76001-23-33-000-2016-00483-01 — Consejo de Estado

CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN- Diferencias La caducidad hace referencia al término establecido por el legislador para interponer de manera perentoria las acciones que tenga el interesado a su alcance para buscar la protección de sus derechos, mientras que la prescripción hace referencia a la obligación que le asiste a las personas de reclamar dentro del lapso legal los derechos cuya adquisición pretenden, de manera, que al ser conceptos diferentes con consecuencias distintas, el primero de ello no se encuentra condicionado a la ocurrencia del segundo y viceversa.

PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – No se interrumpe indefinidamente por operar el silencio administrativo / ACTO FICTO- No opera la caducidad de la acción La disposición que prevé la prescripción aplicable a la sanción moratoria [ artículo 151 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ] que se pretende en el sub júdice no contempla la interrupción indefinida del término por la ocurrencia del silencio administrativo, de manera que la configuración de esta figura, no es óbice para que la parte interesada en obtener su derecho efectúe la respectiva reclamación de manera oportuna, máxime si se tiene en cuenta que el silencio administrativo fue creado con la finalidad de que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial.(…) Ahora si bien, la parte actora alega que el fenómeno prescriptivo no le resulta aplicable por cuanto lo que se pretende en el sub júdice es la nulidad de un acto ficto el cual se puede demandar en cualquier momento, esta Sala, le señala que no encuentra de recibo dicho argumento, por cuanto el legislador al contemplar en el literal d) numeral 1 del artículo 164 del CPACA que la demanda se puede interponer en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos productos del silencio administrativo, se refiere al lapso con el que cuenta el interesado para incoar acción ante esta jurisdicción, lo que se traduce, en que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad, lo que en nada se relaciona con la obligación que le asiste al interesado de reclamar dentro de la oportunidad legal el derecho que pretende adquirir a fin de que no le opere el fenómeno extintivo.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 151 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00483-01(2063-18) Actor: CLARA INÉS CÓRDOBA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUPREVISORA S.A., Y MUNICIPIO DE CALI Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala resuelve[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en audiencia inicial celebrada el 17 de noviembre de 2017, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en consecuencia, se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, de conformidad con la Ley 244 de 1996[2] modificada por la Ley 1071 de 2006[3].

II.

ANTECEDENTES La demanda 2. La señora Clara Inés Córdoba presentó demanda[4] el 9 de marzo de 2016[5] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[6], municipio de Cali y la Fiduciaria la Previsora S.A, en la cual solicita las siguientes: Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto ficto derivado frente a la petición elevada el 1 de abril de 2009, por el cual las entidades demandadas le negaron la sanción por mora[7] en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas con destino a compra de vivienda, el 13 de abril de 2007. b. En consecuencia de la anterior decisión y como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a las entidades demandadas, a título de sanción moratoria, a un día de salario por cada día de retardo, desde el 24 de julio de 2007, fecha en la que inició la mora, hasta el 22 de diciembre de 2008, esto es, cuando se hizo efectiva la obligación. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor, así como el cumplimiento del fallo, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA. 3.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes[8]: Fundamentos fácticos.- a. La demandante fue vinculada como docente del municipio Cali en la Institución Educativa GENERAL ALFREDO VASQUEZ COBO desde el 21 de septiembre de 1993, y el 13 de abril de 2007 solicitó el retiro parcial de sus cesantías con destino a compra de vivienda, por lo que mediante la Resolución 4143.3.21.01085 de 22 de febrero de 2008, el secretario de educación municipal de Cali, le autorizó el retiro de la suma $14.441.358 por concepto de la prestación aludida, en atención al periodo laborado en forma continua desde el 21 de septiembre de 1993 al 31 de diciembre de 2006. b. Manifestó que las entidades demandadas incurrieron en la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995[9] subrogada por la Ley 1071 de 2006[10], en tanto el pago de la aludida prestación solo efectuó hasta el 22 de diciembre de 2008 c. En virtud de lo anterior, indicó que elevó petición radicada el 1 de abril de 2009 ante el FOMAG y la secretaría de educación municipal de Cali, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue negada a través del acto ficto acusado.

