11001-03-15-000-2019-02358-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria bajo las reglas de la sana critica / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Ausencia de acreditación del elemento de imputación del daño reclamado al Ejército Nacional / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO – No se acredito que se originaran por causa y razón del servicio militar obligatorio / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No se desconoció / CARGA DE LA PRUEBA - A cargo del actor / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que la sentencia de 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en vía de hecho por defecto factico, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda formuladas por los accionantes estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que en el plenario no existían suficientes elementos de juicio para imputarle una responsabilidad patrimonial y administrativa al Ejército Nacional por los hechos en los que resultó lesionado, el jóven [F.R.H.C.].

Lo anterior, porque las pruebas aportadas al proceso no permitían evidenciar que el accidente que padeció el señor [F.R.H.C.], se originó por una causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo (a través de ordenes e instrucciones de sus superiores), toda vez que no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se presentó el suceso ocurrido el 25 de mayo de 2014, por lo que no se podía constatar, sin el hecho dañoso fue producto de una negligencia de la administración constitutiva de falla en el servicio, o que la misma tuviera origen en un daño especial, (derivado de un rompimiento de las cargas públicas del conscripto) o un riesgo excepcional, que no debía soportar.

Así mismo, la Sala advierte que la providencia acusada tampoco incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación, ni en un defecto sustantivo, pues la misma se fundamentó en criterios jurídicos expuestos por la Sección Tercera de del Consejo de Estado, para señalar que el régimen de responsabilidad aplicable a las personas que sufren daños durante la prestación del servicio militar obligatorio, puede ser objetivo (daño especial, riesgo excepcional) o subjetivo (falla en el servicio), según como se desarrolle la actividad probatoria en el trámite procesal.

De igual manera, se advierte que la providencia cuestionada, también acudió a los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, para precisar que la relación de causalidad o imputación es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad administrativa, cuya prueba no puede obviarse o desconocerse, independientemente, del régimen al que se acuda (…) Conforme con lo expuesto, se tiene que la débil actividad probatoria desplegada por el señor [F.R.H.C.]y demás demandantes dentro del proceso de reparación directa, impidió que el Tribunal Administrativo del Cauca pudiera verificar la imputabilidad del daño reclamado al Ejército Nacional, lo cual demuestra un desconocimiento de los deberes propios de la parte actora, previstos en el artículo 167 del Código General del Proceso y no precisamente, una vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02358-00(AC) Actor: FREDDY ROTZNEHY HURTADO CALAMBAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los señores Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherín Camila Hurtado Calambas, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones Los señores Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherín Camila Hurtado Calambas, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, y reparación integral, que estimaron lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 7 de febrero de 2019, dentro del proceso de reparación directa promovido por los actores en tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) 5.1.- TUTELAR de manera definitiva el derecho de acceso a la justicia y demás derechos vulnerados a la parte demandante. 5.2.- DEJAR SIN EFECTO la Sentencia judicial 005 de 7 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, siendo ponente el magistrado Jairo Restrepo Cáceres, mediante la cual se negaron sin justificación las pretensiones de los demandantes. 5.3- ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, que, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria del fallo de tutela, rehaga el fallo proferido dentro del proceso al que se ha hecho mención, y en consecuencia, se condene a la Entidad demandada al pago de perjuicios morales, materiales y por daño a la salud, como en derecho habían sido ordenados por el juez de primera instancia (…)”. 2.

Los hechos y las consideraciones El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que el 13 de junio de 2013, el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas ingresó al Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio, en calidad de soldado bachiller, orgánico del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate Nº 29 General Enrique Arboleda Cortés en el municipio de Popayán - Cauca, en perfectas condiciones de salud.

Señaló que el 25 de mayo de 2014, el señor Hurtado Calambas, sufrió una lesión en el dedo medio de su mano derecha, con un machete, mientras se encontraba en servicio activo y se dirigía al alojamiento cargando un cilindro de gas y el referido elemento corto punzante. Expresó que el accionante fue atendido por en la Clínica la Estancia, en donde se le practicó una cirugía denominada “drenaje o secuestrectomía en metacarpianos”, con diagnóstico posoperatorio de traumatismo de múltiples tendones y músculos extensores a nivel de la muñeca y de la mano. Afirmó que los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de declarar la responsabilidad administrativa de la entidad y el reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y el daño a la salud causados a las víctimas por las lesiones padecidas por el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, el 25 mayo de 2014, en desarrollo de su actividad militar.

