ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Incumplimiento de requisitos establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003 para ser beneficiario / PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL DEL INPEC – Improcedencia de aplicación de la Ley 32 de 1986/ AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L] parte actora reiteró que sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por cuanto se incurrió en una violación directa de la Constitución, específicamente del parágrafo transitorio 5 de su artículo 48, argumentando que, a su juicio, al tenor de dicha norma, se debe mantener el régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC, contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en relación con quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003.

(…) del análisis de la norma constitucional se advierte que contiene un régimen de transición especial y que en este, las condiciones establecidas para que proceda la aplicación del previsto en la Ley 32 de 1986, no solamente atienden a que los solicitantes hubieren ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, como pretende hacer valer la parte actora, sino que además allí se previó que se acreditaran cubiertas las cotizaciones correspondientes.

Conforme el contexto descrito, queda claro que fue precisamente en observancia del artículo 48 en su parágrafo transitorio 5, que la judicatura cuestionada consideró necesario exigir la acreditación del ingreso de la demandante al INPEC, antes del 28 de julio de 2003 y, además, los requisitos contenidos en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es, 500 semanas de cotización especial, razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia controvertida, se encuentra ajustada a derecho, fue dictada con sujeción al principio del debido proceso y, en el marco legal y constitucional vigente, comoquiera que en el caso en particular, al momento de la solicitud elevada por la [actora] había cumplido solamente con 397 semanas cotizadas, situación que hizo improcedente la aplicación de la Ley 32 de 1986 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 5 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / DECRETO 407 DE 1994 - ARTÍCULO 168 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 140 / DECRETO 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01552-01(AC) Actor: DIANA CECILIA MUÑOZ MIGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D TEMA: Tutela contra providencia judicial.

Régimen pensional INPEC SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 17 de mayo de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, negó el amparo deprecado en la presente acción de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Diana Cecilia Muñoz Miguez, obrando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela ante la Secretaría General de esta Corporación el 11 de abril de 2019, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, autoridad que mediante sentencia del 22 de noviembre de 2018 revocó la decisión de primera instancia proferida el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado 56 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que había concedido parcialmente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número 11001-33-42-056-2017-00321-01 promovida por la actora contra la Administradora Colombiana de Pensiones –en adelante Colpensiones. 2.

Hechos Los hechos de la acción de tutela que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia, son los siguientes: 1.2.1. La señora Diana Cecilia Muñoz Miguez laboró para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, durante veinte años, desde el 9 de noviembre de 1995 al 28 de febrero de 2016. 1.2.2.

El 27 de julio de 2016, mediante Resolución No. GNR 219500, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que la señora Muñoz Miguez solicitó en los términos de la Ley 32 de 1986, es decir, sobre la base del 75% de todos los factores devengados durante su último año de servicio. Esta decisión fue confirmada mediante las Resoluciones GNR 304687 de 14 de octubre de 2016 y VBP 6028 de 14 de febrero de 2017, a través de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 1.2.3.

Inconforme con las anteriores decisiones, la actora ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, el cual fue fallado en primera instancia por el Juzgado 56 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones, de modo que ordenó a Colpensiones, reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez que establece el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, efectiva a partir del 1º de marzo de 2016, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante su último año de servicios. 1.2.4.

El 22 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, decidió el recurso de alzada propuesto por ambas partes, en el sentido de revocar la sentencia del a quo, luego de hacer el siguiente recuento normativo en relación con el régimen pensional especial aplicable al cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, en síntesis: i) De conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se exceptúan del régimen general, los empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen especial, de manera que una vez se expidió la Ley 32 de 1986 que adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, se siguen las disposiciones de su artículo 1º, que determinó que allí se regulaba el régimen prestacional del personal de custodia y vigilancia del INPEC y, de su artículo 96, que estableció que gozarían de la pensión de jubilación las personas que cumplan 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad. ii) Posteriormente, con el Decreto 407 de 1994, se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, incluyendo en su artículo 168, lo relativo a la pensión de jubilación de los servidores del INPEC.

Este fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, que entró en vigencia el 28 de julio de 2003 y, definió las actividades de alto riesgo. iii) Mediante el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución, se dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, es decir el 28 de julio de 2003, se aplicaría el régimen de alto riesgo establecido en este y en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, mientras que a quienes ingresaron antes, les era aplicable la Ley 32 de 1986, “para lo cual debían haberse cubierto las cotizaciones” que, según expuso el Tribunal, correspondían a las del artículo 6º del referido Decreto 2090, en el cual se fijó el régimen de transición, en el sentido de que tendrían derecho a acceder a la pensión en estos términos, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la norma, hubieren cotizado como mínimo 500 semanas.

