11001-03-15-000-2019-02236-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / INCLUSIÓN DE PRIMA DE RIESGO EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DEL DAS – Esta soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES la Sala considera que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora [R.C.M.], incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora [R.C.M.].

Lo anterior, porque un análisis sistemático del concepto de salario a partir del artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia del Consejo de Estado, llevaban a colegir que las particularidades con las que se creó y reguló la prima de riesgo en los Decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994, permitían advertir que se trataba de una contraprestación directa que recibían habitualmente los empleados del DAS, por sus servicios prestados.

Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos (…) En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia de 24 de enero de 2019, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo.

Es importante señalar, que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, hace referencia a la conformación del IBL, para efectos pensionales, de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, no se pronunció sobre la naturaleza de la prima de riesgo percibida por los servidores del DAS en actividad, para liquidar sus prestaciones sociales, por lo que dicha providencia no era aplicable al caso de la [actora] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02236-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por La Fiduciaria la Previsora S.A., contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La Fiduciaria la Previsora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Público – PAP, Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento de Seguridad – DAS, y su Fondo Rotatorio, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al proferir la sentencia de 24 de enero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosalba Cabezas de Martínez, contra la entidad actora en tutela.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) Solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda (…)”. 2. Los hechos El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que la señora Rosalba Cabezas de Martínez laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 9 de diciembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Auxiliar Administrativa 324-03.

Dijo que a partir del 1º de enero de 2012, la señora Rosalba Cabezas fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, debido a la supresión del DAS. Adujo que el DAS, le pagaba a la señora Rosalba Cabezas de Martínez, su asignación básica y un emolumento denominado “prima de riesgo”, que fue regulado por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, en los cuales se determinó que dicho rubro no constituía factor de salario.

Informó que la señora Rosalba Cabezas, mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2013 ante el DAS, solicitó la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta la prima de riesgo, sin embargo, la entidad a través de oficio Nº E2310,18-201322013 de 5 de diciembre de 2013, negó la petición de la solicitante. Aseveró que la señora Rosalba Cabezas, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá, que mediante sentencia de 23 de julio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando reliquidar las prestaciones de la demandante, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, en el porcentaje que la devengó durante su vinculación laboral.

Sostuvo que la Fiduprevisora S.A. presentó recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que por sentencia de 24 de enero de 2019 confirmó, la providencia de primera instancia. 3. Consideraciones de la parte actora[2] La entidad accionante en el escrito de tutela manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, al acceder a las pretensiones de la señora Rosalba Cabezas, sin tener en cuenta que la normativa que regula la prima de riesgo (Decretos 1137 y 2646 de 1994), indica, expresamente, que no es factor de salario, por lo que no se puede tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Agregó que la autoridad judicial accionada omitió aplicar el artículo 10 del Decreto 1933 de 1988, el cual sostiene que “Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”; lo que significaba que todo aquello propio de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, rige de igual manera a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad.

Expresó que la providencia acusada también incurrió en un desconocimiento del precedente, porque ordenó reliquidar las prestaciones sociales de la señora Rosalba Cabezas, sin tener en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado[3], es enfática en señalar que solo los emolumentos enlistados por el legislador, sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social, se pueden incluir en el Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de “la pensión”, por lo que la referida prima no era uno de ellos, pues la normativa expresamente determinó que no es factor de salario.

Añadió que la sentencia del Tribunal vulneró sus derechos al debido proceso e igualdad e incurrió en una violación directa de la constitución, al desconocer la sentencia de 28 de agosto de 2018 y otros pronunciamientos de los Tribunales del país, en los que se ha negado la inclusión de la prima de riesgo para liquidar prestaciones sociales, sin desplegar la suficiente carga argumentativa para ello. 4.

Trámite procesal Mediante auto de 21 de mayo de 2019[4] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá y la señora Rosalba Cabezas de Martínez[6]. 5.

Intervenciones 5.1 El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá[7] mediante oficio Nº J55-2019-0628 de 6 de junio de 2019 remitió en calidad del préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado 11001-0315-000-2019- 02236-00, sin emitir pronunciamiento alguno sobre los argumentos y pretensiones de la acción constitucional. 5.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y la señora Rosalba Cabezas de Martínez, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[8]. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al proferir, la sentencia de 24 de enero de 2019 incurrió o no en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución, al confirmar la sentencia de 27 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá, que le ordenó a la Fiduprevisora S.A., incluir la prima de riesgo como factor salarial, para reliquidar las prestaciones sociales causadas por la señora Rosalba Cabezas de Martinez, durante su vinculación con el DAS. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.[12] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[13].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[14] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[15] (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[16]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la entidad accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Rosalba Cabezas de Martínez contra la Fiduprevisora S.A. y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[17].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 24 de enero de 2019, se notificó a las partes por correo electrónico, el 24 de abril de 2019[18] y la demanda de tutela se presentó el 17 de mayo de 2019[19], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la entidad accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la Fiduprevisora S.A., plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, al proferir, la sentencia de 24 de enero de 2019 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, al acceder a las pretensiones de la señora Rosalba Cabezas, sin tener en cuenta que la normativa que regula la prima de riesgo (Decretos 1137 y 2646 de 1994), indica, expresamente, que no es factor de salario, por lo que no se puede tener en cuenta para liquidar prestaciones sociales.