Expresó que el asunto le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, que mediante sentencia de 21 de noviembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la entidad demandada a pagar una indeminización por concepto de perjuicios morales, materiales en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) a favor de las víctimas y, el pago de una suma individual en beneficio del señor Hurtado Calambas, por el daño a la salud.

Aseveró que la entidad demanda presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, que a través de providencia de 7 de febrero de 2019 revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, argumentando que dentro del plenario no existía prueba alguna del nexo de causalidad entre el daño y la actividad desplegada por la víctima directa, para la fecha de los hechos. 2.1.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que la providencia del Tribunal accionado, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no realizar una debida valoración del régimen de responsabilidad aplicable al Estado, en los casos de lesiones padecidas por soldados que prestan el servicio militar obligatorio, porque negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha señalado que en los eventos en los que se estudia la responsabilidad extracontractual del Estado y su obligación de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo y no el subjetivo (falla en el servicio), dada la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y el administrado, por la obligación de la institución castrense de garantizar la integridad psicofísica de los conscriptos, quienes han visto doblegada su voluntad por mandato de la ley.

Trámite procesal Mediante auto de 28 de mayo de 2019[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo del Cauca[3], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán[4]. 4.

Intervenciones 4.1 El Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, mediante oficio Nº JA-118 de 6 de junio de 2019[5], allegó en préstamo el expediente de reparación directa con radicado Nº 19001-33-33-006-2015-00096-01, y manifestó que la demanda de tutela se dirigía a cuestionar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del referido medio de control, y no la decisión adoptada por el juzgado en dicho proceso, por lo que no había lugar a emitir un pronunciamiento con relación a la actuación desplegada por su Despacho. 4.2 El Tribunal Administrativo del Cauca[6], solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela, que permitan inferir la existencia de una vía de hecho, en tanto se tiene, que el Tribunal era competente para proferir la sentencia cuestionada, el proceso se adelantó respetando el procedimiento establecido, y el fallo fue debidamente motivado, con base en las pruebas obrantes en el expediente, sin que sea posible evidenciar la existencia de un defecto fáctico, pues no hay contradicción entre la valoración probatoria y la decisión. Afirmó que a pesar de la existencia del daño, la parte demandante, no demostró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitiesen endilgar la responsabilidad de la entidad demandada, pues de los elementos probatorios que fueron valorados en su conjunto, conforme la sana critica, permitían advertir que no se acreditó la actividad desarrollada, ni las condiciones de la misma, al momento de la producción del perjuicio del entonces conscripto.

Agregó que en el caso concreto no se podía tener en cuenta, únicamente, la descripción de la historia clínica, como elemento fundante de la responsabilidad, pues al plenario, también se aportó examen médico de “evacuación” (sic) practicado a la víctima, después del hecho dañoso, en el cual no se registró ninguna novedad o minusvalía soportada por aquel, por lo que ello demostraba una debilidad probatoria en el asunto bajo estudio.

Precisó que los accionantes, no pueden pretender la prosperidad de sus pretensiones a partir de pruebas inconclusas y de procedencia irresoluta, como el supuesto memorial denominado “informe de los hechos acaecidos”, el cual no tiene suscriptor, ni es conocido por la entidad demandada, por lo tanto, no es posible imputar una responsabilidad con una escaza y débil actividad probatoria ejercida por la parte actora, dado que ello contraría el régimen de responsabilidad y los postulados jurisprudenciales aplicables.

Sostuvo que la decisión acusada deviene de un detallado análisis del escaso material probatorio allegado al expediente del proceso ordinario, el cual impedía atribuir el hecho dañoso a la acción u omisión de la entidad demandada, pues la parte demandante realizó una exposición endeble de los hechos, los cuales no se podían probar a partir de los documentos existentes.