Normas violadas y concepto de violación. 4. Invocó como normas desconocidas[11]: Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 315 de la Constitución Política; Ley 1071 de 2006 y Ley 1285 de 2009. 5. Adujo conforme a la jurisprudencia de esta Corporación[12] que el plazo previsto en la Ley 244 de 1995[13] subrogada por la Ley 1071 de 2006[14] para la cancelación de la prestación aludida, transcurre así: 15 días para expedir la resolución una vez haya sido radicada la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, los cuales una vez vencidos originan la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora.

Aunado a ello, con base en las providencias de la Corte Constitucional[15], solicita la indexación e intereses moratorios que se deriven de la aludida penalidad, en tanto los empleados no tienen que soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones laborales. Contestación de la demanda. 6. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[16], se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los docentes se rigen por un sistema especial que no consagra la penalidad pretendida, aunado al hecho de que no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para conocer del presente asunto, toda vez que por disposición legal las solicitudes relativas al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los educadores estatales deben ser atendidas por las secretarías de educación de las entidades territoriales y en consecuencia es dicha entidad la responsable del cancelación oportuna de las mismas.

Finalmente, sostuvo que operó la prescripción del derecho reclamado, en tanto la parte actora al elevar petición el 1 de abril de 2009, interrumpió el fenómeno extintivo hasta el 1 abril de 2012, no obstante, solo presentó demanda ante esta jurisdicción el «18 de abril de 2016»[17], esto es, fuera del plazo legal previsto en la ley. 7. La Fiduciaria la Previsora S.A.[18], indicó que le asiste falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, la presente sociedad fiduciaria, de conformidad con la Ley 91 de 1989[19], simplemente actúa como una administradora de los recursos del FOMAG, de manera que no tiene competencia directa en el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, máxime cuando por disposición legal, ello le corresponde a las secretarías de educación nominadoras y toda vez que el pago de los emolumentos reconocidos se encuentra sujeto a la disponibilidad presupuestal, tal como se expone en la resolución que le liquidó las cesantías parciales a la actora, razón por la cual, alega como medio exceptivo la inexistencia de la obligación. 8.

El municipio de Cali[20] manifestó, que a la parte actora no le asiste derecho al reconocimiento de la penalidad reclamada, pues en su condición de docente se rige bajo disposiciones especiales que no la contemplan; aunado ello, considera que no es la entidad legitimada en la causa por pasiva para responder por las pretensiones de la demanda, en tanto su función solo consiste en proferir el acto administrativo que reconoce y ordena el pago de las diferentes prestaciones sociales a favor de los educadores, mientras que la cancelación de aquellas, corresponde a la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del FOMAG.

III. AUDIENCIA INICIAL CON FALLO. 9. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial celebrada el 17 de noviembre de 2017[21], una vez efectuado el saneamiento del proceso, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora S.A y el municipio de Cali, al considerar que por disposición legal el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del docente le corresponden al FOMAG. 10.

Dilucidado lo anterior, se fijó el litigio al reverso del folio 97 del expediente, en los siguientes términos: « […] ¿le asiste derecho a la parte demandante, en calidad de docente, a que se le reconozca y pague la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, en razón a que la entidad pagó las cesantías fuera del término consagrado en la Ley? O si no le es aplicable la sanción moratoria, teniendo en cuenta que el régimen especial de los docentes no está prevista este tipo de sanción. En caso de que prosperen las pretensiones, establecer si hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC e intereses moratorios frente a la sanción impuesta por el pago tardío de las cesantías» 11.

Seguidamente prescindió de la audiencia de pruebas de conformidad con el artículo 179 del CPACA, concedió la oportunidad a las partes para que alegaran de conclusión e integró la Sala que profirió el fallo por el cual se declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el FOMAG y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demandante, al considerar con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[22], que si bien la señora Clara Inés Córdoba, tiene derecho al pago de la sanción moratoria, en el sub júdice operó el fenómeno extintivo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[23], toda vez que la aludida penalidad se reclamó el 1 de abril de 2009, de manera que dicho término se interrumpió por tres años los cuales vencían en la anualidad de 2012, no obstante, se encuentra acreditado que se radicó demanda ante esta jurisdicción el 9 de marzo de 2016, esto es, pasados más de tres años desde que venció la suspensión del plazo previsto por el legislador.