Expresó que la providencia acusada también incurrió en un desconocimiento del precedente, porque ordenó reliquidar las prestaciones sociales de la señora Rosalba Cabezas, sin tener en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado[20], es enfática en señalar que solo los emolumentos enlistados por el legislador, sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social, se pueden incluir en el Ingreso Base de Liquidación para determinar el valor de “la pensión”, por lo que la referida prima no era uno de ellos, pues la normativa expresamente determinó que no es factor de salario.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, en la sentencia de 24 de enero de 2019[21], en el cual consideró lo siguiente: “(…) Inicialmente el Decreto 1933 de 28 agosto de 1989, “por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, previó: “ARTÍCULO

4. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.

Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público.” Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994, “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, estableció: “ARTÍCULO 1. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994.” (Subraya la Sala). Esta norma fue derogada por el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual dispuso: “ARTÍCULO 1.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 2. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.

ARTÍCULO 3. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.

PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.

ARTÍCULO 4. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

ARTÍCULO 5. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.” (Lo subrayado por fuera del texto original). 1.1. Ahora, respecto a la solicitud de la inclusión de la prima de riesgo, esta Sala acoge el pronunciamiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, proferida dentro del expediente No. 44001233100020080015001, actor: Héctor Enrique Duque Blanco, demandado: Caja Nacional de Previsión Social, en la cual, con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo estableció que dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca, lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Sobre el particular, expuso: (…) Por lo tanto, en vista que la actora acredita, a folios 4 al 10 haber percibido la prima de riesgo de forma periódica y habitual, la Sala asume como propias las consideraciones de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, citada en precedencia, en la que considera que “…la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial…” y, por lo tanto, los argumentos expuestos respecto a este punto en el recurso de apelación por la parte demandada no tienen vocación de prosperidad.

Así las cosas y conforme al artículo 4º Superior, al contradecir los principios mínimos fundamentales del artículo 53 Constitucional que comprende la noción de salario a que se ha hecho referencia, procede la inaplicación de la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en atención a lo considerado en la referida sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013.

(…) Como consecuencia de lo anterior procede entonces la reliquidación de las prestaciones percibidas, empero, en consideración a que las diferencias de las prestaciones sociales aquí pretendidas se hicieron exigibles una vez se causaron, sin que la actora hubiera reclamado antes del 2 de diciembre del 2013 (fls. 1 y 2), se deben declarar prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 2 de diciembre del 2010, en virtud de que el Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, señala el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible, tal y como lo sostuvo el juez de primera instancia. (…) 1.2.1.

Igualmente, estas diferencias proceden solo respecto del tiempo en el cual la accionante se encontraba vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad DAS y devengando tal prestación, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2011, como lo manifiesta la actora en la reclamación administrativa que produjo el acto acusado (fl. 1), y se constata en el certificado de tiempos de servicio que hace a folio 11 del expediente y en los extractos de nómina discriminados que aparecen en los folios 6 y 7 del cuaderno principal, a más de que en principio, a partir del 1° de enero de 2012 y como consecuencia de la supresión del DAS los empleados de esa entidad fueron incorporados a las nuevas entidades receptoras, atendiendo el régimen de personal previsto en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones, el cual dispone: “Artículo 7°.

Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. (…)”. (Negrillas fuera de texto original) En este orden, se recuerda que en efecto la accionante a partir del 1° de enero de 2012 fue incorporada y goza del régimen prestacional de la Fiscalía General de la Nación como lo manifiesta en el hecho 3 de la demanda (fl. 20), además que dentro de la asignación básica del nuevo cargo se entiende integrada la prima de riesgo que percibía en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los términos descritos en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, por lo tanto, no hay lugar a ordenar el pago de diferencias prestacionales con posterioridad a esa fecha.

De igual manera es viable la reliquidación de los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, entre el 2 de diciembre del 2010 y el 31 de diciembre de 2011, con la inclusión del factor salarial denominado “prima de riesgo”; suma sobre la cual se debe realizar el descuento de las diferencias reconocidas la proporción correspondiente al empleado, con el fin de que dichos recursos sean girados al Sistema General de Pensiones para la financiación de la pensión de jubilación de la actora, como lo dispuso el a quo.