Adujo que la providencia acusada, también tuvo en cuenta la normatividad aplicable y su interpretación por vía de jurisprudencia, por lo que no se advierte un defecto sustantivo, procedimental y tampoco una supuesta violación a la constitución. Expresó que contrario a lo manifestado por el apoderado de los accionantes, la providencia cuestionada no desconoció el criterio de responsabilidad aplicable, pues en el mismo se dejó claro que en los eventos de lesiones de conscriptos, desde el punto de vista del régimen objetivo, emerge la carga de la prueba en relación con el deber de demostrar que el daño padecido por la víctima directa hubiere ocurrido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de actividades propias del mismo, lo cual no de demostró en el caso concreto.

Aseveró que los accionantes pretenden utilizar la acción de tutela, como una instancia adicional, para subsanar las falencias probatorias presentadas en el proceso ordinario y obtener un fallo favorable a sus peticiones, desconociendo la naturaleza excepcional de este mecanismo constitucional. 4.3 El Ministerio de Defensa Nacional[7], solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción constitucional, con base en las siguientes razones: Indicó que el asunto carece de relevancia constitucional, como quiera que la inconformidad de la parte actora, surge de aspectos legales, relacionados con la correcta aplicación de las normas sustanciales y procesales sobre la carga de la prueba en un proceso judicial, para determinar la responsabilidad del Estado, cuando se trata de lesiones de soldados conscriptos.

Expresó que los argumentos de la demanda de tutela hacen referencia a un desconocimiento de precedente judicial y no a un error en la aplicación de las normas jurídicas en las que se sustentó la providencia cuestionada, por lo que no se evidencia la configuración del defecto alegado por la parte actora. De otro lado, señaló, que contrario a lo manifestado por la parte actora, el Tribunal Administrativo del Cauca tuvo en consideración la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso y justificó los motivos por los cuales consideró que se había quebrantado la relación de causalidad.

Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado que el Estado debe responder por los daños ocasionados a los conscriptos, cuando existe: “i) un rompimiento de las cargas públicas que el soldado regular no está en la obligación jurídica de soportar; ii) un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa; o iii) una falla en el servicio”.

Situaciones que no se demostraron en el proceso bajo estudio, pues lo sucedido con el señor Freddy Hurtado Calambas, se derivó de una actividad que no implicaba peligro o riesgo para la víctima, pues se trata de una acción completamente común y corriente, que no exigía conocimientos o calidades especiales para desempeñarla, razón por la cual no era posible atribuirle una responsabilidad al Estado, por ese hecho.

Explicó que la deficiente actividad probatoria de la parte demandante, para acreditar el nexo de causalidad entre la actividad del Estado y el hecho dañoso, no permite inferir que la decisión del Tribunal fue infundada, caprichosa e incluso, alejada de interpretaciones razonables, propias de la sana critica, por lo que no se evidencia irregularidad alguna Añadió que en el presente asunto se demostró que la conducta desplegada por el señor Hurtado Calambas al momento en que presentó la lesión, fue irresistible e imprevisible para la institución y por ende, resulta contraria a la constitución una eventual condena a la Nación. Agregó que los accionantes pretenden utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para de revivir etapas procesales e insistir en interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron analizadas y debatidas por el juez natural, con el fin de subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió allegar al proceso ordinario, desconociendo el carácter particular y excepcional de este mecanismo constitucional. 4.4 El Ejército Nacional no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[8]. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 7 de febrero de 2019 incurrió o no en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y en un defecto fáctico al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por los señores Freddy Rotznehy Hurtado Calambas y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[12]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[13].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[14]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[15], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [16].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [17]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, y reparación integral, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de reparación directa instaurado por Freddy Roztnehy Hurtado Hurtado Calambas y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[18].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia del 7 de febrero de 2019 se notificó a las partes mediante correo electrónico enviado a las partes, el 22 de febrero de 2019[19] y la demanda de tutela se presentó el 23 de mayo de 2019[20], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de los señores Freddy Roztnehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherín Camila Hurtado Calambas, plantea la vulneración de sus derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y reparación integral, porque considera que el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 7 de febrero de 2019, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al no realizar una debida valoración del régimen de responsabilidad aplicable al Estado, en los casos de lesiones padecidas por soldados que prestan el servicio militar obligatorio, porque negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha señalado que en los eventos en los que se estudia la responsabilidad extracontractual del Estado y su obligación de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo y no el subjetivo (falla en el servicio), dada la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y el administrado, por la obligación de la institución castrense de garantizar la integridad psicofísica de los conscriptos, quienes han visto doblegada su voluntad por mandato de la ley.