IV. RECURSO DE APELACIÓN. 12. El apoderado de la parte demandante[24], manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, al considerar que en el sub júdice no operó la prescripción, por cuanto, lo que se pretende es la nulidad de un acto ficto o presunto, el cual de conformidad con el literal d) numeral 1) del artículo 164 del CPACA[25], se puede demandar en cualquier tiempo, máxime cuando la reclamación de la aludida penalidad se realizó dentro del término trienal previsto por el legislador y toda vez que la Corte Constitucional[26] ha establecido que «la espera de una respuesta efectiva de la administración» por parte del interesado, no puede «acarrearle consecuencias adversas, como sería la de que a partir del momento previsto para la operancia del silencio administrativo se contabilice el término de prescripción o de caducidad de la respectiva acción»[27] 13.

Finalmente, trajo a colación sentencias esta Corporación[28] en las cuales se estableció que el plazo previsto en la Ley 244 de 1995[29] subrogada por la Ley 1071 de 2006[30] para la cancelación de la prestación aludida, transcurre así: 15 días para expedir la resolución una vez haya sido radicada la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para la cancelación, los cuales una vez vencidos originan la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora.

V. ALEGATOS DE CONLCUSIÓN 14. En esta etapa procesal tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio, según consta a folio 125 del expediente. VI. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 15. Ahora bien, encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado a derecho, se planteará siguiente: Problema Jurídico: 16.1.

Establecer si operó la prescripción de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda reconocidas a la señora Clara Inés Córdoba mediante Resolución 4143.3.21.01085 de 22 de febrero de 2008; o si por el contrario al pretenderse en el sub júdice la nulidad de un acto ficto, la reclamación de dicho derecho ante esta jurisdicción no se encuentra sujeta al plazo extintivo previsto por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 17.

Para resolver el anterior problema jurídico, teniendo en cuenta que la actora aduce que no operó el término extintivo de su derecho por cuanto se pretende la nulidad de un acto ficto el cual se puede demandar en cualquier tiempo, esta Sala realizará, en primer lugar, un estudio sobre la diferencia entre caducidad y prescripción y en segundo, un análisis sobre la prescripción de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

Diferencia entre caducidad y prescripción 18. Al respecto, se tiene que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, ha diferenciado la caducidad del medio de control y la prescripción de la siguiente manera[31]: «[…] La primera, según se expuso, se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción. Su finalidad es racionalizar el ejercicio de este, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas[32].

Lo anterior encuentra su justificación en la necesidad de obtener seguridad jurídica[33]. Por su parte, la prescripción hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo[34]. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva[35].

(Resalto de la Sala)[…]» 19. Por su parte, esta Subsección mediante providencia de 25 de abril de 2019[36], consideró necesario hacer un estudio que le permitiera al ciudadano distinguir entre la caducidad de un medio de control y la prescripción del derecho, frente a lo cual, dispuso lo siguiente: «En ese orden de ideas, se señala que la prescripción se predica del derecho sustancial, en tanto que la caducidad se relaciona con la oportunidad de acudir a la jurisdicción para instaurar la correspondiente acción, una y otra tienen términos diferentes: la prescripción tres años, según lo dispuesto por los artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por el que se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, y la caducidad 4 meses. 32.

El Consejo de Estado[37] al analizar la caducidad y la prescripción, ha dicho: « […] La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. […] Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad […]» (Se subrayó) […] La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. […]» 33. Así las cosas, se establece que la caducidad como la prescripción, al ser conceptos diferentes y tener consecuencias distintas, en cuanto al cómputo de la primera, éste no se encuentra condicionado por la ocurrencia o no de la prescripción del derecho, por ello procede a decidir el asunto de la referencia.» 20.

