ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Análisis integral del material probatorio / MATERIAL PROBATORIO - No dio certeza del requisito de convivencia / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A COMPAÑERA PERMANENTE – Convivencia continuada durante los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante y apoyo mutuo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado (…) analizó y valoró uno a uno los medios de prueba y en relación con las declaraciones extrajuicio, consideró que no le daban la certeza suficiente respecto del elemento convivencia. (…) En relación con este medio probatorio la Sección Segunda destacó que existió contradicción en la fecha en que se dice inició la relación entre el causante y la demandante [O.C.L.] ya que si bien los declarantes expresaron convivencia por cinco años, no dieron detalles de la naturaleza de la relación, ni su extremos temporales porque: “se limitaron a afirmar que ello había ocurrido en el año 2001 y se había consolidado a principios de 2007 pero no expusieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudo darse la posible relación entre la demandante y el causante”.

(…) Prueba testimonial recepcionada en audiencia: El fallo refiere como otras pruebas a valorar, el testimonio de [A.H.G.V.] y [O.G.C.] de las cuales hace una transcripción de los apartes que consideró relevantes, para concluir que, los relatos no contienen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que pudo ocurrir la convivencia entre la demandante y el causante.

Para la Subsección, tampoco se acreditó la dependencia económica de la demandante respecto del causante, ni las condiciones de socorro y ayuda mutua entre compañeros “pues los testigos no indicaron algún aspecto, de donde se pudiera deducir ese hecho. Por el contrario se observa que la accionante aparece afiliada a la EPS Sanitas desde el 10 de noviembre de 2008, en condición de cotizante independiente.” Prueba documental: En relación con las tarjetas de invitación diversos eventos artísticos, boletas de ingreso a cine y sitios culturales, cartas de amor y títulos valores, concluyó la Sección Segunda que de ellos no se puede “extraer alguna información relevante para los efectos estudiados, es decir, que indicaran la naturaleza de la supuesta relación entre el causante y la demandante, ni muchos menos de los extremos temporales en que ella pudo ocurrir, toda vez que en algunos casos ni siquiera consta el nombre de la interesada o del causante o la fecha en que fueron suscritos, ni siquiera se explicó o indicó de que se trataban o que se pretendía probar con ellos”.Respecto al registro fotográfico concluyó el juez de segunda instancia del proceso ordinario, que si bien poseen la calidad de medio probatorio documental de carácter representativo, no es posible establecer la inmediatez de tal representación para atribuirle suficiencia probatoria porque: “No se tiene certeza de la fecha en la que se capturaron las imágenes, no se identificó a las personas que aparecen en ellas, ni el tiempo en que se tomó, ni se efectúo algún cotejo con los testimonios recibidos, o con otros medios de prueba, de manera que se tienen como prueba indiciaria pero por sí solos tampoco dan certeza de la naturaleza de lar elación alegada, ni mucho menos sobre el tiempo en que pudo darse”.

(…) Esta Sala conforme a lo hasta aquí expuesto concluye que la autoridad accionada no solo analizó en su integridad el material probatorio recaudado, sino que hizo expresa mención y valoración de cada uno de los medios probatorios que el accionante en el escrito de tutela afirmó que no valoró adecuadamente o dejó de valorar. Este análisis se advierte realizado bajo el criterio de la sana crítica, la lógica, la experiencia, y la autonomía judicial, en la medida en que analizó su contenido y les otorgó el valor probatorio que a su juicio debió dársele y que analizadas en conjunto no le dieron la convicción suficiente para tener acreditados los requisitos exigidos para el reconocimiento pensional NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (26/08/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02414-00(AC) Actor: OLGA CECILIA LEÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Sala decide la acción de tutela[1] interpuesta por Olga Cecilia León contra la providencia del 26 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B. I.

ANTECEDENTES Olga Cecilia León, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, que consideró le fueron vulnerados por la autoridad judicial demandada al adoptar la decisión que revocó la sentencia del 10 de mayo de 2017 y que le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en su condición de compañera permanente de Álvaro García García. 1.

