta maniobra de los asaltantes, por lo cual se realizó una inspección a los dos vehículos encontrando en la camioneta Mitsubishi un pequeño rayón en la punta delantera derecha en la que se nota un rasgo de pintura del mismo color de la utilizada en el vehículo de la víctima.

Según lo manifestado por el ciudadano Rodríguez Moreno, el modus operandi para lograr el plagio fue el siguiente: el conductor de la motocicleta pasó cerca de su vehículo golpeando con su mano derecha el espejo retrovisor izquierdo hasta lograr partirlo, con esto obligándolo a detener su marcha con la disculpa de ofrecerle el arreglo de los daño, cuando la víctima detuvo su marcha fue alcanzado por la camioneta Mitsubishi y de allí se bajaron dos sujetos quienes preguntaron por lo sucedido haciéndose pasar por funcionarios de la fiscalía, de inmediato procedieron a intimidarlo y constreñirlo para que lo acompañaran llamándolo por su nombre de pila sin siquiera haberlos conocido antes, cuando la respuesta del ciudadano fue negativa Cleves Uribe sacó su arma amenazando con asesinarlo allí mismo mientras Nieto Bonilla insistía en pedirle que se subiera con ellos y no opusiera resistencia”.

Así, el artículo 347 de la Ley 600 de 2000 regulaba la flagrancia de los servidores públicos y establecía que cuando una persona gozara de dicha prerrogativa y fuera sorprendida en flagrancia, se le recibiría inmediatamente indagatoria y posteriormente sería puesta en libertad, tomando las medidas necesarias para que no eludiera la justicia. A juicio de la Sala, la flagrancia en la que fueron sorprendidos ambos accionantes es evidente.

En primer lugar, el señor Nieto Bonilla se encontraba en las inmediaciones del incidente cuando los patrulleros Carlos Quijano Duque y José Rodríguez Sánchez arribaron al lugar de los hechos, además que su captura fue producto del señalamiento realizado por el ofendido como uno de los individuos que se proponía secuestrarlo; en segundo lugar, la captura de Jorge Iván Ríos Muñoz se dio luego de que Gustavo Rodríguez Moreno señalara que las personas que pretendían retenerlo se bajaron de una camioneta Mitsubishi gris, con vidrios polarizados, con placas OHK-152, situación que movió a los patrulleros, a solicitar, por el radio-teléfono, colaboración para retener dicha camioneta y capturar a quien se encontrara dentro de ella.

De igual manera, esta colegiatura observa que una vez los sujetos estuvieron bajo la custodia de la Fiscalía 321 delegada ante los Jueces Penales del Circuito, esta profirió, de manera casi que inmediata, la apertura de instrucción; recepcionó las indagatorias; concedió libertad provisional a dos de los detenidos por su condición de agentes activos de la Policía Nacional y finalmente envió las diligencias a la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, despacho competente para conocer del asunto.

En consecuencia, ningún reproche se le puede hacer a la actuación realizada por los agentes de la Policía Nacional que participaron en la captura, ni al Fiscal encargado de darle apertura a la investigación penal, pues no solo existían motivos fundados para realizar la aprehensión e iniciar la instrucción en contra de los hoy accionantes, sino que también se observa que las decisiones tomadas por los servidores de ambas entidades estuvieron ceñidas a la necesidad particular del caso y a los lineamientos legales prescritos por la normatividad vigente para la época de los hechos.

Ahora bien, La Sala observa que los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 contemplaban como única medida de aseguramiento para el tipo de delito que en tal actuación se investigaba, la detención preventiva. Esta medida cautelar procedía cuando de las pruebas legalmente producidas en el proceso se inferían por lo menos dos indicios graves de responsabilidad contra el sindicado.

