ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.

Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos implica que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones.

(…) Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó la actora para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto su derecho pensional debía regularse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 195, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y en todo caso “sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión” La Sala precisa que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En este orden de ideas, concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por la acciónate FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (27/08/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02313-00(AC) Actor: MARIA ESPERANZA NOEL TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN E ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide en primera instancia, la solicitud de amparo que presentó María Esperanza Noel Torres.

I.

ANTECEDENTES María Esperanza Noel Torres, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso; y de los principios constitucionales de favorabilidad, seguridad social, derechos adquiridos, expectativas legítimas, seguridad jurídica, e inescindibilidad de la ley, que consideró vulnerados con la sentencia del 1 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó la decisión de primera instancia que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante. 1.

Hechos 1. María Esperanza Noel Torres, prestó sus servicios como empleada pública desde el 13 de noviembre de 1984 al 30 de septiembre de 2016 en la Secretaría Distrital de Hacienda. Al cumplir los requisitos de edad y tiempo, la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, le reconoció por Resolución número GNR 147416, la pensión de jubilación que se reliquidó incrementando el porcentaje a un 81% pero negando la inclusión en la base pensional de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, según Resolución núm. SUB 49190 de abril de 2017 que se confirmó el 23 de junio de 2017 por Resolución número DIR 9016. 2.

María Esperanza Noel Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los actos administrativos que le negaron la reliquidación pensional con la inclusión en la base salarial la totalidad de lo devengado en el último año de servicio. 3. El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, en sentencia del 4 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

Precisó que el régimen legal aplicable para la reliquidación pensional de la señora María Esperanza, era el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 en su totalidad, es decir, no solo en lo que tiene que ver con edad, tiempo y monto pensional, sino también para determinar el ingreso base de liquidación. El juez, fundamentó su decisión en la aplicación del precedente vertical de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente la sentencia del 4 de agosto de 2010, para el reconocimiento de los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición[2]. 4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia, revocó la sentencia el 1 de noviembre de 2018. Argumentó que la demandante fue beneficiaria del régimen de transición previsto la Ley 100 de 1993, por lo que su derecho pensional se debió liquidar en los términos de la Leyes 33 y 62 de 1985, es decir respetando la edad, el tiempo y el monto, pero el ingreso base de liquidación quedó regulado por el inciso 3º del artículo 36 en concordancia con el artículo 21de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994.

El sustento jurisprudencial de la decisión lo constituyó la sentencia que profirió la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. 2. Pretensiones de tutela La parte accionante solicitó que: i) se amparen de sus derechos fundamentales; ii) se deje sin efecto la providencia del 1 de noviembre de 2018 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y; iii) se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva decisión en la que se disponga la reliquidación de pensión de jubilación en los términos previstos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, con la inclusión en la base pensional todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio. 3.

Argumentos de la solicitud de tutela La accionante argumentó que el Tribunal incurrió en la sentencia objeto de tutela en los siguientes defectos: - Fáctico, porque desconoció que la demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 del 2015 de la Corte Constitucional, y de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, es decir, que adquirió el derecho a que su régimen pensional se regulara por lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. - Sustantivo, porque a pesar de que el tribunal tuvo certeza de las leyes que regulaban el derecho pensional, decidió negar la reliquidación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, y además, desconoció los efectos erga omnes del fallo de constitucionalidad, al hacer retroactivos los efectos de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Violación directa de la Constitución, concretamente de los artículos 53 y 230 de la Constitución Nacional, porque el juez no puede desconocer que la demandante tenía unos derechos adquiridos que se debían respetar, aunado al hecho de que en materia laboral la ley favorable prima sobre la desfavorable. Agregó que se desconoció el principio de confianza legítima. 4.

Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca El magistrado ponente de la provincia objeto de reproche constitucional solicitó declarar improcedente la acción de tutela por falta del requisito de la inmediatez. Afirmó que la sentencia se profirió el 1 de noviembre de 2018 y la solicitud de amparo se radicó el 22 de mayo de 2019, es decir, que superó el término de 6 meses sin motivo válido que justifique la inactividad de la parte actora[3]para promover la acción. Sin perjuicio de lo anterior, afirmó que el defecto sustantivo no se configuró porque, si bien la accionante quedó cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ello solo aplica sobre los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, mientras que lo relativo al IBL quedó sometido a las previsiones de la citada ley y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

Agregó que la decisión acató las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación que la Sala Plena del Consejo de Estado fijó en la sentencia del 28 de agosto de 2018. 4.2. Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo Oral de Bogotá Para el juez administrativo la solicitud de tutela carece de relevancia constitucional y por lo tanto se debe declarar su improcedencia. 4.3.