Hechos 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, por Resolución núm. RDP000295 del 4 de enero de 2013, le negó a Olga Cecilia León el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en su condición de compañera permanente del pensionado fallecido Álvaro García García. Este acto administrativo lo confirmó la entidad al resolver los recursos de reposición y apelación, según resoluciones números RDP009796 del 1 de marzo de 2013 y RDP012458 del 14 de marzo de 2013. 2.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Olga Cecilia León presentó demanda en la que solicitó la nulidad de los actos que le negaron el reconocimiento pensional. Esta demanda la conoció y tramitó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien, en sentencia del 10 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Para el tribunal, la parte actora logró demostrar a través de la prueba testimonial, la convivencia por espacio de 5 años y 4 meses, razón por la que procedía el reconocimiento pensional. Destacó que la existencia de un vínculo matrimonial anterior vigente, no es un obstáculo para el reconocimiento, porque el factor determinante es la convivencia efectiva y el apoyo mutuo de la pareja, privilegiando de esta manera el derecho material sobre el formal[2]. 3.

La UGPP interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección B, como juez de segunda instancia, revocó la decisión y en su lugar negó las pretensiones de reconocimiento pensional. Consideró el Consejo de Estado que: “las pruebas testimoniales que presentó la demandante para demostrar la convivencia con el señor Álvaro García García no resultaron ser suficientes y concluyentes y las demás pruebas que se allegaron no permiten determinar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo durante los últimos 5 años de vida de la demandante con el causante, razón por la cual no acreditó el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacerse acreedora al reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada.[3]” 2.

Pretensiones de la acción La parte actora, en el escrito de tutela que radicó el 29 de mayo de 2019, solicitó: i) tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y la protección de los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica; ii) ordenar al Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, que deje sin efecto la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 y que profiera una nueva decisión que confirme la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 10 de mayo de 2017. 3.

Fundamentos de la acción La accionante manifestó que la Sección Segunda Subsección B, incurrió en un defecto fáctico porque no valoró en su integridad el material probatorio con el cual se demostró la convivencia por espacio de más de 5 años, entre los compañeros permanentes. Mencionó la indebida valoración de los siguientes medios probatorios: las declaraciones extrajuicio, la prueba testimonial que se recibió en el proceso ordinario, las 26 fotografías y la prueba documental que se aportó, constituida por tarjetas de invitación, boletas de ingreso a eventos culturales, títulos valores firmados por el causante y por Olga Cecilia León, y 26 fotografías de diferentes eventos, reunidos, paseos, en las que aparecen los señores Álvaro García García y Olga Cecilia León. Precisó que si todo este conjunto probatorio no era suficiente, la Sección Segunda debió ordenar la ratificación de las declaraciones extrajuicio y la declaración de Martha Elena Barrera Flórez y Margarita Sánchez Sanabria.

La accionante dice que también se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, porque se ignoró el valor probatorio de todas las declaraciones extrajuicio ante notario y con las que demostró la unión marital. 4. Trámite de instancia Por auto del 31 de mayo de 2019[4] se admitió la solicitud de amparo y se ordenó su notificación a la parte accionante, al Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, a la UGPP y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como terceros interesados. 5.

Intervenciones Enviadas las comunicaciones[5], se recibieron los siguientes informes: 5.1. La Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado[6] manifestó que la tutela va encaminada a un debate de tercera instancia, pues los hechos que planteó la accionante ya fueron considerados, controvertidos y juzgados. 5.2. La UGPP[7] indicó que la tutela es improcedente ya que lo que se pretende por la parte accionante es que se sustituya una decisión judicial ejecutoriada y que profirió el juez natural de la causa.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86 y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, así como los Decretos 1382 de 2000, 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 1983 de 2017) y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019[8] expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Adecuación de los defectos alegados La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, sin embargo, ésta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales. Con base en lo anterior, la Sala se permite precisar que si bien, en el escrito de tutela se le atribuyó a la sentencia objeto de revisión, un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al sustentarlo, la parte actora indicó que éste radicó en la indebida valoración probatoria de las declaraciones extrajuicio y en la omisión del juez en ordenar su ratificación, lo cual a su juicio, hubiera permitido al juzgador conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que los declarantes tuvieron conocimiento de los hechos relacionados con la convivencia y los demás elementos esenciales para el reconocimiento pensional que solicitó. Así las cosas, la Sala advierte, que, sustancialmente, el defecto alegado se refiere a uno de tipo fáctico y a su estudio se procederá. 2.