Lo anterior, en concordancia con jurisprudencia en la materia[1], le permitió concluir al Tribunal accionado que “el régimen especial contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 sólo es aplicable al personal del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que haya ingresado antes del 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090) y a esa fecha tuvieren 500 semanas cotizadas en cualquiera de las actividades calificadas como de alto riesgo, so pena que se les aplique el régimen pensional contemplado en el Decreto 2090 de 2003, pues la sola vinculación al cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, antes del 28 de julio de 2003, no constituye per se el derecho a ser beneficiario del régimen pensional anterior.

(…)” Así las cosas, en el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, coligió que la demandante no cumplía con los requisitos para el reconocimiento solicitado, por cuanto no contaba con las 500 semanas mínimas de cotización establecidas en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003[2], ya que sólo había acreditado 397 a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma, de manera que no le era aplicable el régimen del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sino los parámetros del mencionado Decreto 2090, el cual consagró el derecho a la pensión de vejez, al acreditar 700 semanas cotizadas y haber cumplido 55 años de edad, último requisito que tampoco fue alcanzado a la fecha de su retiro del servicio, esto es, el 28 de febrero de 2016, teniendo en cuenta que nació el 1º de octubre de 1972. 3.

Pretensiones A título de amparo solicitó: “1.- Solicito del señor Magistrado se tutele el Derecho Fundamental AL DEBIDO PROCESO POR VÍA DE HECHO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y el DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ordenando al Doctor NESTOR JAVIER CALVO CHAVES en su condición de Magistrado del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Segunda – Subsección D – proferir nueva sentencia en la que se estudie la alzada presentada con fundamento en lo previsto en los artículos 4, 13, 29, 48 de la C.N., dentro del proceso de DIANA CECILIA MUÑOZ MIGUEZ contra COLPENSIONES radicado No 11001-33-42-056-2017- 00321-01. 2.- Solicito del Señor Magistrado, se ordene la notificación de la accionada, para que haga valer sus derechos y se pronuncie sobre los hechos de la presente acción. ” 4.

Fundamentos de la acción La actora alegó que el tribunal cuestionado, incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto se apartó de los presupuestos jurídicos contenidos en los artículos 4, 48 y 53 de la Carta, por cuanto al interpretar el parágrafo 5º del artículo 48 en mención, lo hizo “desconociendo que el citado precepto es taxativo al señalar que a los funcionarios de la Guardia Nacional Penitenciaria vinculados al INPEC antes del 28 de julio de 2003 NO SE LES APLICA lo preceptuado en el Decreto 2090, pues, el precepto constitucional se expidió como forma de salvaguardar los derechos de los citados funcionarios, habida cuenta que habían transcurrido más de 10 años sin que se hubiese reglamentado la actividad de alto riesgo, toda vez, que los mismos fueron excluidos de la reglamentación realizada mediante el Decreto 1385 de 1994.” Sostuvo que exigir el cumplimiento de las 500 semanas de cotización establecidas en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, desconoce el mandato constitucional del parágrafo 5º del artículo 48, prevalente por jerarquía y posterioridad, en el sentido de aplicar la Ley 32 de 1986 y demás normas concordantes, a quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003.

Adicionalmente, alegó un desconocimiento de precedente, respecto de la salvaguarda de los derechos laborales y, citó “la sentencia del 28 de agosto de 2018, C.P. CESAR PALOMINO CORTES” en punto de establecer los criterios para las pensiones de dichos funcionarios. 1.5. Trámite de primera instancia Con auto de 23 de abril de 2019[3], el Magistrado Ponente del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C", admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar en calidad de parte demandada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

Asimismo, vinculó en calidad de terceros con interés, al Juzgado 56 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y a Colpensiones, quien fue la parte demandada en el proceso ordinario. 6. Contestaciones 1.6.1. Colpensiones La Directora de Acciones Constitucionales de la entidad, allegó escrito en el cual solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, bajo el argumento de que, a su juicio, no se materializó ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediables que haga viable proteger derecho alguno, teniendo en cuenta que en la órbita del juez constitucional no se puede invadir la del juez ordinario, decidiendo de fondo las pretensiones del accionante, comoquiera que modificar órdenes ya ejecutoriadas, desconocería los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad. 1.6.2.

Pese a que obran en el expediente todas las demás notificaciones realizadas, no se recibieron más contestaciones con destino al presente proceso. 1.7. Fallo impugnado Mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C", denegó el amparo deprecado por la actora, refiriéndose en primer lugar al desconocimiento del precedente alegado, frente a lo cual señaló que no se identificó la providencia que lo sustenta, de manera que no se satisface la carga exigida para realizar el estudio de este defecto.