COLPENSIONES La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), afirmó que la decisión cuestionada no desconoció ningún derecho fundamental, pues se ajustó a los criterios jurisprudenciales, en especial las reglas que fijó el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto del 2018[4], por lo que solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer y decidir la solicitud de amparo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1°, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Adecuación de los defectos alegados La tutela contra providencias judiciales cuenta con una mayor carga argumentativa para quien la interpone, sin embargo, ésta no debe llevarse a un punto de formalismo excesivo que interfiera con la debida protección de los derechos fundamentales. Con base en lo anterior, la Sala se permite precisar que, si bien en el escrito de tutela se le atribuyó a la sentencia objeto de revisión defectos fáctico y procedimental absoluto, lo cierto es que, al sustentarlos, la parte actora indicó que el juez no tuvo en cuenta que la demandante al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 20 años de servicio, por lo que su régimen pensional, para todos los efectos, debía regirse por la Ley 33 de 1985.

En ese orden, los defectos presentados como fáctico y procedimental constituyen, en realidad, un defecto sustantivo en cuanto se acusa al juez de una indebida aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, la Sala pasa a analizar los siguientes defectos: (i) sustantivo por indebida aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985; (ii) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y (iii) violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución. 2.3 Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si resulta procedente el examen de los defectos alegados en la sentencia del 1 de noviembre de 2018 que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección E, al desatar el recurso de apelación que las partes presentaron contra la sentencia del Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá. En particular deberá determinar si: i) ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, aplicó de manera indebida las Leyes 33 y 62 de 1985 al negar la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio? ii) ¿Se desconoció el precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de un servidor público al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010? iii) ¿Incurrió la providencia demandada en un defecto por violación directa de la Constitución en relación con el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 Superior, al no acoger la interpretación expuesta en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que era más favorable a la demandante? Para resolver el problema jurídico así planteado es necesario tener en cuenta que el reproche de tutela está dirigido contra providencia judicial, por lo que es necesario hacer el examen a la luz de lo que la doctrina constitucional ha dicho al respecto. 2.4.

La acción de tutela contra decisiones judiciales La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

En relación con la acción de tutela contra providencias judiciales, la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[5] y el Consejo de Estado[6] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y cualquiera de las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005 en la cual se modifica la concepción de vía de hecho, a la de vulneración del derecho al debido proceso por la presencia de defectos especiales, previo cumplimiento de unos requisitos generales de procedibilidad.

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. 2.4.1.

Requisitos generales El examen de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se infiere de los requisitos que se derivan de su configuración prevista en el artículo 86 de la Constitución, del Decreto 2591 de 1991, y de la concreción que, por la vía interpretativa ha hecho la jurisprudencia constitucional. Así las cosas, antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Cuando no se cumpla con alguno de esos presupuestos, la acción de tutela deviene improcedente. En caso contrario, de acreditarse todos los requisitos generales, corresponde verificar si la providencia objeto de reproche incurrió en alguna de las causales específicas o defectos que se describen a continuación: 2.4.2. Causales específicas Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial concurre alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional[7].

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados.

Corresponde, entonces, pasar a verificar si en el presente asunto la solicitud de tutela cumple con todos los requisitos generales de procedibilidad y, en tal caso, si se presenta alguno de los defectos alegados por la parte accionante. 2.5. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela 2.5.1. La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión sobre la reliquidación de su pensión de jubilación. También encuentra probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo, es decir, es la autora del acto que, según la accionante, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 2.5.2.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en el caso de acciones de tutela contra providencias judiciales, la relevancia constitucional se verifica cuando, a primera vista, se observa que el reproche de tutela esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales y, en especial, el derecho al debido proceso constitucional[8].

La Sala considera que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, toda vez que, las alegaciones sobre la aplicación del precedente judicial que determinó el IBL con el que se liquidó la pensión de la actora, la incongruencia entre la motivación y la decisión de la sentencia y, la aplicación del principio de favorabilidad son aspectos definitivos para la protección del derecho al debido proceso en su dimensión constitucional, pues el eventual desconocimiento de estos aspectos en el caso concreto, llevaría a que se fallara el asunto pensional sin el sustento normativo aplicable y en contravía de la Carta Suprema. 2.5.3.

Sobre el requisito de subsidiariedad, la Sala encuentra que se satisface en relación con los defectos bajo examen, pues fueron alegados desde la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, a juicio de la actora, persistieron a lo largo de todo el proceso. Por otra parte, y para controvertir la decisión de segunda instancia, no existe un instrumento procesal distinto a la tutela.

Por tanto, la Sala concluye que, en efecto, en el proceso ordinario se agotaron las dos instancias procesalmente previstas y no se observa la existencia de alguna de las causales que permitan el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. No existen mecanismos de defensa ordinarios o extraordinarios con los que la solicitante pueda intentar la protección de sus derechos fundamentales. 2.5.4.

En el sub lite se encuentra superado el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión de segunda instancia cuestionada se adoptó el 1 de noviembre de 2018, se notificó por correo electrónico el 23 de noviembre de 2018[9] y la acción constitucional se radicó el 22 de mayo de 2019[10], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[11] y que esta Corporación[12] fijó en 6 meses de forma general. 2.5.5.