Problema Jurídico A la Sala le corresponde definir si en el presente caso se configuró una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, con ocasión de la decisiones judiciales reprochadas, al incurrir, como se afirmó en la solicitud de tutela, en un defecto fáctico por indebida valoración del acervo probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se determinó que no se demostró la convivencia por el término de cinco años, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamó Olga Cecilia León en su condición de compañera permanente de Álvaro García García. En particular, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad demandada incurrió en el defecto fáctico reprochado por dejar de valorar las declaraciones extrajuicio, la prueba testimonial y los documentos aportados al proceso ordinario, y que daban cuenta de la convivencia como compañeros por más de cinco años y los lazos de afecto, socorro y ayuda mutua, como presupuestos legales para adquirir el derecho pensional.

El anterior problema jurídico conlleva a que sea necesario abordar, en primer lugar, la evaluación de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en caso de que se cumplan en su totalidad, pasar a examinar si se configura el defecto fáctico alegado. 3. Requisitos de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 3.1.

Requisitos generales: El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales emana a partir de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia general para cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 3.2. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores que pueden derivarse de la decisión cuestionada, de modo que si una decisión judicial incurre en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[11].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implique el incumplimiento de los servidores judiciales al dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente judicial, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en su artículo 4º que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 4. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto 4.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la accionante de este trámite, fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión que le negó el reconocimiento pensional y que acusa de incurrir en defecto fáctico.

También está probada la legitimación por pasiva, en la medida en que la accionada fue la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción constitucional, es decir, la sentencia del es la autora del 26 de noviembre del 2018. 4.2. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[12].

La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que el defecto fáctico alegado propone una controversia de carácter iusfundamental, en el sentido que advierte la posible omisión en la valoración de la totalidad del material probatorio aportado al proceso y que están relacionadas con los supuestos de hecho de los cuales se deriva el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes. 4.3.

La Sala encuentra que se cumple con el requisito de subsidiariedad porque a la parte demandante en el proceso ordinario, hoy actora en tutela, no le queda otra vía procesal ordinaria para controvertir la decisión de segunda instancia que le resultó desfavorable a sus intereses pensionales. Adicionalmente, no es del caso la exigencia de agotamiento del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia, puesto que no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio de estos mecanismos extraordinarios. 4.4.

En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 26 de noviembre de 2018, se notificó el 5 de marzo de 2019[13] y la solicitud de tutela se presentó el 29 de mayo del mismo año[14], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[15] y que esta Corporación[16] fijó en 6 meses de forma general. 4.5.

En lo que respecta a las demás causales generales de procedencia, se tiene que en el escrito de amparo, se expresaron de manera clara y suficiente los hechos y argumentos, no se alegó una irregularidad procesal y las providencias objeto de la presente acción no fueron dictadas dentro de una acción de tutela. Superado el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, procede la Sala a examinar el caso concreto. 5.

Defecto Fáctico y sus presupuestos La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico se presenta, en términos generales, cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado ( )”[17], o cuando “se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia[18].

Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el defecto fáctico es “aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión”[19]. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[20] ha identificado dos dimensiones en las que se puede apreciar el defecto fáctico: 1.) La dimensión negativa del defecto fáctico, según aquella, abarca supuestos como los siguientes: i) ignorar o no valorar, injustificadamente, medios de prueba trascendentales frente a la decisión adoptada; ii) decidir al margen de las pruebas que le hubieren impedido la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la providencia; iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en los que el juez se encuentre habilitado legalmente para hacerlo, y siempre que de las circunstancias del caso se derive la obligación de hacerlo para esclarecer hechos oscuros o difusos. 2.) La dimensión positiva del defecto fáctico puede abarcar supuestos tales como: i) valorar pruebas ilícitas, siempre que las mismas hubieren sido determinantes del sentido de la decisión; ii) decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conduzcan a demostrar los hechos en que se fundamenta la providencia judicial que se cuestiona en tutela.

En igual sentido, ese alto Tribunal Constitucional ha señalado que para que se acredite este defecto, el error en la interpretación del acervo probatorio debe ser de tal magnitud que afecte el sentido de la decisión, sobre este aspecto resaltó[21]: “(…) El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones.(…)”.

(Resaltado de la Sala). Tal como lo expresó la Corte Constitucional, en la indebida valoración que hace el operador judicial de las pruebas, sea desde su dimensión positiva o negativa, debe examinarse si tal yerro es ostensible, flagrante y manifiesto, que a su vez incida en el sentido de la decisión adoptada, de modo que al estar estructurado ese análisis, podría el juez de tutela entrar a amparar los derechos fundamentales conculcados con la providencia objeto de reproche.