Añadió que la sentencia acusada presenta un defecto fáctico, porque no valoró en debida forma los documentos allegados al expediente de reparación directa (historia clínica, certificados del señor Freddy Hurtado Calambas), con los cuales se pretendía demostrar que para la fecha en que el accionante sufrió la lesión en su mano derecha, se encontraba en servicio activo dentro de las instalaciones del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate Nº 29 de Popayán. Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia de 7 de septiembre de 2019[21], en el cual consideró lo siguiente: “(…) 3.4 El régimen de responsabilidad aplicable a quienes prestan servicio militar obligatorio.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado en distintas oportunidades las diferencias existentes entre el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a miembros de la Fuerza Pública que ingresan al servicio en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc)[22], y el régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la fuerza pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, entre otros).

En relación con los primeros – conscriptos- ha precisado que su voluntad se ve doblegada debido a la obligatoriedad misma del servicio militar, pues están sometidos a la imposición de una carga o un deber público, en virtud del cual el Estado – quien es el que impone dicha obligación – tiene el deber de garantizar la integridad psicofísica del soldado regular, quien se encuentra sometido a su custodia y cuidado, esto es, a su imperium; bajo esa percepción es que la administración debe responder cuando se materialice un daño proveniente i) del rompimiento de las cargas públicas – daño especial -; ii) de un riesgo excepcional, o iii) de una falla del servicio[23].

Siendo los regímenes objetivos de aplicación principal – daño especial y riesgo excepcional -, siempre y cuando no se encuentre plenamente acreditada la ocurrencia de una falla en el servicio, pues en tal evento se debe concluir que el título de imputación que prevalece es el subjetivo. No podría ser otro el entendimiento toda vez que a partir de la vinculación nacen unas relaciones especiales de sujeción y por consiguiente el deber de protección a cargo del Estado “…que se cumple no solo garantizando la integridad de los conscriptos – quienes deben ser devueltos a la sociedad en la misma situación en que ingresaron –sin también surgen obligaciones de vigilancia y seguridad que se traduce en la prestación efectiva de atención médica y los cuidados que requieran para mantener su salud”[24].

Ahora, bien para que en casos como el que se examina, la Administración pueda exonerarse de responsabilidad y acreditar (sic) la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, deben analizarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño, por cuanto incluso en estos eventos le corresponde al juzgador entrar a descartar una concausa en la materialización del mismo[25].

(…) 3.6.1. El daño Revisado los elementos de prueba obrantes en el plenario y en aras de identificar los elementos configurativos de la responsabilidad estatal, inicialmente se constata que para el 25 de mayo de 2014 el señor FREDDY ROTZNEHY HURTADO CALAMBAS fue atendido en la Clínica La Estancia S.A., de la ciudad de Popayán, con ocasión de una “herida con un machete de forma accidental en el dorso de la mano derecha”, lesión que requirió atención médica especializada, así como un procedimiento quirúrgico en el tercer dedo de su mano derecha.

En esos términos, se concluye que se encuentra acreditado el primer elemento de la responsabilidad – el daño, consistente en la lesión de que fue objeto el plurimencionado señor HURTADO CALAMBAS. 3.6.2 La imputación El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.