(…)”. Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía la calidad de factor salarial.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que el Consejo de Estado – Sección Segunda, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[22], señaló que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula, le confiere un carácter periódico y permanente, que en la realidad tiene por objeto retribuir en forma directa al trabajador sus servicios prestados.

Seguidamente, el Tribunal accionado verificó los elementos probatorios allegados[23] al expediente del proceso ordinario, para señalar que la señora Rosalba Cabezas de Martinez, laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 9 de diciembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011[24], en el cargo de Auxiliar Administrativo 324-03, en cuya actividad recibía mensualmente, de forma periódica y habitual, la asignación básica y una prima especial de riesgo, correspondiente al 15% del sueldo básico.

A partir de lo mencionado, la autoridad judicial considero que en atención a las consideraciones de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en la que se indicó que “(…) la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial (…)”, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, se debía inaplicar la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial”, prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por cuanto la misma contradecía los principios mínimos fundamentales del artículo 53 superior.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante, era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por la solicitante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

Así las cosas, el Tribunal dispuso la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora Rosalba Cabezas de Martínez por el tiempo que estuvo vinculada al DAS[25], toda vez que la demandante a partir del 1º de enero de 2012 fue incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto Ley 4057 de 2011, su partida salarial, se componía de asignación básica y prima de riesgo, por lo que estimó que no había lugar a ordenar el pago de diferencias prestacionales con posterioridad a 31 de diciembre de 2011.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la constitución, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia[26], que ordenó reliquidar las prestaciones causadas por la señora Rosalba Cabezas de Martínez, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como los hechos, pruebas documentales allegadas al proceso, con lo que concluyó que el carácter permanente y habitual con la que se creó y se pagaba la prima de riesgo a la demandante, en su condición de servidora del DAS, permitía inferir que se trataba de un emolumento que tenía la connotación de factor salarial, cuya característica imponía su inclusión en la base salarial para liquidar las prestaciones sociales de la señora Cabezas de Martínez.

Al respecto, se debe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 se pronunció sobre el carácter salarial de la prima de riesgo, señalando que se trataba de una retribución periódica y permanente que recibían los servidores del DAS, por los servicios prestados a la entidad, siendo parte integral del salario de dichos empleados públicos.

Sobre el particular la Corporación dijo lo siguiente: “(…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales[27], eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991[28] estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo[29].”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores (…)”[30] (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia de 24 de enero de 2019, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo. Es importante señalar, que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, hace referencia a la conformación del IBL, para efectos pensionales, de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por ende, no se pronunció sobre la naturaleza de la prima de riesgo percibida por los servidores del DAS en actividad, para liquidar sus prestaciones sociales, por lo que dicha providencia no era aplicable al caso de la señora Rosalba Cabezas de Martínez.

De esta manera, se considera que el análisis desarrollado por Tribunal accionado en la providencia acusada, no resulta desproporcionado o contrario al ordenamiento jurídico, dado que no existía una situación que limitara e impidiera estudiar autónomamente el asunto, a efectos de ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, incluyendo la prima de riesgo.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judiciales accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dieron un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretaron de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la entidad accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 24 de enero de 2019, proferida, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, hayan incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la Fiduprevisora S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en caso que esta decisión, no fuere impugnada. Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 7 [2] Folios 8 - 16 [3] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. [4] Folio 43 [5] Folios 45 [6] Folios 46, 49 - 50 [7] Folios 52 - 53 [8] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [9] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [13] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [14] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [15] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [16] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [18] Folio 383 cuaderno expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho - anexo [19] Folio 1 [20] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. [21] Folios 372 – 382 cuaderno expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho - anexo [22] Consejo de Estado – Sección Segunda, expediente: 44001-23-31-000-2008- 00150-01(0070-2011), C.P. Gerardo Arenas Monsalve [23] Folios 4 – 11 cuaderno expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho [24] Folio 11 cuaderno expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obra Certificado Laboral expedido por la Subdirectora de Talento Humano del DAS [25] Se aclara que de acuerdo con el contenido de la providencia cuestionada objeto de tutela (sentencia de 24 de enero de 2019), el Tribunal dispuso la reliquidación de las prestaciones de la señora Rosalba Cabezas desde el 2 de diciembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que la interesada efectuó reclamación el 2 de diciembre de 2013 y el termino de 3 años de prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. [26] Sentencia de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. [27] Sentencia de 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo de Bogotá. [28]Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. [29] “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. [30] Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. [31] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco. Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.