Otro aspecto que resalta esa Corporación, en relación con la valoración del material probatorio, tiene que ver con el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[22], pues si bien el juez, bajo los principios de la independencia y autonomía judicial, puede analizar las pruebas y valorarlas de conformidad con su experiencia y juicio de discernimiento, el examen de las mismas no puede ser caprichoso ni arbitrario, ni de llevarse al punto de tener una “certeza más allá de toda duda razonable” para desestimar las pruebas que no sean conducentes o que no lleven a demostrar que efectivamente se presentó la violación alegada[23].

En este contexto, la valoración de las pruebas dentro del proceso y las conclusiones a las que el fallador llegue están condicionadas por parámetros objetivos en relación con la coherencia del fallo, la garantía de los derechos de las partes, la sana crítica y la razonabilidad. Sin embargo, esta actividad judicial está condicionada por las circunstancias del caso concreto, que determinan que la autoridad judicial, en su esfera de libertad y autonomía pueda llegar a conclusiones que, aunque distintas a las pretendidas por las partes, no desconozcan sus derechos fundamentales.

En concreto, los defectos que pueden reprocharse en sede de tutela, están dirigidos, a prevenir la omisión injustificada de pruebas relevantes o la valoración ajena a las reglas mínimas objetivas recién comentadas, y de ninguna manera a imponer al juez de conocimiento una determinada forma de acercarse a los presupuestos fácticos o de concluir las consecuencias jurídicas. 5.1.

Acreditación del defecto fáctico en el caso concreto La accionante ubica su alegación de tutela en la dimensión negativa del defecto fáctico, pues acusa que en segunda instancia del proceso contencioso, la autoridad judicial omitió valorar diferentes pruebas aportadas a fin de demostrar los presupuestos exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

A efectos de establecer si en el presente evento el órgano judicial incurrió en una omisión de trascendencia iusfundamental, la Sala pasará a hacer un análisis comparativo entre las omisiones alegadas en el escrito de tutela y su valoración en las providencias cuestionadas. 5.1.1. La parte actora refiere lo siguiente en su escrito de tutela[24]: - Incurrió la autoridad judicial en defecto fáctico porque debió “determinar cuál era la medida idónea para valorar como pruebas las declaraciones extraprocesales que no hubieren sido previamente ratificadas ya fuera otorgándoles el carácter de documentos declarativos de terceros en los términos del artículo 277 del CPC; o (sic) ordenando oficiosamente su ratificación, pero en lugar de eso desconoció todo su valor probatorio en el marco de la sana critica, excediéndose en requerir rituales y requisitos que obstaculizaron los derechos sustanciales”. - No valoró el Consejo de Estado en toda su integridad el testimonio de uno de los hijos del causante y tampoco el testimonio del ex esposo de la demandante.

Declaraciones que dan clara cuenta de la convivencia por espacio de más de cinco años y las relaciones de afecto y ayuda mutua que se profesaban los compañeros permanentes. - El juez de segunda instancia no hizo uso de la facultad que tiene para el decreto de pruebas en procura de esclarecer los hechos que consideró no estaban suficientemente probados.

Para el caso, incumplió este deber porque no dispuso la ratificación de las declaraciones extrajuicio, y tampoco decretó los testimonios de Martha Elena Barrera Flórez y Margarita Sánchez Sanabria. - Desestimó la incidencia de las fotografías y no las valoró de manera conjunta para lo cual debió ampliar el testimonio de Álvaro García Velásquez, hijo del causante. 6.1.1.2.

En la sentencia objeto de tutela la Sección Segunda-Subsección B, precisó que debió resolver la inconformidad de la UGPP con la valoración probatoria que hizo el tribunal, pues en criterio del apelante, los testimonios eran incongruentes y la prueba documental no dejaba entrever la efectividad de la relación entre la demandante y el causante, es decir, que no se acreditó la convivencia y la dependencia económica para tener derecho al reconocimiento pensional.

Con el objeto de desatar el recurso de apelación, la Sección Segunda precisó respecto del material probatorio lo que sigue: Tal y como se lee al folio 315 del expediente anexo, la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, para resolver el problema jurídico propuesto, decidió “valorar las pruebas aportadas y las declaraciones practicadas, para con ello determinar si en este caso se dio la convivencia efectiva en los términos establecidos por la jurisprudencia de ésta corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, es decir, atendiendo el criterio material de convivencia”.