(…) Por su parte, la imputación es el concepto al cual debe acudirse para efectos de atribuir jurídicamente el daño – que ya debe estar acreditado – a quien está en la obligación de responder. (…) Planteadas así las sub reglas bajo las cuales se resolverá el asunto sub judice, en atención a las pruebas referenciadas en el acápite de “lo probado en el proceso” y de la interpretación de su contenido, esta Sala observa que: i) El señor FREDDY ROTXNEHY HURTADO CALAMBAS fue orgánico del Ejército Nacional, vinculado como soldado bachiller en el tercer contingente 2013 al Batallón ASPC Nº 29, desde el 13 de junio de 2013 hasta el 17 de junio de 2014. ii) Para el día 23 de mayo de 2014, aproximadamente a las 9:40 horas se presentó a la Clínica La Estancia S.A., de la ciudad de Popayán acompañado de un compañero del ejército no identificado, para recibir atención por una herida en el tercer dedo de la mano derecha, la cual ameritó atención médico-quirúrgica; según el relato efectuado por el paciente durante la atención médica, describe que la afección se produjo con un machete de forma accidental cuando se encontraba en el batallón, siendo remitido del dispensario del ejército hasta el centro asistencial. iii) El oficio fechado 25 de mayo de 2014 elaborado presuntamente por el demandante HURTADO CALAMBAS, y dirigido al Comandante Dardo tres (3) ASPC Nº 29, donde relata los hechos acaecidos causantes de la lesión, además de no encontrarse suscrito por el remitente, tampoco cuanta con constancia de recibido por ninguna unidad del Ejército Nacional o personal adscrito al Batallón ASPC Nº 29. iv) Los informes remitidos por el Oficial de Medicina Laboral y el Coordinador Jurídico del Batallón ASPC Nº 29, dan cuenta que los registros de cada unidad, no existe información relacionada con la lesión y los hechos del 25 de mayo de 2014, relatados por el señor HURTADO CALAMBAS, ni tampoco un informe de lesiones o práctica de una junta médico laboral por aquellos padecimientos. v) En el examen de evacuación fechado 16 de junio de 2014, practicado a varios soldados bachilleres integrantes del cuarto contingente del 2013, entre los que se encontraba el señor FREDDY ROTZNEHY HURTADO CALAMBAS, se concluye que luego de la prestación de su servicio – examen de evacuación – aquel es apto para el servicio, sin novedad o anotación especial de ninguna clase, destacando que el formato está suscrito y tiene huella dactilar del soldado valorado.

A partir de lo expuesto, se tiene que si bien el conscripto padeció un daño en su humanidad para el día 25 de mayo de 2014, fecha en la cual ostentaba la calidad de soldado bachiller adscrito al Batallón ASPC Nº 29 del Ejército Nacional, esta Sala, apartándose de la valoración probatoria realizada por el A quo, considera que las pruebas obrantes en la foliatura no permiten concluir que el daño padecido tuvo como causa efectiva la prestación del servicio militar, o bien órdenes e instrucciones de los superiores del conscripto que hubiesen dado lugar a crear el escenario propicio para su producción, ni tampoco que aquellos hubieren sido la causa eficiente del daño, pues la parte demandante no aportó ni solicitó medio probatorio útil, conducente y pertinente para respaldar las afirmaciones de la demanda relativas a los hechos en que estos ocurrieron, así como tampoco en lo referente al nexo causal en la producción del daño. Se cuestiona entonces los argumentos del libelo demandatorio, relativos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño en la humanidad del señor HURTADO CALAMBAS, para el 25 de mayo de 2014, toda vez que éste se limita a endilgar la responsabilidad estatal afirmando que el conscripto “se dirige al alojamiento con un cilindro de gas y un machete, pues de un momento a otro resbala; y fue donde se lesionó con el machete en la mano derecha”, así, si bien el título de imputación de la responsabilidad en el presente asunto resalta la protección especial a los conscriptos por la sujeción que tienen con el estado, no es dable predicar que la responsabilidad se presenta únicamente por la causación de un daño, pues éste como primer elemento configurativo de la responsabilidad, debe estar precedido por un nexo causal con la administración, elemento indispensable que en el asunto de la referencia no se comprueba.