No se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo. 2.5.6. En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos. Respecto de los argumentos, si bien existieron algunas imprecisiones nominativas sobre los defectos en que presuntamente incurrieron las providencias demandadas, estos fueron sustancialmente claros y contaron con una explicación suficiente para entender por qué en cada caso se alegaba la vulneración de derechos fundamentales. 2.5.7.

La providencia cuestionada en la presente acción de tutela no es una sentencia de tutela. Superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se habilita el estudio de los defectos referidos en el problema jurídico. 3. Solución al caso concreto Como se observa, los defectos alegados por la parte actora de indebida aplicación de la ley y desconocimiento del precedente configuran modalidades del defecto sustantivo[13] y, por otra parte, el desconocimiento del principio de favorabilidad supone una posible violación directa a la Constitución. En cualquier caso, todos ellos están referidos a la aplicación que la autoridad judicial accionada hizo del régimen pensional en el caso concreto, en especial sobre la liquidación que debe hacerse para los casos de empleados públicos amparados por el régimen de transición. En particular, la peticionaria arguyó que la sentencia objeto de reproche desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, el régimen de transición hacían aplicable en su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, a la luz de la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio tal y como lo disponía la legislación precitada.

Así las cosas, afirmó que, aunque hubiera otra interpretación jurisprudencial posible a partir de sentencias de la Corte Constitucional, en su caso debía aplicarse por favorabilidad la sentencia del Consejo de Estado anteriormente indicada. Sobre el régimen pensional en cuestión, es preciso tener en cuenta que, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los servidores públicos estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años.

El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. Esta misma Ley, modificada por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley que garantizara los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas beneficiarias de regímenes especiales. Este régimen de transición, en todo caso fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”. Esta situación generó que se generaran ciertas posturas encontradas en relación con el IBL, pues si bien sobre los otros requisitos pensionales era directamente aplicable el régimen especial para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, no parecía que fuera así en lo ateniente al IBL restringido al salario sobre el cual se hizo la cotización al sistema de seguridad social.

Esta confusión ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido de manera reiterada que el régimen de transición, si bien aplica respecto de los requisitos de edad y tiempo de cotización, no es así sobre el IBL. En tal sentido en la Sentencia C-258 de 2013, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida en que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[14].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era la de que el IBL no integra el régimen de transición y, por ello, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años como regla general.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue expresada en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[15], a la que, concretamente, hace referencia la accionante en su escrito de tutela. En esta decisión, la Corporación sostuvo que el IBL hacía parte del régimen de transición y, en consecuencia, tanto los factores salariales como el tiempo que se tenía en cuenta para liquidar la pensión debían ser los previstos en el régimen anterior al de la Ley 100 para el servidor público correspondiente.

Por regla general, tanto en los regímenes generales como en los especiales, este correspondía al último año de servicios tomando como factores salariales la totalidad de los devengados en este periodo. Sin embargo, esta postura fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), son únicamente aquellos respecto de los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La postura jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado, establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema[16]. En síntesis, el fallo del 28 de agosto de 2018, significó la homologación de criterios entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en el sentido que el IBL (contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) no hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como coralario de lo anterior, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen. Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos implica que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social.

Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial se aparte de estos criterios sin razón suficiente.

Pues bien, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, que coincide con la posición de la Corte Constitucional, por lo cual, luego de analizar el material probatorio que aportó la actora para demostrar su derecho, concluyó que era beneficiaria del régimen de transición y por lo tanto su derecho pensional debía regularse en cuanto a edad, tiempo y monto, a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 195, pero, el ingreso base debió liquidarse en los términos previstos en el artículo 21, en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y en todo caso “sobre los factores salariales frente a los cuales realizó aportes a pensión”[17].

La Sala precisa que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En este orden de ideas, concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo, porque se dio aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente que no corresponde con la postura de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, alegada por la acciónate.

Por otra parte, y como consecuencia de lo anterior, tampoco se configura el defecto por violación directa de la Constitución, relacionado con la aplicación del principio de favorabilidad, pues el presente asunto no plantea la posibilidad de diferentes criterios aplicables respecto de los cuales haya alguno más favorable que otro. Como ya se indicó, la autoridad judicial aplicó el único precedente vinculante.

De acuerdo con lo anterior, en el caso sub examine no existió una violación al derecho a la igualdad y al debido proceso, ni a las garantías constitucionales alegadas por desconocimiento del precedente judicial y, en tal virtud, la Sala negará el amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la accionante, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere recurrida, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente con radicado número 2017-00377-00, Actor María Esperanza Noel Torres, al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y que fuera remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 a 31, c. 1. [2] Folios 80 a 84 del cuaderno anexo. [3] Fol. 65 del expediente de tutela. [4] Folios 74 a 77 del expediente de tutela. [5] Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [6] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [7] Corte Constitucional, sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [8] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. [9] Folio 152 del cuaderno anexo. [10] Fol. 1 del expediente de tutela. [11] Corte Constitucional, T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto del 2014, radicación: 11001031500020120220101 (IJ). [13] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i).

Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. [14] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [16] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial:  “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.  93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:  94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:   - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [17] Fol. 150 del cuaderno anexo.