Fue así como analizó y valoró uno a uno los medios de prueba y en relación con las declaraciones extrajuicio, consideró que no le daban la certeza suficiente respecto del elemento convivencia. El siguiente fue el análisis que efectúo: - Declaraciones extrajuicio. Obran las siguientes: i) las rendidas el 17 de septiembre de 2012 ante la Notaría Setenta y Tres de Bogotá por los señores Álvaro Hernando, Miryam Yolanda y Alba Susana García Velásquez, hijos del causante, con destino a la UGPP; ii) las rendidas por Martha Elena Barrera Flórez, Margarita Sánchez Sanabria y Emperatriz Castillo Castillo, en la notaría veintiocho y setenta y cuatro de Bogotá, respectivamente.

En relación con este medio probatorio la Sección Segunda destacó que existió contradicción en la fecha en que se dice inició la relación entre el causante y la demandante Olga Cecilia León, ya que si bien los declarantes expresaron convivencia por cinco años, no dieron detalles de la naturaleza de la relación, ni su extremos temporales porque: “se limitaron a afirmar que ello había ocurrido en el año 2001 y se había consolidado a principios de 2007 pero no expusieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que pudo darse la posible relación entre la demandante y el causante” [25].

Concluyó también la Sala respecto a este medio de prueba que: “son formales y coinciden exactamente, en cuanto en ellas se afirma lo mismo pero al ser contratadas con la exigencia de la norma ninguna demuestra de manera real las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitiera a los deponentes afirmar lo que dijeron, de manera que ni siquiera tienen la capacidad de ser un indicio que posibilite construir de manera seria los elementos esenciales requeridos para ser beneficiaria de la prestación”[26]. - Prueba testimonial recepcionada en audiencia. El fallo refiere como otras pruebas a valorar, el testimonio de Álvaro Hernando García Velásquez y Omar Gómez Cárdenas, de las cuales hace una transcripción de los apartes que consideró relevantes, para concluir que, los relatos no contienen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que pudo ocurrir la convivencia entre la demandante y el causante.

Para la Subsección, tampoco se acreditó la dependencia económica de la demandante respecto del causante, ni las condiciones de socorro y ayuda mutua entre compañeros “pues los testigos no indicaron algún aspecto, de donde se pudiera deducir ese hecho. Por el contrario se observa que la accionante aparece afiliada a la EPS Sanitas desde el 10 de noviembre de 2008, en condición de cotizante independiente.[27]” - Prueba documental.

En relación con las tarjetas de invitación diversos eventos artísticos, boletas de ingreso a cine y sitios culturales, cartas de amor y títulos valores, concluyó la Sección Segunda que de ellos no se puede “extraer alguna información relevante para los efectos estudiados, es decir, que indicaran la naturaleza de la supuesta relación entre el causante y la demandante, ni muchos menos de los extremos temporales en que ella pudo ocurrir, toda vez que en algunos casos ni siquiera consta el nombre de la interesada o del causante o la fecha en que fueron suscritos, ni siquiera se explicó o indicó de que se trataban o que se pretendía probar con ellos”[28].

Respecto al registro fotográfico concluyó el juez de segunda instancia del proceso ordinario, que si bien poseen la calidad de medio probatorio documental de carácter representativo, no es posible establecer la inmediatez de tal representación para atribuirle suficiencia probatoria[29] porque: “No se tiene certeza de la fecha en la que se capturaron las imágenes, no se identificó a las personas que aparecen en ellas, ni el tiempo en que se tomó, ni se efectúo algún cotejo con los testimonios recibidos, o con otros medios de prueba, de manera que se tienen como prueba indiciaria pero por sí solos tampoco dan certeza de la naturaleza de lar elación alegada, ni mucho menos sobre el tiempo en que pudo darse”.

El análisis en conjunto de los anteriores medios probatorios[30] le permitió Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, concluir que no se acreditó la convivencia con las características de auxilio o apoyo mutuo, comprensión y vida en común, con vocación de permanencia en los últimos cinco años de vida del causante, y que en últimas conforme a la jurisprudencia, son los factores que legitiman el derecho reclamado, por lo cual decidió revocar la sentencia apelada.