(…) Del mismo modo, se indica, que la parte actora debía cumplir con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, así, de la foliatura no se acredita que el daño padecido por el conscripto hubiere ocurrido por causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo, destacando que no resulta válido afirmar, como lo hizo el A quo, que el contenido de la historia clínica aportada tenga la facultad de comprobar diáfanamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la lesión del señor FREDDY ROTZNEHY HURTADO CALAMBAS, pues la misma únicamente se limita a describir hechos que narra el mismo paciente durante la atención brindada, dentro de los cuales tampoco se menciona la actividad desarrollada ni las condiciones de la misma al momento de la producción del perjuicios, no siendo admisible que se tenga dicha prueba como angular para la atribución de la responsabilidad estatal en el asunto de la referencia. (…) En suma, es menester resalta que para el día 17 de junio de 2014, se realizó un examen médico de evacuación al entonces soldado conscripto, dentro del cual se concluye que aquel es apto para el servicio, sin novedad o anotación especial que permita referir la causación de una lesión a su humanidad durante la prestación del servicio militar, contrario sensu, se verifica que el señor FREDDY ROTZNEHY suscribió dicha acta y además imprimió su huella dactilar en la misma, por ende, no existe una prueba que dé cuenta de los hechos acaecidos el 25 de mayo de 2014, mas allá de los relatos de la demanda y la atención recibida en la Clínica La Estancia, iterando que dichos elementos no brindan certeza alguna en relación con los hechos esbozados en la demanda ni mucho menos con su presunto nexo causal con el daño, siendo únicamente este último el que se encuentra acreditado de la trilogía sine qua nom requerida para responsabilizar al estado.

Finalmente, se previene que el documento arrimado al expediente, en el cual el señor Hurtado Calambas informa al Comandante Dardo tres (3) del Batallón ASPC Nº 29 de los hechos acaecidos el 25 de mayo de 2014, no se encuentra suscrito por quien lo remite ni tampoco tiene un sello o constancia de recibo por ningún efectivo o dependencia del Ejército Nacional, lo que impide que se otorgue valor probatorio a dicho documento, destacando también que las dependencias de Sanidad y Jurídica del Batallón ASPC Nº 29 no tienen en sus registros elemento que den cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la lesión del demandante.

En relación con el dictamen pericial de la Junta de Calificación de Invalidez de Nariño, dicho documento tampoco permite identificar las condiciones de producción de la lesión valorada, únicamente (sic) se limita a identificar la afección a partir de la cual se realiza la calificación de la pérdida de capacidad laboral (…)”. Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca, precisó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, puede ser i) de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma, pues los conscriptos, son sujetos que están sometidos a la imposición de una carga o un deber público (constitucional y legal), en virtud de la cual se ha doblegado su voluntad, por tal razón, el Estado tiene el deber de garantizar su integridad psicofísica, dado que se encuentran bajo su imperium, lo cual obliga a las instituciones castrenses a procurar su custodia y cuidado.

A partir de lo anterior, el Tribunal procedió a verificar la configuración de los elementos de la responsabilidad administrativa, resaltando que el artículo 90 de la Constitución, establece una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades pública, de lo cual se desprenden dos presupuestos, a saber: i) La existencia de un daño antijurídico y; ii) La imputación o atribución que se le hace al Estado, por ese daño, a través de cualquiera de los títulos de responsabilidad.

La autoridad judicial accionada destacó, que al proceso de reparación directa se allegó certificación expedida el 27 de mayo de 2014, por el Jefe de Personal del Batallón ASPC Nº 29 “General Enrique Arboleda Cortés”, de la ciudad de Popayán, en la que informó que el jóven Freddy Roznehy Hurtado Calambas, prestó el servicio militar obligatorio en calidad de bachiller, desde el 13 de junio de 2013 hasta el 17 de junio de 2014.