Seguidamente, en cuanto al argumento de la violación directa de la Constitución, reiteró el marco normativo precisado en la providencia cuestionada y, agregó que existe una postura jurisprudencial uniforme[4] al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto que el régimen pensional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria del INPEC, es el contenido en la Ley 32 de 1986, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 2090 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, resaltando la Sentencia de 28 de junio de 2012, identificada con radicado No. 2009-00095-01 (2114-11), que resolvió un asunto similar en relación con la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 para estos trabajadores, en los siguientes términos: “Del análisis efectuado por la Sección Segunda de esta Corporación, en relación con la vigencia del régimen de transición y su aplicación retroactiva frente a aquellos trabajadores que no fueran beneficiarios del régimen consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se observa que la regla fijada en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 sólo cobijó a quienes a la fecha de entrada en vigencia de esa norma, es decir el 28 de julio de 2003, hayan efectuado las respectivas cotizaciones para acceder a ese beneficio y las cuales hace (sic) referencia la mencionada disposición, es decir, como mínimo 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, y las demás previstas en la Ley 100 de 1993, concretamente la edad [55 años mujeres y 60 años hombres] y el número de semanas cotizadas para acceder a ese reconocimiento pensional [1000 semanas].

En esa decisión, la Sección Segunda del Consejo de Estado destacó que el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 no podría mantenerse incólume en el tiempo, de modo que no cualquiera que se haya vinculado al cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria del INPEC, antes de la entrada en vigencia de esa norma, tenía per se el derecho al reconocimiento de su mesada de jubilación en los términos allí establecidos, pues ello conllevaría a que se contraríe lo señalado en el artículo 48 Superior, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la que el empleado que invoque el beneficio del régimen de transición allí previsto deberá probar que cumple a satisfacción con todos los requisitos exigidos para que le sea otorgada esa prestación económica a la luz de la normatividad anterior.” De acuerdo con lo anterior, concluyó que fue razonable la decisión adoptada por el tribunal cuestionado, habida cuenta que se fundamentó precisamente en una norma constitucional, frente a la cual, la actora no había acreditado los requisitos de edad ni tiempo de semanas cotizadas para que prosperara su solicitud. 8..

Impugnación[5] 1.8.1. En relación con la sentencia proferida en primera instancia de tutela, a través del escrito de impugnación, la parte actora reiteró que, a su juicio, permanecía una violación directa de la Constitución, toda vez que al tenor del artículo 4º superior, se debe atender a lo previsto en el parágrafo 5º transitorio del artículo 48 de la Carta Política para los trabajadores que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, lo cual deviene en la procedencia de la Ley 32 de 1986, especialmente su artículo 96, a efectos de las pensiones que se debían mantener en este régimen especial del INPEC. 1.8.2.

Adicionalmente, el apoderado de la accionante alegó que no se dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que establece presunción de veracidad de los hechos, sin necesidad de más averiguaciones, si el informe no fuere rendido en el plazo correspondiente, aun ante “…la negligencia de la accionada para contestar y esgrimir los fundamentos de la decisión adoptada, hecho este que confirma una vez más que con la expedición de la sentencia de segunda instancia se presento (sic) una vulneración a los derechos fundamentales de mi prohijada…”

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 17 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 17 de mayo de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, negó el amparo solicitado en la presente acción de tutela. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; y finalmente, iii) el caso concreto, en relación con los cargos que lo superen. 2.3.

La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[7].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.1.

Tutela contra tutela Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la decisión que se censura, se profirió en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por parte de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. 2.4.2.

De la inmediatez Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que, el término de seis (6) meses es razonable y suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

Se evidencia en el expediente, que la decisión cuestionada hace referencia a la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, y tal como se puede ver en el sistema de consulta procesos de la Rama Judicial, fue notificada mediante correo electrónico a la parte demandante el 1 de febrero de 2019.

Luego, como quiera que la solicitud de amparo fue radicada el 11 de abril de 2019, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala, es razonable. 2.4.3. De la subsidiariedad Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[12].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el presente caso, la Sala encuentra que el accionante sobre el asunto aquí discutido, no dispone de otros medios y/o recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto 2.5.1. En el sub lite, la parte actora reiteró que sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por cuanto se incurrió en una violación directa de la Constitución, específicamente del parágrafo transitorio 5º de su artículo 48, argumentando que, a su juicio, al tenor de dicha norma, se debe mantener el régimen especial de pensiones para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC, contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, en relación con quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003.