De lo expuesto, se concluye que la caducidad hace referencia al término establecido por el legislador para interponer de manera perentoria las acciones que tenga el interesado a su alcance para buscar la protección de sus derechos, mientras que la prescripción hace referencia a la obligación que le asiste a las personas de reclamar dentro del lapso legal los derechos cuya adquisición pretenden, de manera, que al ser conceptos diferentes con consecuencias distintas, el primero de ello no se encuentra condicionado a la ocurrencia del segundo y viceversa.

Prescripción de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 21. Al respecto, se tiene que la sección segunda de esta Corporación[38] ha sostenido que la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 [39] modificada por la Ley 1071 de 2006[40], se encuentra sujeta al término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que al tenor literal señala: «Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» 22. De la norma transcrita, se observa que una vez causado el derecho, el interesado cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo ante la Administración y posteriormente en sede judicial, so pena de que opere la prescripción. Aunado ello, se desprende que el hecho de solicitarlo en vía gubernativa, interrumpe la prescripción pero solo por una sola vez y por un lapso igual. 23.

Así las cosas, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que haya transcurrido un determinado periodo durante el cual no se hayan ejercido las acciones necesarias para obtener el cumplimiento del derecho, y se contabiliza desde que la obligación se hizo exigible, de manera que, la extinción del derecho es una sanción que le impone el legislador al titular por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del beneficiario del derecho en lograr su materialización.. 24.

De otro lado, se señala que la disposición que prevé la prescripción aplicable a la sanción moratoria que se pretende en el sub júdice no contempla la interrupción indefinida del término por la ocurrencia del silencio administrativo, de manera que la configuración de esta figura, no es óbice para que la parte interesada en obtener su derecho efectúe la respectiva reclamación de manera oportuna, máxime si se tiene en cuenta que el silencio administrativo fue creado con la finalidad de que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial, tal como así lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación[41] en otros pronunciamientos.

Solución del caso: 25. El juez de primera instancia declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto la parte demandante al elevar petición de reconocimiento de sanción moratoria el 1 de abril de 2009 interrumpió el término de prescripción por tres años, el cual vencía en la anualidad de 2012, también lo es, que presentó demanda ante esta jurisdicción el 9 marzo de 2016, esto es, fuera del plazo previsto en el artículo 151[42] Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 26.

Por su parte, el apelante manifiesta su desacuerdo con la anterior decisión, al considerar que no ha operado la prescripción de su derecho, por cuanto, el sub júdice lo que se pretende es la nulidad de un acto ficto el cual se puede demandar en cualquier tiempo, máxime cuando la jurisprudencia Corte Constitucional[43] ha establecido que la espera de una respuesta efectiva por parte de la administración, no puede derivar en la configuración del mencionado fenómeno extintivo o de la caducidad de la acción. 27.

Frente a ello, el acervo probatorio aportado al proceso con la demanda y su contestación, es el siguiente: 27.1. Copia de la Resolución 4143.3.2102085 de 22 de febrero de 2008[44], proferida por el secretario de educación municipal de Cali, en virtud de la solicitud con radicación 2007-CES-013661 de 13 de abril de 2007, por la cual se le autorizó el retiro de la suma de $14.441.358, por concepto de liquidación parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, por las anualidades de 1993 a 2006, como docente de vinculación Nacional en la Institución Educativa GENERAL ALFREDO VASQUEZ COBO del municipio de Cali. 27.1.2.

La anterior resolución le fue notificada personalmente el 16 de abril de 2008, como consta a folio 11. 27.2. Copia de los dos recibos expedidos por la entidad bancaria BBVA[45], del cual se observa que el pago por el valor total reconocido en la anterior resolución, esto es, $14.441.358, tuvo lugar el 22 de diciembre de 2008. 27.3. Copia de la petición elevada por la demandante el 1 de abril de 2009[46], ante el FOMAG y la secretaría de educación municipal de Cali, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, frente a la cual se originó el acto ficto presunto cuya nulidad se pretende. 28.