En concordancia con lo plasmado en la norma, la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá impuso detención preventiva en contra de Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz por la presunta comisión de la conducta punible de secuestro en grado de tentativa y concierto para delinquir[50], al respecto manifestó: “No son de recibo para este Despacho las argumentaciones de los implicados, es decir, el dicho de Hipólito Nieto Bonilla, cuando argumenta que fue capturado solo, que no conoce a los demás capturados, que era en la noche que había ingerido seis cervezas y media botella, pero que cumplió con su grado de agente de Policía, cuando iba a bordo de un taxi y vio una persona que le rompieron el espejo del caro haciendo uso de su deber de miembro de la fuerza pública, se bajó del vehículo y procede a ayudar a la supuesta víctima, siempre manifestó estar borracho pero en el dictamen de medicina legal reporta simplemente aliento alcohólico; además manifiesta que cuando estaba auxiliando al denunciante, llegaron compañeros policías y lo capturaron y no le atendieron su identificación de compañero suyo, que el denunciante estaba nervioso y lo señaló como su agresor.

Deberá entonces el Despacho formular los siguientes interrogantes como es que argumenta estar borracho, pero haber podido razonar y darse a la tarea de auxiliar a una supuesta víctima y hacer uso de sus funciones como mimbro de la policía. Por qué razón según su dicho los policías no le atendieron su manifestación de ser compañero de estos, porque entonces si recibe sindicación de estos proceden a capturarlo, resulta por demás, también digno de investigación por qué manifiesta no conocer a los ocupantes de la camioneta pero, en esta se encontraron unas cajas de alcohol una desocupada y la otra llena.

(…) En cuanto a la manifestación de Jorge Iván Ríos, en las que argumenta que conduce una camioneta a bordo de la cual fue capturado la que pertenece al Consejo Superior de la Judicatura, en momento en el que llevaba el rodante al señor Alberto Gordillo, a quien reemplaza por disposición verbal del Honorable Magistrado Germán Galán Castellanos, (…) se muestra ajeno a los cargos (…); agrega que las cajas de aguardiente son del doctor Galán del día anterior, de una reunión. Argumenta el señor Ríos que en ningún momento estuvo en la escena del crimen, deberá entonces investigarse, como es que los policías y el denunciante reportan el vehículo y placas y descripción, como la camioneta de la cual descendieron los agresores, como es que uno de estos tenía aliento alcohólico y en el rodante estaban las cajas de licor (…).

Este es el recaudo probatorio arrimado hasta ahora, con base suficiente para predicar que se está frente a la comisión de los punibles de secuestro en grado de tentativa y Concierto para secuestrar, acción que quedó en el inició por la acción rápida y oportuna de los miembros de la Policía (…)”. De la decisión transcrita, se puede entrever que la medida de aseguramiento se cimentó principalmente en el señalamiento directo que realizó el ofendido en contra de los capturados, además de circunstancias particulares que encajaban y de las que se podía inferir inicialmente, aun cuando los aprehendidos aseguraban no conocerse, que estos conspiraron de manera conjunta y que su plan resultó frustrado por el accionar ciudadano y policial.

Por consiguiente, para esta Sala, ninguna duda hay en relación con la configuración del cuadro indiciario que determinó la adopción de la Resolución que definió la situación jurídica de los sindicados, por consiguiente, forzoso es concluir que la Fiscalía no incurrió en una actuación irregular o contraria a la ley al dictar medida de aseguramiento en contra de los actores.