En relación con el defecto alegado por la tutelante, el artículo 4º de la Constitución Política prevé lo siguiente: “ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.” En este entendido, para efectos de estudiar la causal invocada por la tutelante, en primer lugar se hará referencia a las normas aludidas en el presente asunto, de modo que en un análisis sistemático de estas, tal como se planteó en las providencias controvertidas, se determine el marco jurídico aplicable en punto de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del INPEC.

Así las cosas, la Ley 32 de 1986, que adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia se previó que era la que regulaba, entre otras materias, el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, determinando en su artículo 96: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente, mediante el artículo 168 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994, se estableció un régimen de transición para la pensión de jubilación de estos servidores, especificando en el parágrafo 1º que las personas que ingresaran a partir de su vigencia, “tendrían derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.” A su vez, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, contempla en relación con las actividades de alto riesgo, lo siguiente: “ARTÍCULO 140.

De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” En cumplimiento de lo anterior, se expidió el Decreto 2090 de 2003 [publicado en el diario oficial el 28 de julio de 2003], mediante el cual se incluyeron a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Guardia Penitenciaria del INPEC como servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo[13] y, se derogó expresamente el artículo 168 del referido Decreto 407[14], disponiendo en su lugar, el régimen de transición en materia pensional para los sujetos de esta norma, así: ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

ARTÍCULO 7 o. NORMAS APLICABLES. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. Así las cosas, la norma superior a la cual se refiere la tutelante, es decir el artículo 48 de la Constitución Política, en su parágrafo transitorio 5º, el cual fue adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, dispone lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” En este orden, del análisis de la norma constitucional se advierte que contiene un régimen de transición especial y que en este, las condiciones establecidas para que proceda la aplicación del previsto en la Ley 32 de 1986, no solamente atienden a que los solicitantes hubieren ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, como pretende hacer valer la parte actora, sino que además allí se previó que se acreditaran cubiertas las cotizaciones correspondientes.

Conforme el contexto descrito, queda claro que fue precisamente en observancia del artículo 48 en su parágrafo transitorio 5º, que la judicatura cuestionada consideró necesario exigir la acreditación del ingreso de la demandante al INPEC, antes del 28 de julio de 2003 y, además, los requisitos contenidos en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, esto es, 500 semanas de cotización especial, razón por la cual, el cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la decisión adoptada en la sentencia controvertida, se encuentra ajustada a derecho, fue dictada con sujeción al principio del debido proceso y, en el marco legal y constitucional vigente, comoquiera que en el caso en particular, al momento de la solicitud elevada por la señora Diana Cecilia Muñoz Miguez había cumplido solamente con 397 semanas cotizadas, situación que hizo improcedente la aplicación de la Ley 32 de 1986. 2.5.2.

Finalmente, esta Sala de Decisión advierte al revisar el escrito de impugnación, que en este, el apoderado de la actora, trajo a colación un argumento relativo a que no se dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que establece presunción de veracidad de los hechos, sin necesidad de más averiguaciones, si el informe no fuere rendido en el plazo correspondiente, aun ante “…la negligencia de la accionada para contestar y esgrimir los fundamentos de la decisión adoptada, hecho este que confirma una vez más que con la expedición de la sentencia de segunda instancia se presento (sic) una vulneración a los derechos fundamentales de mi prohijada…”.

Al respecto, el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, establece que “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Frente a lo anterior, es de precisar que si bien la presunción de veracidad de los hechos está contemplada en el ordenamiento jurídico referido, lo cierto es que esta admite prueba en contrario y, en el caso en particular, esta Sala de Sección pudo constatar con el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 11001-33-42-056- 2017-00321-01, que la judicatura accionada no incurrió en los defectos alegados mediante este mecanismo constitucional de tutela. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Tecera, Subsección “C", en el sentido de negar el amparo deprecado en la acción de tutela, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada En comisión de servicios NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 12 de junio de 2014, Rad.: 05001233100020120010001 y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 28 de junio de 2012, Rad.: 66001233100020090009501. [2] “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.” [3] Folio 26. [4] Referenció las sentencias así: “15 de abril de 2010 rad. 2006-06931-01 (0875-09); 22 de septiembre de 2011 rad. 2009-000460-01 (sic) (0922-11); 28 de junio de 2012 rad. 2009-00095-01 (2114-11); 10 de octubre de 2013 rad. 2004-01142-01 (0848-13); 10 de octubre de 2013 rad. 2010-00367-01 (2229- 12); 19 de enero de 2015 rad. 2010-00258-01 (1027-12) y 22 de abril de 2015 rad. 2011-00074-01 (0232-14). [5] Folios 59 a 60. [6] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [8] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [9] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [13] Decreto 2090 de 2003.

ARTÍCULO 2 o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: … 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. [14]

ARTÍCULO 11. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5o del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(Énfasis de la Sala).