Ahora bien, tal como lo dispuso el A-quo, de los elementos de prueba aportados al proceso se encuentra acreditado que la administración incurrió en un retardo en el reconocimiento de las cesantías parciales, toda vez que la actora elevó petición el 13 de abril de 2007, por lo que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006[47], finalizó el 7 de mayo de dicha anualidad, no obstante la administración solo expidió la Resolución 4143.3.2101085 hasta el 22 de febrero de 2008, esto es, 10 meses y 9 días después radicada de la solicitud, por lo que, tiene derecho a la sanción pretendida. 29.

Establecido lo anterior, teniendo en cuenta que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, para efectos de contabilizar al exigibilidad de la sanción moratoria, deberá aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto a dicho evento fijó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[48]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[49]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[50]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[51].» 30.

Por lo anterior, debido a que la petición de la actora en el sub júdice se radicó el 13 de abril de 2007, esto es, en rigor del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, los términos deberán contarse así: • Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/2006[52]): 7 de mayo de 2007. • Vencimiento del término de ejecutoria - 5 días (CCA - Decreto 01 de 1984, artículo 51[53]): 14 de mayo de 2007. • Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/2006[54]): 23 de julio de 2007. 31.

En ese orden, en el caso bajo estudio se tiene que la exigibilidad de la sanción moratoria inició el 24 de julio de 2007, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 65 días hábiles previstos por el legislador para el reconocimiento y pago de las cesantías, por lo que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[55], la actora contaba con tres años a partir de dicha fecha para reclamar la sanción moratoria pretendida, los cuales finalizaron el 26 de julio de 2010[56], por consiguiente, debido a que la demandante radicó la respectiva petición en ese sentido el 1 de abril de 2009, habiendo transcurrido solo 1 año, 8 meses y 5 días, se establece que acudió ante la administración en su debida oportunidad, interrumpiendo de esa manera el medio extintivo. 32.

No obstante lo anterior, como quiera que la petición la radicó el 1 de abril de 2009, interrumpiendo la prescripción pero solo por una sola vez y por un lapso igual, de manera que contaba hasta el 2 de abril de 2012[57] para acudir ante esta jurisdicción y presentar la demanda a fin de controvertir la legalidad del acto ficto que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, observando que solo lo realizó el 9 de marzo de 2016, esto es, transcurridos 3 años, 11 meses y 7 días, se tiene que tal como lo dispuso el a quo a la actora le prescribió el derecho que pretende, por cuanto pese a interrumpir el término extintivo, permitió que se extinguiera la oportunidad para exigir la aludida penalidad en sede judicial. 33.

Ahora si bien, la parte actora alega que el fenómeno prescriptivo no le resulta aplicable por cuanto lo que se pretende en el sub júdice es la nulidad de un acto ficto el cual se puede demandar en cualquier momento, esta Sala, le señala que no encuentra de recibo dicho argumento, por cuanto el legislador al contemplar en el literal d) numeral 1 del artículo 164 del CPACA que la demanda se puede interponer en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos productos del silencio administrativo, se refiere al lapso con el que cuenta el interesado para incoar acción ante esta jurisdicción, lo que se traduce, en que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad, lo que en nada se relaciona con la obligación que le asiste al interesado de reclamar dentro de la oportunidad legal el derecho que pretende adquirir a fin de que no le opere el fenómeno extintivo. 34.

En efecto, como se expuso en el acápite precedente, la caducidad de la acción y la prescripción del derecho al ser conceptos diferentes con consecuencias distintas, la ocurrencia de uno de ellos no se encuentra supeditado al acaecimiento del otro, de manera que el hecho de que la parte actora al pretender la nulidad de un acto ficto pudiera interponer la respectiva acción en cualquier tiempo, no quiere decir que no se encontraba obligada a ejercer dentro de la oportunidad legal la reclamación de su derecho ante esta jurisdicción; máxime cuando la norma que regula el plazo extintivo en materia de sanción moratoria, no prevé su suspensión indefinida por la configuración del silencio administrativo, y toda vez que dicha figura fue creada con la finalidad de que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial. 35.

Ahora si bien es cierto, la actora interrumpió el término de prescripción de la sanción moratoria al efectuar reclamación el 1 de abril de 2009 frente a la cual se configuró el acto ficto acusado, también lo es, que permitió que se extinguiera la oportunidad para exigir la aludida penalidad en sede judicial, acarreando con ello la prescripción total de su derecho. 36.