Esta Sala conforme a lo hasta aquí expuesto concluye que la autoridad accionada no solo analizó en su integridad el material probatorio recaudado, sino que hizo expresa mención y valoración de cada uno de los medios probatorios que el accionante en el escrito de tutela afirmó que no valoró adecuadamente o dejó de valorar. Este análisis se advierte realizado bajo el criterio de la sana crítica, la lógica, la experiencia, y la autonomía judicial, en la medida en que analizó su contenido y les otorgó el valor probatorio que a su juicio debió dársele y que analizadas en conjunto no le dieron la convicción suficiente para tener acreditados los requisitos exigidos para el reconocimiento pensional.

Las declaraciones extrajuicio fueron valoradas sin necesidad de ratificación, así se infiere de la sentencia objeto de tutela y esta falta de ratificación en ningún caso puede constituir el defecto fáctico al que alude la parte accionante. Así las cosas, la inconformidad que expresó el tutelante sobre la indebida valoración y la omisión en el decreto de pruebas, no se advierte, pues el juez del proceso ordinario no efectúo un análisis caprichoso o abusivo en la providencia. Lo que advierte esta Subsección, es la intención de la parte actora de que el juez de tutela revise nuevamente el material probatorio y decida si es necesario el decreto de otras pruebas, lo cual resulta ajeno al fin de esta acción constitucional que no puede ser catalogada ni puede utilizarse como una tercera instancia. De igual manera, esta Sala destaca que, la intervención del actor en el trámite del recurso de apelación debió ser más activa para la defensa de la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento pensional, máxime cuando la apelación de la UGPP se centró en controvertir los medios de prueba que el tribunal consideró suficientes para el otorgamiento del derecho y que finalmente al Consejo de Estado no le dieron certeza suficiente para tener por demostrados lo supuestos que dan lugar al derecho pensional de sobrevivientes, esto es, la convivencia por espacio de cinco años, la ayuda, el socorro mutuos, y la dependencia económica.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala niega el amparo solicitado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Negar el amparo de tutela solicitado por Olga Cecilia León, en atención a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

Tercero: Enviar el presente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que esta sentencia no fuere impugnada dentro del plazo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Decreto 1983 de 2017. [2] Fol. 57 a 60 del expediente de tutela. [3] Fol. 44 del expediente de tutela. [4] Fol. 66 del expediente de tutela. [5] Fls. 67 a 72 ídem. [6] Fls. 94 ídem. [7] Fls. 117 a 135 ídem. [8] Publicado en el diario oficial No. 50.913 del 1º de abril de 2019. [9] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T-010 de 2012, T-1090 de 2012, T-074 de 2012, T-399 de 2013, T-482 de 2013, T-509 de 2013, T-254 de 2014, T-941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [13] Folios 322 a 326 del expediente de tutela. [14] Fol. 1 del expediente de tutela. [15] Corte Constitucional, T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicación: 11001031500020120220101 (IJ). [17] Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2017, T-567 de 1998, reiterada en sentencias como la T-555 de 1999, T-1100 de 2008, T-781 de 2011, entre otras. [18] Corte Constitucional, sentencia SU-399 de 2012. [19] Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp 11-001-03-15-000-2017-03138-00. [20] Corte Constitucional, sentencia T-385 de 2018. [21] Sentencias T-442 de1994 y T-456 de 2010. [22] Sobre el particuar, la Corte Constitucional, en la sentencia T-698 de 2016, destacó: “13.

En cuanto al desconocimiento de las reglas de la sana crítica es necesario tener en cuenta que este ocurre cuando un funcionario judicial decide separarse de los hechos probados y adoptar un fallo a su arbitrio, en contra de las evidencias. La valoración probatoria defectuosa ocurre cuando se presenta una incongruencia entre lo probado y lo resuelto.” [23] Ídem. [24] Folios 10 a 20. [25] 315 a 318 del cuaderno anexo. [26] Folio 317 vto. del cuaderno anexo. [27] Folio 318 del cuaderno anexo. [28] Folio 329 del cuaderno anexo. [29] Folio 319 y 320 del cuaderno anexo. [30] “Pruebas testimoniales y las demás pruebas que se allegaron no permiten eterminar que en realidad hubo una convivencia sólida, constante y permanente bajo un mismo techo durante los 5 últimos años de vida de la demandante con el causante..” Folio 320 vto del expediente ordinario.