Por este mismo hilo conductor, esta Colegiatura recuerda que el artículo 363 de la Ley 600 del 2000 señalaba que, durante la instrucción, de oficio o a petición de parte, el funcionario judicial podría revocar la medida de aseguramiento cuando sobrevinieran pruebas que desvirtuaran las razones de imposición. Es por ello, que la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, a petición de uno de los defensores, revocó las medidas de aseguramiento que pesaban sobre Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, en razón a la valoración conjunta que realizó de los medios de convicción que inicialmente sirvieron para imponer medida de aseguramiento, sumados a los que fueron recaudados con posterioridad, de los que se destacan los siguientes: • Acta de declaración juramentada rendida por Herman Galán Castellanos el 6 de agosto de 2004, en la que manifestó que Jorge Iván Ríos Muñoz era su conductor escolta desde el 2 de mayo de 2001, asimismo relató que para el día del infortunio el señor Ríos lo dejó a él en el aeropuerto y por orden expresa debía llevar la camioneta a la casa del señor Gordillo[51]; • Acta de declaración juramentada rendida por Janeth Katherine Trujillo Munar, el 9 de agosto de 2004, en la que manifestó que para el día de los hechos objeto de investigación ella se encontraba tomando trago con Hipólito Nieto Bonilla, sin embargo, a eso de las 6:30 de la tarde cada uno cogió un rumbo distinto[52]; • Actas de las declaraciones juramentadas rendidas por Alberto Gordillo y Jairo Isaías Figueroa García, compañeros de trabajo de Jorge Iván Ríos Muñoz, el 11 de agosto de 2004, quienes expresaron que para el momento de los hechos objeto de investigación, este tenía la orden expresa de llevar el vehículo a la casa del primero de ellos, asimismo, confirmaron lo expuesto por el sindicado en su indagatoria[53]; • Acta de la ampliación de indagatoria rendida por Jhon Jairo Cleves Uribe, el 28 de octubre de 2004[54], quien expresó que solicitó dicha diligencia para confesar la verdad, consistente en que es un ladrón, no un secuestrador y que para el momento de los hechos, debido a la confusión que causo el choque de la moto y la Van, este se dirigió a la trifulca con el propósito de robar el automotor o el reloj de alguno de los intervinientes, sin embargo, en el momento en que este se arrimó llegaron unos agentes de la policía y lo capturaron en tenencia de un revolver.

Asimismo, aseveró Cleves que en el momento del desorden se bajó de una camioneta un civil que dijo ser policía (Hipólito Nieto Bonilla) con el propósito de ayudar, no obstante, como el conductor de la Van estaba tan ofuscado empezó a pelear con este también y empezó a gritar que no era policía que eran “matones, ladrones, auxilio”. Finalmente, expresó que el policía vestido de civil nunca amenazó al conductor de la Van ni mucho menos le insinuó que se tenía que montar en algún vehículo.

Con base en las pruebas expuestas y otras más que fueron recaudadas en la etapa investigativa[55], el ente instructor fundamentó la decisión que revocó las medidas de aseguramiento impuestas, como se pasa a exponer: “De acuerdo a los términos consignados en la resolución del pasado 23 de julio, se hace consistir el presunto secuestro en la pretensa intención de los tres procesados de retener al señor Gustavo Rodríguez Moreno, siendo esa una afirmación que, con todo respeto, y máxime ahora que se ha recaudado prueba sobreviniente, nos parece desprovista de aditamento probatorio y que no se decanta lógicamente del devenir fáctico noticiado por el propio ofendido y provenientes de las autoridades de policía judicial.

Téngase en cuenta ( ) que según el denunciante, la camioneta involucrada en los hechos era de marca Mitsubishi, de vidrios oscuros, color gris, de placas OHK-152, mención que solo hace el, pues lo cierto del caso es que ninguno de los dos policías que atendieron el caso refiere haberse percatado de esa cuestión a pesar de haber llegado al sitio de los hechos cuando el vehículo estaba aún estacionado percibiéndolo a muy poca distancia (…).

Con todo, dando por cierta la afirmación del señor Rodríguez, refulge que no puede imputarse a los ocupantes de la camioneta gris de vidrios oscuros el adelantamiento de actos propios de retención de esta persona, porque al momento de llegar dicho rodante al teatro de los acontecimientos de hecho el señor Rodríguez ya estaba retenido voluntariamente en plena vía pública atendiendo un asunto de transito con el conductor de una motocicleta cuya identidad nunca se puedo allegar al sumario –como tampoco se demostró un posible nexo suyo con los ocupantes de la camioneta gris-, de tal manera que sería desfasado de la realidad procesal pregonar que la inmovilización del señor Rodríguez corrió a cargo de los procesados pues este fue un acto voluntario de la propia iniciativa de aquel.

En este orden de ideas, de acuerdo con las propias manifestaciones del denunciante aunado con la prueba ulteriormente allegada a las medidas aflictivas, inferimos que durante el breve episodio en que tuvo contacto con los ocupantes de la Mitsubishi de vidrios oscuros, en ningún momento estos pusieron de presente la finalidad que los alentaba pues ni siquiera intentaron aislarlo o sustraerlo por la fuerza o al menos querer bajarlo del vehículo que conducía a pesar de eran dos hombres armados, situación que es confirmada por los policiales Quijano y Sánchez, que acudieron a cubrir el incidente, quienes efectivamente siempre observaron al señor Rodríguez sentado en el interior de su camioneta y muy alterado o nervioso, quien solo les dijo que los sujetos lo estaban intimidando pero sin mencionarles que acaso quisieran retenerlo, es decir, no hubo alusión a una eventual retención; tampoco se le anuncio al denunciante un acto de disposición u omisión obligado y mucho menos trascendió como acto publicitario o de carácter político, entonces no abriga seria incertidumbre y mal podíamos asegurar de manera inequívoca que reposa prueba de que el hecho obedeció a un secuestro.

(…) El criterio del denunciante cabalga sobre una apariencia que no se cristalizó ni consolidó por parte de sus artífices pues en manera alguna manifestó inequívocamente su interés en secuestrarlo y por lo mismo consideramos que no se desplegó la conducta específica y concreta que deslinda esta ilicitud. (…). Finalmente, no hay ninguna evidencia de que los señores Jorge Iván Ríos Muñoz, Hipólito Nieto Bonilla y Jhon Jairo Cleves Uribe tuvieran conformada una organización dedicada a cometer delitos, no hay ningún antecedente acerca de que estuvieran asociados con el fin de transgredir la ley (…).

Dentro de las presentes diligencia no aparece incorporada ninguna prueba ni legal, ni regular, ni oportunamente allegada que demuestre el posible vínculo de estas personas para cometer delitos (…). De lo anterior, cabe resaltar que la Fiscalía actuó bajo parámetros legales y criterios razonables al momento de revocar las medidas de aseguramiento, pues no conforme con los medios de convicción iniciales continuó con las diligencias investigativas, esto con el fin de verificar si efectivamente los sindicados eran coautores de la conducta punible que se les pretendía endilgar.

Fue así como, de las pruebas recaudadas con posterioridad se desprendió la existencia de motivos más que suficientes para inferir que el accionar de Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz, en el momento en que se produjeron los hechos objeto de indagación, no encuadraban en la tipología penal de secuestro en grado de tentativa y concierto para delinquir que les fue enrostrada, pues nunca fue posible comprobar de manera irrestricta que lo expresado por el denunciante, Gustavo Rodríguez Moreno, fuera cierto.

Finalmente, esta Colegiatura encuentra que los artículos 393, 395 y 397 de la Ley 600 del 2000 señalaban que cuando se hubiera recaudado la prueba necesaria para calificar el sumario o vencido el término de instrucción, se declararía cerrada la investigación y se ordenaría que el expediente pasara a Despacho para su calificación ya fuera con resolución de acusación o con preclusión de la instrucción. En consecuencia, se observa que la Fiscalía 255 de Seguridad Pública de Bogotá profirió la decisión de calificar el mérito del sumario con preclusión de investigación, el 18 de enero de 2007, sostuvo que las sindicaciones que pesaban en contra de los hoy accionantes carecían de elementos de prueba que los respaldaran, por lo que no era posible acreditar la comisión de la conducta punible que se pretendía endilgar, al respecto expresó: “ (…) acotando las condiciones en que se encuentra la investigación, frente al delito objeto de estudio, notamos ausencia de elementos que materialicen la conducta punible, y por ende sería apresurado y prematuro afirmar que efectivamente la única y exclusiva razón de la presencia de los hoy sindicados en el teatro de los acontecimientos haya sido la de secuestrar al referido ciudadano, a la luz del extenso contenido procesal, el expediente no arroja actuación judicial verificable que se convierta en elemento de prueba demostrativo de comportamiento ilícito”.