Conforme a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia de 17 de noviembre de 2017 proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho propuesta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida en audiencia inicial el 17 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Clara Inés Córdoba, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, de 7 de diciembre de 2018, visible a folio 125 del expediente. [2]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [3] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [4] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [5] Según se observa a folio 21 del expediente. [6] En adelante, FOMAG. [7] Establecida en la Ley 1071 de 2006. [8] Folio 16 del expediente. [9]«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [10] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [11] 17 y 18 del expediente. [12] Consejo de Estado, Sentencia de 8 de abril de 2008, Rad. 2004-01302-02 (1872-07);

Sentencia de 28 de enero de 2010, Exp. 2266-08, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 30 de julio de 2009, Rad.2001-00006-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. [13] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» [14]« Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [15]Corte Constitucional, sentencia de 19 de septiembre de 1996, Exp. 1251, M.P.:Alejandro Caballero.

Invocó otras sentencias de dicha institución, sin embargo no las identificó. [16] F.F. 39 a 44. [17] Transcripción literal, a folio 21 del expediente se observa que la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2016. [18] Folios 50 a 53. [19] «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» [20] Folios 71 a 81 del expediente. [21] Folios 97 a 99 y CD que obra a folio 102 del expediente. [22] Consejo de Estado - Sección Segunda, Sentencia 14 de diciembre de 2015, Rad. 213-00189-01 de, C:P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ004-2016 de 25 de agosto de 2016, Rad. 2011-00628-01. [23] «ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» [24] Folios 103 a 105 del expediente. [25] «ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;» [26] C-875 de 2011 y C-792 de 2006. [27] Ver folio 104 del expediente. [28] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 27 ed marzo de 2007, EXP. 2777-04, C.P.: Jesús María Lemus Bustamante;

Subsección A, Sentencia de 17 de febrero de 2015, Rad. 2012-00012-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [29] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» [30]« Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [31] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Auto de 28 de febrero de 2019, Rad. 2015-00187-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas;

Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez Bogotá, 13 de Octubre 2016, Radicado: 080012331000201000340 01 (1175-2012). [32] Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. [33] Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009.

Expediente 1134-07 actor: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [34] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: Consuelo Sarrio Olcos. Bogotá D.C., diez y ocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996). Radicación: 7934. [35] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013). Radicación: 11001- 03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés. Demandado: Procuraduría General de la Nación. [36] Autos de 25 de abril de 2019, Rad. 2018-00180-01 5648-18) y 2008- 00182-01 (4731-18), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [37] Providencia de veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010), radicación número: 47001-23-31-000-2003-00376-01(1201-08), Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, reiterada el cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015), EXPEDIENTE Nº 270012333000 201300248 01 (1153-2014), Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [38] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2012-00461-01;

Sentencia de 7 de noviembre de 2018, Rad. 2013-00683-01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2013-0078-01; Sentencia de 22 de noviembre de 2018, Rad. 2014-00363-01; Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Rad. 2014-00330-01; Sentencia de 24 de enero de 2019, Rad. 2012-90134-01; Sentencia de 25 de octubre de 2018, Rad. 2013- 00078-01; Sentencia de 31 de octubre de 208, Rad. 2013-00295-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández;

Sentencia de Sentencia del 5 de abril del 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00069-01 (2268-2015). C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2014-00650-01; Sentencia de 2014-00164-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [39] « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [40] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» [41] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 3 de noviembre de 2016, Rad. 2013-01959, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, 9 de febrero de 2017, Rad. 2013-00464-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. [42] «ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» [43] C-875 de 2011 y C-792 de 2006. [44] Folios 6 a 10 del expediente. [45] Folio 12. [46] Folios 2 a 4 del expediente. [47]« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [48] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [49] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [50] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [51] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [52] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» [56] Teniendo en cuenta que 24 y 25 de julio de 2007 eran días festivos. [57] Teniendo en cuenta que el 1 de abril de 2012 era día festivo.