Así mismo, la Corporación demandada, resaltó que al expediente, se aportó, historia clínica del señor Hurtado Calambas, suscrita por la Clínica La Estancia S.A. de Popayán, en la cual consta que la víctima, el día 25 de mayo de 2014, presentó una herida con machete de forma accidental en el dorso de la mano derecho, lo cual la existencia del daño. Posteriormente, examinó en conjunto los documentos obrantes en el proceso de reparación directa, esto es, i) la historia clínica del afectado, ii) la certificación del Jefe de Personal del Batallón ASPC Nº 29, iii) el oficio de 25 de mayo de 2014, presuntamente elaborado por el señor Hurtado Calambas (sin firma del remitente y sin recibido de la unidad del Ejército o personal adscrito del batallón) y iv) los informes de del oficial de Medicina Laboral y el Coordinador Jurídico del Batallón ASPC Nº 29, con los cuales concluyó que el daño padecido por la víctima directa no tuvo como causa efectiva la prestación del servicio militar, dado que no existía elemento probatorio alguno que permitiera inferir que la actividad ejercida por el conscripto fue derivada de una orden e instrucción de sus superiores, con la cual se hubiere creado el escenario para la producción de la afectación. El Tribunal explicó que el material de prueba allegado por la parte demandante no revelaba las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se produjo el daño en la humanidad del señor Hurtado Calambas, el día 25 de mayo de 2014, pues simplemente se limitó a exponer el hecho en el que se causó la lesión, sin demostrar cual fue el contexto en el que se generó tal situación, por lo que no se podía advertir el nexo de causalidad con la administración. La Corporación judicial accionada, manifestó que contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, el contenido de la historia clínica del paciente, no tiene la facultad para comprobar las condiciones fácticas en que se presentó la lesión padecida por el señor Hurtado Calambas, comoquiera que dicho documento reseña los hechos narrados por el afectado durante la atención brindada, sin mencionar el contexto en el que se desarrolló el hecho en el que resultó afectada la víctima.

Aunado a lo mencionado, el Tribunal expresó que al proceso ordinario, se aportaron informes del Área de Medicina Laboral y del Coordinador Jurídico del Batallón ASPC Nº 29, con los que se indicó que en los registros de cada unidad, no existe información relacionada con la lesión descrita por el señor Hurtado Calambas, el 25 de mayo de 2014, por lo que no se elaboró un informe administrativo por lesiones, ni se practicó una junta médico laboral por la afección que padeció. De otra parte, la autoridad judicial accionada resaltó que el dictamen pericial de la Junta de Calificación de Invalidez de Nariño, practicado al señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, además de acreditar la lesión y las secuelas soportadas por el paciente, no permite identificar las condiciones en que se produjo el daño. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal accionado concluyó que dentro del proceso ordinario no se aportó algún elemento de prueba que permita inferir con claridad que el daño padecido por el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas, se hubiere causado por razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo, por lo que consideró que el menoscabo soportado por la víctima no era imputable al Ejército Nacional.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en vía de hecho por defecto factico, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia[26] y negar las pretensiones de la demanda formuladas por los accionantes estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, así como la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que en el plenario no existían suficientes elementos de juicio para imputarle una responsabilidad patrimonial y administrativa al Ejército Nacional por los hechos en los que resultó lesionado, el jóven Freddy Rotznehy Hurtado Calambas.

Lo anterior, porque las pruebas aportadas al proceso no permitían evidenciar que el accidente que padeció el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calamba, se originó por una causa y razón del servicio militar obligatorio o en desarrollo de las actividades propias del mismo (a través de ordenes e instrucciones de sus superiores), toda vez que no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que se presentó el suceso ocurrido el 25 de mayo de 2014, por lo que no se podía constatar, sin el hecho dañoso fue producto de una negligencia de la administración constitutiva de falla en el servicio, o que la misma tuviera origen en un daño especial, (derivado de un rompimiento de las cargas públicas del conscripto) o un riesgo excepcional, que no debía soportar.

Sobre la necesidad de verificar la existencia de una relación causal entre la conducta que se reprocha y el daño, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “(..) Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la Administración Pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.

En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política (sic)[27].

(…) En otros términos, la causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto (…)”[28] (Negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar que, según el artículo 90 de la Constitución Política, sólo serán indemnizables aquellos daños que resulten ser antijurídicos y atribuibles al Estado, por lo que corresponde a la parte demandante acreditar el perjuicio padecido y la imputabilidad del mismo a la acción u omisión de la administración, para que surja la obligación para el Estado de repararla.

Así pues, en materia de conscriptos, esta Corporación ha dicho: “(…) En consecuencia, se tiene que en principio el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional o en la del daño especial, según el caso y, por lo tanto, le corresponderá al demandante probar la existencia del daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta de la Administración, la cual resulta irrelevante.

Por su parte, no será imputable al Estado el daño causado únicamente cuando éste, haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. No obstante lo anterior, es importante señalar que la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio -por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados- es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes -objetivo y subjetivo coexisten y no se excluyen.