Sobre este punto, es necesario poner de presente que el ente instructor, con el propósito de proferir la preclusión de la investigación, elaboró un nuevo análisis probatorio, que dio como resultado la confirmación de los argumentos expuestos en la resolución que revocó las medidas de aseguramiento, actuar que a juicio de la Sala es plenamente acertado y razonable, pues desde el momento en que se dispuso la libertad provisional de los sindicados hasta la finalización de las pesquisas investigativas, no se allegó ningún elemento de prueba que pudiere darle un nuevo rumbo al caso.

En síntesis, la medida de aseguramiento impuesta a los hoy demandantes estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos materiales probatorios, de acuerdo al momento procesal en que se encontraba la instrucción penal y al tipo de delito investigado, que permitía inferir, al menos de manera probable, que los procesados podrían haber tenido un plan conjunto de secuestro, el cual les fue frustrado por el accionar ciudadano y policial, sin perjuicio que, posteriormente, debido a pruebas sobrevinientes, se concluyera que el accionar de los sindicados, acreditado en el proceso penal, no encuadraba en la tipología penal de secuestro en grado de tentativa y concierto para delinquir que les fue inicialmente enrostrado.

Así las cosas, la Sala encuentra que la argumentación que sirvió de sustento a la imposición de la medida de detención fue razonable, claramente respetuosa de los lineamientos que imponía la sana crítica, y soportada en un sólido cuadro de indicios que, si bien no alcanzaron el mérito para que la judicatura profiriera condena en su contra, sí tenía suficiente fuerza de convicción para determinar la necesidad y la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar, medida que se extendió por un tiempo razonable y proporcional en función de la pena prevista para los punibles objeto de investigación, y que cesó por aplicación de preclusión de investigación, debido a pruebas sobrevinientes.

En consecuencia, la detención que sufrieron Hipólito Nieto Bonilla y Jorge Iván Ríos Muñoz representa una medida cautelar que se desarrolló por la autoridad competente de manera legal, necesaria, proporcional y razonable, por lo que el daño sufrido no puede constituirse como antijurídico. En tal virtud, dadas las particularidades del presente caso y los elementos de prueba a los que se hizo alusión, la Sala revocará la decisión de primera instancia y negará las suplicas de la demanda. 4.5.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” de Descongestión, el siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | |Aclaración de voto Cfr. Rad. | | |36.146-15 #1, Rad. 41.679-18 | | CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C. veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-33-31-034-2007-00323-01(49028) Actor: HIPÓLITO NIETO BONILLA - JORGE IVÁN RÍOS MUÑOZ Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA [Aclaración de voto presentada en la sentencia 41679] RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-La antijuridicidad depende del nexo causal entre el normal o anormal funcionamiento de la Administración. LA VÍCTIMA COMO EJE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Riesgos de la tendencia “expansiva” de la responsabilidad.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Acompañé la decisión adoptada en la providencia de 26 de noviembre de 2018, porque negó las pretensiones. Aclaro voto, porque el fallo afirma que lo elementos de la responsabilidad “se conjugan en función de la garantía a la reparación de las víctimas”, circunstancia que se funda en el concepto del daño antijurídico, que desplaza la conducta que lo causa y centra su contenido en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.

Aunque no invoco doctrina como tampoco jurisprudencia foránea en mi tarea judicial, me veo obligado a señalar que dicha afirmación se fundamenta en un criterio del Tribunal Supremo Español de los años ochenta del siglo pasado. Esa Corporación revaluó esta posición, al estimar que la responsabilidad patrimonial del Estado exige que el resultado sea antijurídico, precisamente porque existe nexo -fáctico y jurídico- entre el anormal o adecuado funcionamiento de la Administración y el daño producido y no solo porque la víctima no se encuentre en el deber de soportar su ocurrencia [Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2017, num. 123/2017].

Y si de autores extranjeros se trata, nuevamente contraviniendo mi tradicional criterio de no citar doctrinantes, también debo indicar que profesores como Fernando Pantaleón aseguran que que la regla general en esta materia de debe ser la atribución de “culpa” y la necesidad de una regulación legal en los eventos de responsabilidad objetiva [Cómo Pensar la Responsabilidad Extracontractual, en revista AFDUAM n.º4, 2000].

Hay que mirar con cuidado la tendencia “expansiva” de la responsabilidad del Estado en “beneficio” de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa. Ello no sólo puede contravenir el preciso alcance del artículo 90 de la C.N; sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [2] Folios 8 a 26 del C.1 [3] Folio 205 C.1 [4] Folios 211 a 212 C.1 [5] Folios 206 a 209 C.1 [6] Folios 216 a 231 C.1 [7] Folio 256 C.1 [8] Folios 257 a 259 C.1 (Policía Nacional), folios 260 a 323 C.1 (Los accionantes), folios 269 a 280 C.1 (Fiscalía General de la Nación) [9] Folios 199 a 211 C.Ppal [10] Folios 217 a 221 C.Ppal (Fiscalía General de la Nación), folios 222 a 233 C.Ppal (los accionantes) [11] Folios 235 a 236 C.Ppal [12] Folio 245 C.Ppal [13] Folio 249 C.Ppal [14] Folio 251 C.Ppal [15] Folios 257 a 261 C.Ppal (Policía Nacional), folio 252 C.Ppal (Los accionantes), folios 253 a 256 C.Ppal (Fiscalía General de la Nación) [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 1993, rads. 7407-7399, auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425, auto del 14 de agosto de 1997, rad. 13.258, autor del 24 de septiembre de 1998, rad. 13.626, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 12.228, auto del 2 de noviembre de 2000, rad. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392, entre otras. [17] Folio 423 C.1 [18] Folio 24 C.2 [19] Folio 22 C.2 [20] Folio 23 C.2 [21] Folios 14 y 17 C.2 [22] Folio 15 C.2 [23] Folio 16 C.2 [24] Folio 18 C.2 [25] Folio 19 C.2 [26] Folio 20 C.2 [27] Folio 6 C.2 [28] Folio 4 C.2 [29] Folio 5 C.2 [30] Folios 6 y 8 C.2 [31] Folio 2 C.2 [32] Folio 3 C.2 [33] Folio 7 C.2 [34] Folios 38 a 40 C.2 [35] Folios 47 a 48 C.2 (es de anotar que dicho documento se encuentra incompleto) [36] Folios 54 a 56 C.2 [37] Folios 61 a 64 C.2.

El indagado manifestó que antes de su captura había ingerido una buena cantidad de alcohol con su amiga Katherine, posteriormente, cogió un taxi con dirección a Fontibón, en el trayecto vio una moto chocarse con un carro, en consecuencia, al ver el accidente decidió bajarse “a ver en que podía colaborar como policía que soy”, sin embargo, en ese instante un patrullero lo sindicó de agresión en contra de la persona que iba en la VAN y lo capturó. [38] Folios 66 a 69 C.2.

El indagado manifestó que al momento de su captura se encontraba esperando a una amiga, cuando de repente pararon unos carros y una moto, el conductor de dicha moto al ver una patrulla de policía arrancó y botó un revolver que cayó en sus pies, al recogerla los agentes lo capturaron. [39] Folios 70 a 74 C.2. El indagado manifestó ser subintendente de la Policía Nacional y que fue capturado mientras manejaba una camioneta color gris polarizada de placas OHK-152, al servicio de un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, con el propósito de dejarla al conductor titular de la misma el Señor Alberto Gordillo” [40] Folios 78 a 74 C.2 [41] En relación con este hecho, la parte demandante aseveró que la Fiscal 13 especializada de conocimiento profirió dicha resolución “desconociendo las pruebas aportadas al proceso penal” (…) que “equivocadamente calificó su situación jurídica provisional desconociendo el elemento esencial que la conducta punible endilgada exige para alcanzar dicha entidad”.

Sobre el anterior cuestionamiento, la Sala encuentra pertinente estudiarlo cuando se entre a estudiar la antijuridicidad del daño. [42] Folios 102 a 103 C.2 [43] Folios 146 a 151 C.2 [44] Folios 173 a 174 C.2 [45] Folios 160 a 162 C.2 [46] Folios 163 a 166 C.2 [47] Folios 120 a 133 C.3 [48] Folio 9 y 25 C.2 [49] Folios 251 a 256 C.3 [50] Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación, alzada que fue resuelta por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de septiembre de 2004, en la que se confirmó la decisión de librar medida de aseguramiento en contra de Jorge Iván Ríos Muñoz, Hipólito Nieto Bonilla y Jhon Jairo Cleves Uribe.

Folios 267 a 290 C.3 [51] Folios 226 a 233 C.2 [52] Folios 253 a 255 C.2 [53] Folios 287 a 293 y 294 a 307 C.2 [54] Folios 98 a 102 C.3 [55] - Acta de declaración juramentada rendida por Diana Carolina Sánchez Rincón ante la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, el 10 de agosto de 2004, en la que expresó que Gustavo Rodríguez Moreno es su jefe directo, además que unos días antes del incidente ella vio una camioneta gris oscura, con vidrios polarizados parqueada frente al almacén de forma sospechosa.

Folio 256 a 259 C2. - Actas de las declaraciones juramentadas rendidas por José Luis Sánchez Rodríguez y Giovanni Quijano Duque, agentes de policía que participaron en el operativo que finalizó con la captura de los sindicados, ante la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, el 10 de agosto de 2004, en las que reiteraron de manera más detallada las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desarrollaron las capturas y que concuerdan con el contenido del informe de policía. Folio 260 a 272 y 273 a 280 C2. - Actas de las declaraciones juramentadas rendidas por José Alexander Arévalo Pantoja y Juan Guillermo Valencia Quintero, agentes de policía que detuvieron la camioneta Mitsubishi y capturaron a Jorge Iván Ríos Muñoz, ante la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá, el 23 de agosto de 2004, quienes sostuvieron que al momento de encontrase patrullando en Fontibón oyeron por el radio teléfono una solicitud de colaboración proveniente de la patrulla de granjas III, integrada por los patrulleros Sánchez y Quijano, en la que pidieron que se diera alcance a una camioneta Mitsubishi de color gris, vidrios polarizados, de la que posteriormente dieron las placas OHK-152, y una motocicleta de bajo cilindraje, así las cosas, luego de un breve persecución fue interceptada la camioneta en mención y capturado el conductor.

Folios 1 a 13 y 14 a 17 C.3. - Actas de reconocimiento en fila de personas en el que consta que dicha diligencia se realizó el 27 de agosto de 2004, por solicitud de la Fiscalía 13 Antisecuestros y Extorsión de Bogotá. Se dejó constancia que Carlos Giovanni Quijano Duque, José Luis Sánchez Rodríguez y Gustavo Rodríguez Moreno fueron quienes participaron en tal diligencia, que tuvo como resultado el reconocimiento efectivo de Hipólito Nieto Bonilla por parte de los dos primeros.

Folios 27 a 30 C.3