Tal planteamiento fue hecho en sentencia de octubre 18 de 1991, Exp. No. 6667, donde la Sala se refirió a los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud: “…la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación del servicio de salud a los conscriptos.

En estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio.”[29] (…)”[30] Acorde con lo mencionado, la Sección Tercera de esta Corporación, indicó: “(…) Precisado, entonces, que el régimen de responsabilidad a aplicar es objetivo, resta por precisar si, en el sub júdice, el título de imputación que ha de aplicarse es el de daño especial debido a la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas - con fundamento en la condición de conscripto de la víctima - o el de riesgo excepcional, toda vez que el fallecimiento de José Fabio Piratoba Ruiz tuvo lugar cuando formaba parte del grupo de soldados que realizaban, en la vía pública, un retén militar.

La aplicabilidad al sub judice del título jurídico de imputación por daño especial depende de que pueda establecerse que, dada la condición de conscripto de la víctima, el hecho dañoso acaeció de manera que resulte posible establecer conexidad entre el mismo y las actividades propias del servicio. Para tal efecto, resulta procedente aplicar el referido “test” orientado a determinar si la actividad como consecuencia de cuyo despliegue se produjo el daño, tenía o no nexo con el servicio, ejercicio argumentativo que permite concluir que los acontecimientos que desencadenaron en la muerte de José Fabio Piratoba Ruiz ocurrieron en horas del servicio, en lugar en el cual se prestaba el servicio, con el ánimo de llevar a cabo las tareas propias del servicio y con base en el impulso del mismo (…)”[31].

Conforme con lo expuesto, se tiene que la débil actividad probatoria desplegada por el señor Freddy Rotznehy Hurtado Calambas y demás demandantes dentro del proceso de reparación directa, impidió que el Tribunal Administrativo del Cauca pudiera verificar la imputabilidad del daño reclamado al Ejército Nacional, lo cual demuestra un desconocimiento de los deberes propios de la parte actora, previstos en el artículo 167 del Código General del Proceso[32] y no precisamente, una vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 7 de febrero de 2019, proferida, por el Tribunal Administrativo del Cauca, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por los señores Freddy Roztnehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherin Camila Hurtado Calambas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Freddy Roztnehy Hurtado Calambas, María Antonia Calambas Tunubalá, Jesús Antonio Hurtado Calambas, Deisy Tatiana Hurtado Calambas, Francy Ximena Hurtado Calambas, Miryam Rocío Hurtado Calambas, Liseth Nayerly Hurtado Calambas, Derly Yurani Hurtado Calambas, Miguel Geovany Hurtado Calambas y Katherin Camila Hurtado Calambas, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 10 [2] Folio 19 [3] Folio 21 [4] Folio 22 - 24 [5] Folio 31, 43 [6] Folio 33 - 35 [7] Folios 37 - 40 [8] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [9] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [14] Sentencia SU-159 de 2002 (MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Sentencia T-538 de 1994. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013.

MP. Alexei Julio Estrada. [18] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [19] Folio 42 – 43 cuaderno Nº 2 expediente proceso de reparación directa (2015-00096) – anexo en CD [20] Folio 10 [21] Folios 34 – 41 cuaderno Nº 2 expediente proceso de reparación directa (2015-00096) – anexo en CD [22] El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 enumera las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de la siguiente manera: “ARTÍCULO

13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”. [23] Ver sentencia de catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 05001-23-25-000- 1994-00020-01 (19031). [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), Consejera Ponente: Olga Melida Valle de la Hoz; radicación 4400123310001999002901(22797). [25] Al respecto, el H Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020-01 (19031), actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros, demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional, precisó: “(…)” [26] Sentencia de 21 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. [28] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero. [29] Sobre el mismo tema, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de: agosto 10 de 2000, Exp. 11845 y agosto 10 de 2001 Exp. 12947, C.P. Alier Hernández. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección, sentencia de 6 de junio de 2007, radicado Nº 05001-23-24-000-1993-01344-01(16064), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 26 de marzo de 2008, radicado Nº 85001-23-31-000-1997-00440-01(16530), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [32] Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba