ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / DAÑO CAUSADO POR FUMIGACIÓN CON GLIFOSATO – Se encontró acreditado / DAÑO ANTIJURÍDICO – Certificación de la Junta de Acción Comunal y testimonios dieron certeza de su existencia / CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA – Correspondía a la entidad demandada en proceso ordinario desvirtuar alegación por estar en mejor capacidad / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD – Se acreditaron Defecto fáctico por indebida o irrazonable valoración de las pruebas en relación con los elementos de la responsabilidad (…) Prueba del daño antijurídico (…) De las consideraciones expuestas en la sentencia de segunda instancia, con fundamento en el principio de limitación a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se encuentra que la apreciación de las pruebas en su conjunto se realizó de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en la medida en que tanto el documento como la prueba testimonial conferían certeza sobre la existencia del daño antijurídico que se le ocasionó al demandante.

Lo anterior por cuanto, en la comunidad constituyó un hecho notorio que se llevaron a cabo fumigaciones en la zona, las cuales no fueron desvirtuadas por la entidad demandada en el proceso ordinario, que tenía la carga de demostrar si en las fechas indicadas en la demanda –29 de agosto de 2008 y 13 de septiembre de 2009– se habían o no llevado a cabo fumigaciones, pues según las reglas de la carga dinámica de la prueba, era quien se encontraba en mejor capacidad de demostrarlo con los registros y bitácoras a las que hizo referencia en el escrito inicial y que no aportó al proceso como tampoco desconoció en el mismo el hecho generador del daño. Esta Sala encuentra que al apreciar en su conjunto el documento y la prueba testimonial se tuvieron en cuenta las reglas de coherencia, coincidencia y espontaneidad y se advirtió que tanto la Junta de Acción Comunal como los declarantes que eran vecinos del señor [A.S.A.] tenían la posibilidad de conocer del daño ocasionado a los cultivos, luego no se sustentó la conclusión exclusivamente en el dicho del demandante, como lo aseveraron las entidades accionante y coadyuvante (…) No advierte la Sala el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que para demostrar los elementos de la responsabilidad no existe tarifa legal de prueba que permita concluir que únicamente una prueba técnica puede acreditar el daño y el nexo causal y, adicionalmente, correspondía a la entidad demandada acreditar en el proceso que no fue el causante del daño o que existieron factores externos o incluso la actuación de la propia víctima que tenían la posibilidad de romper la causalidad y no lo hizo IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – En los cargos por falta de motivación, violación al principio de congruencia, fallo extra petita y contradicción en la argumentación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo idóneo para controvertir los cargos alegados como causal de nulidad de la sentencia Argumento referido a la falta de motivación, violación al principio de congruencia, fallo extra petita y contradicción en la argumentación (…) Al respecto, la Sala destaca que estos argumentos pueden ser expuestos a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido que la falta de motivación, de congruencia, el fallo extra petita y la ausencia de coherencia interna como circunstancia susceptibles de ser estudiadas en el mismo IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PRUEBA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN EL PROCESO ORDINARIO DE REPARACIÓN DIRECTA – No se controvirtió en las oportunidades alegadas / TACHA DE FALSEDAD – Mecanismo idóneo / RECURSO DE APELACIÓN – Contra valor probatorio del contrato de comodato y testimonios En el escrito por medio del cual la entidad demandada del proceso ordinario –aquí accionante– interpuso el recurso de apelación no expuso argumento alguno encaminado a desvirtuar las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Cauca en relación con la legitimación en la causa por activa del señor [A.S.A.] y no hizo referencia alguna al contrato de comodato aportado al proceso o a las declaraciones de los testigos que señalaron que el mismo era propietario de los cultivos que existían en la finca La Nelicia. Tampoco incluyó como argumento de apelación la supuesta contradicción entre el contrato de comodato y la afirmación, atribuida por la entidad accionante al demandante en el escrito inicial, sobre la transmisión del derecho de posesión y la idiosincrasia en la costa pacífica, contradicción que esta Sala no evidencia pues la afirmación no provino del demandante ni se plasmó en el libelo introductorio, sino que se trató de la versión suministrada por el declarante [G.M.C.] quien afirmó que no conocía la forma como el demandante había adquirido el inmueble ni qué derecho real tenía sobre el mismo, oportunidad en la cual hizo referencia a la costumbre en la región. Cabe destacar que en ninguna de las oportunidades procesales con las que contó la entidad demandada en el proceso ordinario –actora en el sub lite– presentó las inconformidades que ahora le suscita el contrato de comodato y el alcance que se le dio al mismo para acreditar la tenencia sobre el inmueble en el que se plantaron los cultivos cuya pérdida constituye el daño antijurídico reclamado por el señor [A.S.A.].

(…)Siendo ello así, en relación con este argumento tampoco concurre el requisito de subsidiariedad, toda vez que la entidad demandada contó con las oportunidades que le confiere el ordenamiento procesal para tachar el documento –artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha de presentación de la demanda y de contestación de la misma– o controvertir en el recurso de apelación el valor probatorio que se le concedió, sin que lo hubiera hecho, de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en el mecanismo para subsanar la falencia que se advierte en el ejercicio del derecho de defensa al interior del proceso CUANTÍA DEL DAÑO – No se demostró en el proceso / CONDENA EN ABSTRACTO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Se debe proceder a su cuantificación en trámite incidental / TRAMITE INCIDENTAL – En curso / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]a Sala precisa que efectivamente la cuantía del daño no se encontró acreditada en el proceso, razón por la cual la condena, tanto en primera como en segunda instancia, se realizó en abstracto o in genere, para que los perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante–, que fueron los únicos reconocidos, fueran debidamente tasados.

Con respecto a la condena en abstracto, en las sentencias dictadas en el proceso ordinario se suministraron las pautas con fundamento en las cuales se debía proceder a su cuantificación en trámite incidental, lo anterior, según lo dispuesto en artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de tramitación del proceso.

En consecuencia, será en el referido incidente de liquidación que se determine la cuantía de los perjuicios que sufrió el demandante, en la cual la parte actora podrá controvertir las pruebas documentales y pericial que allegue el demandante del juicio ordinario, según los parámetros de determinación fijados en las providencias, e igualmente cuenta con el recurso de apelación contra el auto que determine el monto de la condena, tal como lo dispone el inciso final del referido artículo 172 del Código Contencioso Administrativo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01400-01(AC) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad – Examen del defecto fáctico por valoración irrazonable de algunos medios de convicción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 2 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, que declaró improcedente[1] la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de abril de 2019[2], la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 17 de septiembre de 2018, por medio de la cual la referida autoridad judicial confirmó el fallo dictado el 12 de marzo de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Alcides Sinisterra Angulo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Antinarcóticos Aérea de Erradicación de Cultivos Ilícitos, rad.

No. 190012331000201000350 01. 1.2. Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), notificada por edicto el 04 de octubre de esa misma anualidad, proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C – Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, demandante ALCIDES SINISTERRA, Acción de Reparación Directa, violó el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la igualdad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en el presente escrito.

SEGUNDA: En virtud de lo anterior, la Policía Nacional muy respetuosamente solicita al honorable Consejo de Estado, se pronuncie y emita concepto favorable en este caso en materia de sostenibilidad fiscal[3], en atención a la relevancia constitucional que la configura.”[4] (Subrayas incluidas en el texto original) 4. En el escrito de tutela la parte accionante solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de la sentencia censurada, por considerar que se condenó al Estado al pago de perjuicios, sin atender su capacidad financiera, desconociendo el principio de sostenibilidad fiscal. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. El señor Alcides Sinisterra Angulo, a través de apoderado judicial, el 21 de octubre de 2010[5], presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con fin de que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales e inmateriales que se le ocasionaron con la pérdida de sus cultivos lícitos por las fumigaciones áreas con glifosato realizadas por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional. 6.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones indemnizatorias, el demandante señaló que la Policía Antinarcóticos, encargada por el Gobierno Nacional para perseguir el narcotráfico y los cultivos ilícitos, fumigó con glifosato la región geográfica en la que se encuentra localizada la finca “La Nelicia, ubicada en la Quebrada el Charco – corregimiento Olaya Herrera (San José de Guare – Guaji), municipio de Guapi” (Sic), en dos oportunidades, generando con ello la pérdida de sus cultivos lícitos. 7.

El demandante manifestó que para el 28 de agosto de 2008 –fecha de la primera fumigación– tenía cultivados 12 árboles de guayaba, 4 árboles de bacao, 2 árboles de chocolate, 10 árboles de limón, 3 árboles de mandarina, 5 árboles de caimito, 4 árboles de pan, 1 árbol de mamey, 6.000 matas de piña, 80 matas de plátano y derivados, 50 matas de plátano hartón, 80 matas de yuca, hortalizas, plantas medicinales y 4 árboles de achiote. 8.

Agregó que, para el 13 de septiembre de 2009, cuando se llevó a cabo la segunda fumigación, tenía sembrados 3 árboles de anón, 10 árboles de guayaba, 2 árboles de bacao, 1 árbol de chocolate, 1 árbol de aguacate, 7 mil matas de piña, hortalizas y plantas medicinales, para un total en dinero equivalente a $587.030.000.oo, cuyo reconocimiento reclamó a título de perjuicios materiales. 9.

Argumentó que realizó las gestiones ante la Alcaldía del Municipio de Guapi y envió toda la documentación a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional – Área de Erradicación de Cultivos, para que el Estado le reparara, por vía administrativa los perjuicios causados, sin que, a pesar de cumplir con todos los requerimientos obtuviera respuesta alguna a la queja que quedó radicada, en la citada oficina, con el número 8565. 10.

Previo el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Decisión No. 1 profirió, el 12 de marzo de dos mil quince 2015, sentencia de primera instancia, en la que declaró patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios causados al señor Alcides Sinisterra con las fumigaciones aéreas realizadas los días 28 de agosto de 2008 y 13 de septiembre de 2009, sobre la finca La Nelicia – Corregimiento de San José de Guare, Municipio de Guapi, que afectaron sus cultivos lícitos. 11.

Para arribar a la citada resolutiva, el Tribunal señaló que la demanda fue presentada oportunamente. Así mismo, como al proceso se allegaron documentos en copia simple, se refirió a su valor probatorio citando, para el efecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013 en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó que se pueden tener como pruebas los documentos aportados por las partes en copia simple que no fueron tachados u objetados por la contraparte en el curso del proceso. 12.

En punto a la falta de legitimación en la causa por activa, formulada como excepción por la parte demandada, concluyó que si bien no existe en el plenario prueba que acredite la titularidad del demandante sobre la finca La Nelicia, las declaraciones recibidas y la prueba documental dan cuenta de su condición de comodatario, por ende, está legitimado para demandar el pago de los perjuicios causados por la aspersión aérea que generó la pérdida de los cultivos que tenía en el predio cuya tenencia ostentaba. 13.

Precisó que el régimen bajo el cual correspondía analizar la responsabilidad del Estado en el presente caso, es el “objetivo bajo la teoría del riesgo excepcional”, porque la aspersión aérea con glifosato es considerada como una actividad peligrosa y en el presente caso se concretó el riesgo creado por la Administración. 14. Al efectuar el examen de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, encontró que con el material probatorio recaudado se demostró el daño que sufrió el demandante con ocasión de las fumigaciones aéreas con glifosato y la imputación del mismo a la institución demandada, considerando que procedía el reconocimiento de los perjuicios materiales, pero que como su cuantía no se encontraba acreditada en el proceso, se debían liquidar en trámite incidental, por lo que la condena se realizó en abstracto. 15.

Consideró que los perjuicios morales reclamados no fueron demostrados y, en cuanto al perjuicio material, condenó in genere para que se liquidaran a través del trámite incidental, precisando los parámetros bajo los cuales debía realizarse, con apoyo de un dictamen pericial y prueba documental que demostraran su cuantía. 16. Las partes demandante[6] y demandada[7] interpusieron recursos de apelación que fueron resueltos por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”[8], en sentencia del 17 de septiembre de 2018, en la que confirmó la decisión. 17.

Al respecto, el ad quem del proceso ordinario precisó el marco de la responsabilidad del Estado por aspersión aérea con glifosato, con fundamento en la Ley 30 de 1986 y las convenciones suscritas por Colombia, a saber: i) la Convención Única de 1961, aprobada mediante la Ley 13 de 1974; y ii) la Convención de Viena sobre sustancias sicotrópicas de 1971, aprobada por la Ley 43 de 1980.

Hizo igualmente referencia a los decretos y resoluciones por medio de los cuales se ha reglamentado esta materia. 18. A continuación, estudió los elementos de la responsabilidad del Estado, con fundamento en las pruebas allegadas a la actuación, para concluir que, el primero de ellos, esto es el daño antijurídico se encontraba plenamente acreditado y que el mismo se concretó en la pérdida de los cultivos de pan coger y árboles frutales que el demandante tenía sembrados en la finca “La Nelicia”, la cual usufructuaba en su condición de comodatario, con las fumigaciones aéreas que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional efectuó en el sector en los años 2008 y 2009. 19.

En relación con la atribución del daño a la entidad demandada, consideró que el examen se debía realizar con fundamento en el título de imputación del riesgo excepcional, por tratarse de una actividad lícita desarrollada por el Estado para el cumplimiento de sus fines, que genera un riesgo para la salud humana y para la vegetación. 20. Sobre este aspecto, desestimó los argumentos del recurrente en cuanto a la inexistencia de prueba técnica en el proceso sobre el tipo de cultivo y el estado actual de la tierra como consecuencia de la aspersión aérea, afirmando que los elementos de convicción documentales y testimoniales que se practicaron en el proceso de reparación directa, analizados bajo las reglas de la sana crítica daban cuenta de la concreción del riesgo creado con la fumigación de los cultivos ilícitos que terminaron afectando los que no tenían tal condición. 21.

Finalmente, hizo referencia al daño que consideró fue acreditado en el proceso, para confirmar que el perjuicio moral reclamado por la parte actora no se encontraba demostrado y, en cuanto al daño material, precisó que no se apreciaba en el expediente prueba del valor de la inversión y de las utilidades que le hubiera generado la cosecha al demandante, por lo que no se podía establecer la cuantía. 22.

Precisó que, para efectos de una condena en concreto no es suficiente la estimación económica que haga el demandante, sino que es necesario que las sumas pedidas estén acreditadas y soportadas con elementos de prueba contundentes “y que no dejen duda en el juzgador de su existencia y monto, lo cual no ocurrió en este evento”. 23. Confirmó, en consecuencia, la condena en abstracto que recae sobre los perjuicios materiales y, para efecto de la determinación en concreto, fijó los siguientes parámetros: “1.

La información contenida en los documentos que remitió el demandante a la Junta de Acción Comunal y la certificación que el presidente de dicha junta suscribió. 2. Prueba pericial que con base en los anteriores documentos, las declaraciones recibidas en el curso del proceso y la información que suministre el demandante, aunado a los reportes que existan sobre la fumigación y sus consecuencias en los archivos de las autoridades municipales de San José de Guare, determine el valor de la inversión que incluya costo de las semillas, preparación de la tierra, cuidado de los cultivos, insumos, y la utilidad que pudo haber recibido con la venta de estos productos en caso de que la aspersión aérea no se hubiera realizado.” 24.

La sentencia se notificó por edicto fijado el 4 de octubre de 2018, desfijado el 8 de octubre la citada anualidad, cobrando ejecutoria el 11 de octubre de 2018, según constancia secretarial obrante a folio 223 del expediente. 1.4. Sustento de la solicitud 1.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela 25.

La parte actora desarrolló in extenso los motivos por los cuales considera que en el presente caso concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornan posible el estudio de fondo del asunto. 26. Al respecto, señaló que la acción tiene relevancia constitucional, por cuanto se alegan como desconocidos los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en consideración al monto significativo de la condena, en virtud del cual se generan graves consecuencias para la protección del patrimonio público. 27.

Precisó que agotó todos los mecanismos de defensa judicial a su alcance, cumplió el requisito de inmediatez, no se trata de una sentencia de tutela y se identificaron en debida forma los hechos que generaron la vulneración así como los derechos fundamentales que se afectaron a la entidad pública. 1.4.2. Defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas sobre la existencia y cuantía del daño antijurídico y la imputación del mismo al Estado 28.

La entidad pública accionante señaló, en primer lugar, que el demandante del proceso ordinario no demostró la titularidad sobre el bien inmueble, toda vez que, simplemente aportó un contrato de comodato, celebrado el 10 de marzo de 2008, “entre el propietario de la finca la Nelicia, ubicada en la quebrada del Charco, corregimiento de San José del Guare, municipio de Guapi, señor Diego Campaz Angulo y Alcides Sinisterra Angulo.” 29.

Consideró que existe contradicción entre el contrato de comodato y la afirmación que el demandante efectuó en el libelo introductorio, en el cual señaló que “… por idiosincrasia en la costa pacífica caucana, los terrenos de la zona rural, se heredan de generación en generación sin título traslaticio de dominio (…) En el caso que nos ocupa, los terrenos cultivados por el señor Alcides Sinisterra, fueron heredados de su abuelo José Danilo, sin título alguno, por cuanto no lo poseía”. 30.

Agregó que, no se “realizó un cotejo del mismo con el resto de pruebas, como son los testimonios que, desde todo punto de vista, desvirtúan el comodato, o siquiera se hubiera ratificado dicho documento con la persona que lo expidió, pero tampoco se hizo, sobretodo porque nunca se pudo evidenciar si realmente existían dichos cultivos.”[9] 31.

En segundo lugar, afirmó que se tuvo como prueba del daño la certificación expedida por el Presidente de la Junta de Acción Comunal, la que a su vez se sustentó en “una simple solicitud realizada por el presunto afectado que no tiene ningún otro medio de prueba que ese”. A ello, se agregan los documentos denominados: “presupuesto finca La Nelicia” y “presupuesto del perjuicio recibido en la segunda fumiga.

Abril 13 a 16 de 2009”, que carecen de la entidad suficiente para acreditar la existencia y la cuantía del daño. 32. La valoración de tales documentos como prueba del daño tornan contradictoria la argumentación que la autoridad accionada realizó en la sentencia de segunda instancia, toda vez que se consideró que de ellos no se puede acreditar la existencia ni la cuantía del perjuicio, no obstante lo cual a continuación se afirmó que éste estaba demostrado. 33.

Hizo referencia a las contradicciones que se presentaron en las declaraciones de los testigos, así como entre éstas y la prueba documental. Señaló que ello, aunado a que no se practicó una visita técnica que acreditara si efectivamente fue el glifosato el que causó el daño a los cultivos, conduce a concluir que no existía prueba para sustentar la condena. 34.

En tercer lugar, precisó que la Resolución No. 085 del 25 de mayo de 2015 expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, por medio de la cual se ordenó la suspensión en todo el territorio nacional del herbicida glifosato en las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión, se realizó en virtud del principio de precaución, por lo que no puede afirmarse que existe un riesgo excepcional, en tanto este no se encuentra científicamente comprobado. 35.

En relación con esta alegación, afirmó que en la sentencia no se explica “de donde refiere el Consejo de Estado que se trate de una actividad peligrosa y es un evidente desconocimiento del precedente jurisprudencial y de la Corte Constitucional en la sentencia T.236 del 21 de abril de 2017, disponiendo la suspensión del uso del glifosato bajo la aplicación del principio de precaución.” 36.

Se refirió al desconocimiento del trámite que se le dio a la queja que formuló el demandante del proceso ordinario ante la Alcaldía del Municipio de Guapi, la cual se archivó porque al ser requerido con el fin de que allegara las coordenadas exactas del predio, el polígono afectado y los soportes del daño sufrido, no entregó la documentación solicitada. 37.

Informó que el procedimiento de reclamación administrativa se encuentra reglado por las Resoluciones Nos. 0008 de 2007 y 01 de 2012, al cual pueden acudir los ciudadanos afectados que acrediten tener cultivos lícitos y en el presente caso se demostró que, al iniciar la reclamación, el accionante omitió demostrar los datos necesarios para que el Grupo Técnico Institucional Especial de Verificación de Quejas –conformado por la alcaldía, el Ministerio de Justicia, el Instituto Colombiano Agropecuario, la Policía Nacional y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible– pudiera constatar si se realizaron aspersiones en una zona determinada, los datos arrojados por el sistema de monitoreo de cultivos ilícitos (SIMCI) en las franjas asperjadas, comprobando la existencia de éstos en periodos anteriores y la confrontación del sitio reportado. 38.

Incluyó acápites sobre i) aspectos relevantes del glifosato; ii) criterios científicos de salud ambiental para glifosato; iii) proceso de detección de cultivos ilícitos, mecanismos de realización de la aspersión y protocolos de registro en bitácoras. 39. Señaló que el demandante pretendió demostrar la responsabilidad de la Policía Nacional por los daños causados a un predio del cual no acredita la propiedad que afirma tener, “con simplemente afirmaciones y conjeturas desprovistas de contenido demostrativo de la falla en el servicio en la que incurrió mi defendida y del nexo causal entre el presunto actuar y el daño alegado por el actor.”[10] 40.

Finalizó su escrito afirmando que no existe prueba en el expediente sobre los gastos en que incurrió la parte demandante por los cultivos que afirmaba tener y tampoco en relación con el lucro cesante reclamado. 1.4.3. Violación al principio de congruencia, fallo ultra petita y falta de motivación 41. La parte accionante señaló que el fallo proferido por el Consejo de Estado violó los principios de jurisdicción rogada y congruencia, porque no limitó el análisis a los cargos de la demanda, con lo que adoptó una decisión ultra petita. 1.4.4.

Desconocimiento del precedente 42. Como precedente desconocido citó la sentencia T-236 de 2017, dictada por la Corte Constitucional, referida al principio de precaución. 1.5. Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 43. Mediante auto del 22 de abril de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Tercera – Subsección “A” del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela, dispuso que se notificara a la parte demandante y a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, como autoridad judicial demandada. 44.

Como terceros con interés en el resultado de la actuación dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo del Cauca y del señor Alcides Sinisterra Angulo, este último en su calidad de demandante del proceso ordinario de reparación directa. 45. En la misma providencia, el a quo constitucional negó la medida cautelar solicitada, por considerar que ab initio no se advertía la vulneración ostensible de los derechos fundamentales invocados ni que pudiera causarse un perjuicio irremediable que hiciera procedente la suspensión provisional de los efectos de la sentencia. 46.

Consideró que, “la parte demandante no explicó porque procede la suspensión de los efectos de la sentencia atacada y si se amenaza o vulnera algún derecho fundamental y, tampoco se observa a simple vista la violación de derechos de esta clase, cuya aclaración se debía precaver.” 1.5.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 47.

Por intermedio de apoderado judicial, la entidad, mediante escrito radicado el 9 de mayo de 2019, coadyuvó la acción de tutela del vocativo de la referencia, por considerar que se configuran los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que corresponde dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia censurada. 48.

Desarrolló ampliamente los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, los cuales estimó cumplidos en el caso concreto, en especial el relativo a la relevancia constitucional del asunto. 49. La entidad coadyuvante consideró que la sentencia del 17 de septiembre de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” vulnera los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad de la Policía Nacional, señalando los siguientes defectos: i) Violación directa de la Constitución Política, en el entendido de que al declarar la responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional no tuvo en cuenta las reglas del artículo 90 de la Carta, que exige la concurrencia de tres elementos, a saber: i) un daño antijurídico; ii) la imputación al Estado y iii) la causalidad por acción u omisión, aspectos que no fueron tenidos en cuenta, al condenarse sin existir prueba de los mismos; ii) Fáctico, “al haberse realizado una interpretación extensiva de los medios de prueba aducidos, como son las dos pruebas documentales y los 3 testimonios, quebrándose así el derecho al debido proceso y defensa, al no existir una justificación clara en relación con el paso de las pruebas a los hechos generados.” iii) Falta de motivación, por considerar que en la sentencia se dejaron sin justificación premisas como que la aspersión aérea con glifosato es una actividad peligrosa, sin justificar las razones o los parámetros prácticos para aplicar dicha premisa, sin tener en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional T-236 de 2017. 50.

Con respecto al defecto fáctico, señaló que en el caso concreto no se demostró el primer elemento de la responsabilidad que es el daño antijurídico y la conclusión a la que se llegó en la providencia desconoce las características de este requisito, el cual de ser “cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida.” 51.

Advirtió que el libelo de la demanda no contempla una relación clara de los hechos, pues existen graves falencias en su narración, al punto que se menciona la presunta aspersión con glifosato pero sin hacer un análisis detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar, el área afectada ni la individualización del predio y de los cultivos. 52.

Señaló que no es clara la titularidad sobre el inmueble, en relación con la propiedad, posesión o tenencia, toda vez que “si bien se allega un contrato de comodato, lo cierto es que el mismo tal y como en la sentencia objeto de acción se indica fue autenticado con posterioridad al presunto hecho dañino, aspecto que no se justifica en la sentencia y de lo que se infiere que al momento del hecho no tenía la titularidad de la tenencia del predio”. 53.

Agregó que en el presente caso no está demostrado ni el daño ni su cuantía, toda vez que ni siquiera se tiene certeza de si existió la aspersión aérea y tampoco se acreditó el nexo causal, toda vez que “No está probado que la Policía Nacional hubiera realizado un acción estatal directa frente al hecho dañino. Es decir, no se probó la actuación positiva del Estado y, por ende, la causalidad por acción.”[11] 54.

Transcribió el aparte de las consideraciones de la sentencia en la que se indicó que “Los únicos documentos que puede valorar la Sala y a los que les dará credibilidad a pesar de haber sido aportados en copia simple, son el contrato de comodato y la certificación que suscriben los miembros de la Junta de Acción Comunal, dado que no fueron controvertidos ni desconocidos por la parte demandada.” 55.

Sobre estas pruebas la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, señaló que las dos tienen su fuente de información en el mismo demandante, señor Alcides Sinisterra Angulo, señalando que la certificación de la Junta de Acción Comunal únicamente da cuenta que el demandante informó que sufrió unos daños. El otro medio de prueba consistió en los testimonios de Eusebia Montaño Campaz, Marco Tulio Campaz Montaño y Agustín Montaño Hernández, que únicamente hacen referencia a que el demandante es agricultor y tenía unos cultivos. 56.

Con fundamento en lo anterior, señaló que “… las 3 únicas pruebas que tuvo en cuenta la Sección Tercera para proferir la sentencia objeto de análisis no dan cuenta de la acreditación de los elementos de la responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.” Agregó que, de ellas se realizaron unas inferencias equivocadas para dar por probada la responsabilidad del Estado.

Al respecto precisó: “ |Certificación |El señor Alcides |Del documento y su | |de los miembros|Sinisterra les |contenido en la | |de la JAC |informó que sufrió |sentencia se concluyó | | |unos daños |que la Policía | | | |Nacional realizó | | | |fumigaciones aéreas | | | |con glifosato a | | | |finales de los años | | | |2008 y 2009 para | | | |erradicación de | | | |cultivos ilícitos, que| | | |ocasionaron quejas por| | | |daños y perjuicios | | | |generados a la | | | |comunidad en sus | | | |cultivos y en su | | | |salud. | El anterior medio de prueba no da cuenta de lo concluido por el Despacho, en el entendido de que solo es una certificación de la Junta de Acción Comunal que por un lado no tiene fuerza probatoria vinculante y por otro, solo contiene una descripción de lo que el señor Alcides Sinisterra les indicó. De ahí que no es acertada la conclusión del Despacho, pues no es la prueba idónea y pertinente para describir que existió una aspersión aérea. |Testimonios de |El señor Alcides |“La apreciación | |Eusebia Montaño |Sinisterra es |y valoración de | |Campaz, Marco Tulio |agricultor y tenía |estos documentos| |Campaz Montaño y |cultivos |debe hacerse de | |Agustín Montaño | |manera conjunta | |Hernández. | |con la prueba | | | |testimonial que | | | |da cuenta de la | | | |existencia de | | | |los cultivos, su| | | |clase, extensión| | | |y propietario de| | | |los mismos.” | Si analizamos en su integridad los 3 testimonios tenemos claro que solo se acredita que el señor Alcides Sinisterra era agricultor y tenía unos cultivos, más no se acredita la existencia real, la clase, extensión, valor, etc.” 1.5.3.

Intervención del señor Alcides Sinisterra 57. Por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido para intervenir en la presente acción, el señor Alcides Sinisterra Angulo se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de tutela, por considerar que no concurren los requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 58.

Afirmó que la sentencia se fundamentó en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, las cuales no fueron controvertidas por la parte demandada. 1.5.4. Tribunal Administrativo del Cauca 59. Se limitó a remitir el expediente en préstamo, según constancia secretarial obrante a folio 64. 1.5.5. Fallo impugnado 60. Mediante sentencia del 2 de julio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por considerar que no concurre el requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por la parte accionante es que se vuelva sobre una discusión zanjada en el trámite del proceso ordinario, propósito para el que no está diseñada esta acción constitucional. 61.

Agregó que, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con la valoración probatoria efectuada por el juez ordinario no significa que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados. 62. El fallo de tutela fue notificado por medios electrónicos a las partes y a los intervinientes el 9 de julio de 2019, según constancias obrantes a folios 75 a 85 del expediente de tutela. 1.5.6.

Impugnación 63. En escrito radicado el 12 de julio de 2019, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y el apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en escrito conjunto, impugnaron el fallo de tutela de primera instancia. 64. Adujeron que la sentencia proferida en sede de tutela carece de motivación, por cuanto no explicó cuál es el requisito general de procedibilidad que no se cumple en el caso concreto. 65.

Aseveraron que la petición de amparo constitucional cumple con todos los requisitos de procedibilidad, goza de relevancia constitucional, en tanto se alegaron como derechos vulnerados el debido proceso y la igualdad y se señalaron los defectos específicos de los que adolece la providencia censurada, a saber: i) violación directa de la Constitución, por no haberse encontrado demostrados los elementos de la responsabilidad, a la luz del artículo 90 de la Carta; ii) defecto fáctico, por indebida y contraevidente valoración de las pruebas y iii) falta de motivación y haberse dictado un fallo extra petita. 66.

Reiteraron in extenso los argumentos expuestos en los escritos inicial y de coadyuvancia, para sustentar cada uno de los defectos de los que, a su juicio, adolece la providencia judicial, en los mismos términos reseñados en estos, haciendo especial énfasis en la indebida e irrazonable valoración del contrato de comodato, de la certificación de la Junta de Acción Comunal y de las declaraciones de los testigos.[12] II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 67. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la parte accionante contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa – coadyuvancia 68. La coadyuvancia en la acción de tutela se encuentra expresamente prevista en el inciso 2º del artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, el cual señala que: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. 69.

Sobre la figura de la coadyuvancia en la acción de tutela la Corte Constitucional, en la sentencia T-269 del 29 de marzo de 2012[13], reiterada en la sentencia T-070 de 2018[14], se pronunció para considerarla procedente cuando se apoya en las razones presentadas por la parte actora y se advierte la posible vulneración de los mismos derechos. 70.

Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial expuesto y teniendo en cuenta las facultades y competencias que tiene la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[15] y la intervención presentada en la presente acción, se tendrá a esta entidad como coadyuvante de la pretensión de amparo constitucional y se resolverán los cargos expuestos por la misma que coinciden con los expuestos por la accionante en el escrito inicial. 2.3.

Problemas jurídicos 71. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 2 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 72.

En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas y de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 73. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, invocados por la parte accionante. 74.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si la autoridad judicial accionada vulneró tales derechos, con ocasión de la sentencia que declaró a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, administrativa y extracontractualmente responsable por el daño antijurídico sufrido por el señor Alcides Sinisterra Angulo. 75.

Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) acción de tutela contra sentencias de Altas Cortes; iii) examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iv) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 2.4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 76. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[16] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[17] y declaró su procedencia.[18] 77.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 78. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 79.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes 80.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-573 del 14 de septiembre de 2017[19], consideró que cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional de procedencia de la acción constitucional, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”[20].

Al respecto reiteró la ratio decidendi contenida en las sentencias SU-917 de 2010 y SU-050 de 2017, que consideraron: “… la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 81.

En la referida sentencia consideró que, para establecer la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, se requiere que concurran los siguientes requisitos: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

(Resaltado de la Sala). 82. En la sentencia SU-050 de 2018[21] se afirmó que la tutela contra sentencia de Alta Corte solo es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.   83.

Así, esta acción solo es procedente contra providencias judiciales dictadas por Altas Cortes cuando se advierta que la decisión respectiva se opone a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a dicha oposición. 2.4.3. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.3.1. Tutela contra tutela 84.

Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones proferidas de una acción de tutela, toda vez que la providencia censurada se dictó en sede de apelación por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C”, el 17 de septiembre de 2018, en el proceso de reparación directa instaurado por Alcides Sinisterra Angulo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.4.3.2.

Inmediatez 85. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” fue dictada el 17 de septiembre de 2018, siendo notificada por edicto fijado el 4 de octubre de 2018, desfijado el 8 de octubre la citada anualidad, habiendo cobrado ejecutoria el 11 de octubre de 2018, según constancia secretarial obrante a folio 223 del expediente del proceso ordinario de reparación directa y la demanda de tutela fue presentada el 5 de abril de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, toda vez que transcurrieron menos de seis (6) meses. 86.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[22], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[23] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.3.3.

Subsidiariedad 87. Para estudiar la acreditación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, la Sala se referirá en forma independiente a las alegaciones de la parte actora, a efectos de verificar su cumplimiento: 2.4.3.3.1. Argumento referido a la falta de motivación, violación al principio de congruencia, fallo extra petita y contradicción en la argumentación 88.

La Sala encuentra que en el sub examine la parte actora y la entidad coadyuvante, tanto en el libelo introductorio como en el escrito de impugnación, presentaron entre sus argumentos los siguientes cargos: i) Falta de motivación de la sentencia censurada, en punto del título de imputación del riesgo excepcional que la autoridad accionada consideró aplicable a la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por aspersión aérea con glifosato en el caso concreto.

Adicionalmente, esta alegación se sustentó en haberse dejado de justificar premisas, como el carácter de peligrosa que se le dio a la actividad, razón por la cual se consideró que el estudio se debía realizar desde el título objetivo del riesgo excepcional, lo que, en sentir de la parte actora carece de sustento científico; ii) Violación al principio de congruencia y fallo ultra petita, por considerar que la sentencia censurada no se limitó a estudiar los cargos de la demanda, sino que fue más allá de las pretensiones incoadas por la parte actora. iii) Contradicción en la argumentación expuesta por en la sentencia censurada. 89.

Al respecto, la Sala destaca que estos argumentos pueden ser expuestos a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido que la falta de motivación, de congruencia, el fallo extra petita y la ausencia de coherencia interna como circunstancia susceptibles de ser estudiadas en el mismo. 2.4.3.3.2.

Prueba de la legitimación en la causa por activa en el proceso ordinario de reparación directa 90. Sobre esta alegación, al apreciar las pruebas obrantes en la foliatura, en especial el trámite que se le dio al proceso ordinario de reparación directa, se advierte que con el escrito contentivo de la demanda, la parte actora allegó, en copia simple, el contrato de comodato celebrado el 10 de marzo de 2008, autenticado en la Notaría Única de Guapí – Cauca el 3 de febrero de 2009, celebrado entre el señor Digno Campaz Angulo y Alcides Sinisterra Angulo, en el que el primero le entrega la tenencia del predio denominado La Nelicia al segundo, inmueble que se identificó por sus linderos y demás especificaciones. 91.

Adicionalmente, en el escrito inicial se afirmó que el demandante era propietario de los cultivos lícitos sembrados en el referido inmueble, los cuales se relacionaron y se solicitó que se decretara y practicara prueba testimonial encaminada a demostrar la titularidad sobre los mismos en cabeza del demandante. 92. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional no tachó el documento ni realizó referencia alguna al mismo, no obstante lo cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, afirmando únicamente que “no se prueba en el proceso, la supuesta propiedad en cabeza del demandante, de los terrenos y/o cultivos que supuestamente fueron dañados por el efecto de la aspersión con glifosato”,[24] sin hacer referencia alguna a las circunstancias por las cuales considera que el documento en cuestión no tenía la capacidad de acreditar la legitimación del actor ni exponer las falencias que advierte con respecto al mismo en la presente acción de tutela. 93.

Esta excepción fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia del 12 de marzo de 2015, en el sentido de declararla no probada. Los argumentos expuestos por el a quo del proceso ordinario para considerar que el señor Alcides Sinisterra estaba legitimado en la causa para demandar fueron los siguientes: “Si bien no obra dentro del plenario prueba alguna que acredite la titularidad de ALCIDES SINISTERRA sobre la Finca La Nelicia, donde dice tenía sus cultivos de pan coger y árboles frutales, ubicada en la Quebrada El Charco, Corregimiento de Olaya Herrera – San José del Guare – Guajui, del Municipio de Guapi, los declarantes GABIÑO MONTAÑO, CAMPAZ ROSALÍA MONTAÑO DE RIVERA, refieren al respecto: ‘PREGUNTADO: Sabe usted si el señor ALCIDES SINISTERRA, tiene títulos de propiedad o como los adquirió para formar o conformar esa finca? CONTESTÓ: No, no sé, por tradición acá en la costa pacífica las tierras para cultivos se adquieren por herencia y pasan de los padres a los hijos, de abuelos a nietos, así esa tierra perteneció al señor DANILO SINISTERRA, que fue abuelo de ALCIDES.

“PREGUNTADO: Sabe usted si el señor ALCIDES SINISTERRA, tiene títulos de propiedad o como los adquirió para formar o conformar esa finca? CONTESTÓ: Ahí si no sé, como uno trabaja la tierra sin títulos, ahora nadie tiene títulos de propiedad todo es posesión.’ Pese a que los declarantes … al unísono reconocen como propietario de la finca La Nelicia al señor ALCIDES SINISTERRA, obra en el plenario contrato de comodato suscrito el 10 de marzo de 2008 entre DIEGO CAMPAZ ANGULO, en calidad de propietario de la finca La Nelicia… … Así las cosas, entiende la Sala que al señor ALCIDES SINISTERRA le asiste legitimación en la causa por activa, en tanto en calidad de comodatario estaba explotando económicamente la Finca La Nelicia.”[25] 94.

En el escrito por medio del cual la entidad demandada del proceso ordinario –aquí accionante– interpuso el recurso de apelación no expuso argumento alguno encaminado a desvirtuar las conclusiones a las que llegó el Tribunal Administrativo del Cauca en relación con la legitimación en la causa por activa del señor Alcides Sinisterra Angulo y no hizo referencia alguna al contrato de comodato aportado al proceso o a las declaraciones de los testigos que señalaron que el mismo era propietario de los cultivos que existían en la finca La Nelicia. 95.

Tampoco incluyó como argumento de apelación la supuesta contradicción entre el contrato de comodato y la afirmación, atribuida por la entidad accionante al demandante en el escrito inicial, sobre la transmisión del derecho de posesión y la idiosincrasia en la costa pacífica, contradicción que esta Sala no evidencia pues la afirmación no provino del demandante ni se plasmó en el libelo introductorio, sino que se trató de la versión suministrada por el declarante Gabino Montaño Campaz, quien afirmó que no conocía la forma como el demandante había adquirido el inmueble ni qué derecho real tenía sobre el mismo, oportunidad en la cual hizo referencia a la costumbre en la región. 96.

Cabe destacar que en ninguna de las oportunidades procesales con las que contó la entidad demandada en el proceso ordinario –actora en el sub lite– presentó las inconformidades que ahora le suscita el contrato de comodato y el alcance que se le dio al mismo para acreditar la tenencia sobre el inmueble en el que se plantaron los cultivos cuya pérdida constituye el daño antijurídico reclamado por el señor Alcides Sinisterra Angulo. 97.

No obstante lo anterior, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, el tema fue nuevamente estudiado en la sentencia de segunda instancia, que lo encontró superado y, en punto del contrato de comodato, precisó: “En primer término y con el fin de demostrar la condición que tiene sobre el bien objeto de fumigación, anexa en copia simple un documento que contiene el contrato de comodato[26] suscrito el 10 de marzo de 2008 entre el propietario de la finca la Nelicia ubicada en la Quebrada del Charco, corregimiento de San José de Guare, municipio de Guapi, señor Digno Campaz Angulo y Alcides Sinisterra Angulo.

En este documento se consignan como linderos del predio los siguientes: “POR LA DERECHA: con propiedad de la señora Rosaura Salazar, POR LA IZQUIERDA: con propiedad de la señora SALUSTRIANA SALAZAR, POR EL FRENTE: con la Quebrada el Charco, POR EL FONDO: con la quebrada la Escolástica y encierra”. La destinación del inmueble se pactó en la cláusula quinta del contrato en los siguientes términos: “exclusivamente para cultivos de pan coger, árboles frutales, plátanos, piña, caimito, plantas medicinales, limoncillo, bacao, hortalizas y plantas medicinales”, y como término de duración del contrato se fijó por los contratantes diez (10)[27] años, desde el 10 de marzo de 2008 al 10 de marzo de 2018[28].

De esta manera y como este documento que aparece autenticado el 3 de febrero de 2009, no fue tachado de falso ni controvertido de ninguna otra manera por la entidad demandada, se tendrá por probada la condición de comodatario que habilita al demandante para reclamar el perjuicio. Es decir, le asiste tal y como se precisó en párrafos anteriores, legitimación en la causa por activa.” 98.

Siendo ello así, en relación con este argumento tampoco concurre el requisito de subsidiariedad, toda vez que la entidad demandada contó con las oportunidades que le confiere el ordenamiento procesal para tachar el documento –artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha de presentación de la demanda y de contestación de la misma–[29] o controvertir en el recurso de apelación el valor probatorio que se le concedió, sin que lo hubiera hecho, de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en el mecanismo para subsanar la falencia que se advierte en el ejercicio del derecho de defensa al interior del proceso. 2.4.3.3.3.

Alegación referida a la ausencia de prueba de la cuantía del perjuicio 99. La parte actora y la coadyuvante afirman que la cuantía del daño no se encuentra acreditada en el proceso, toda vez que no se allegaron pruebas que demostraran los gastos en los que incurrió el demandante para realizar los cultivos y tampoco sobre las perspectivas de utilidad o el lucro cesante. 100.

Al respecto, la Sala precisa que efectivamente la cuantía del daño no se encontró acreditada en el proceso, razón por la cual la condena, tanto en primera como en segunda instancia, se realizó en abstracto o in genere, para que los perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante–, que fueron los únicos reconocidos, fueran debidamente tasados. 101.

Con respecto a la condena en abstracto, en las sentencias dictadas en el proceso ordinario se suministraron las pautas con fundamento en las cuales se debía proceder a su cuantificación en trámite incidental, lo anterior, según lo dispuesto en artículo 172 del Código Contencioso Administrativo[30], vigente para la fecha de tramitación del proceso. 102.

En consecuencia, será en el referido incidente de liquidación que se determine la cuantía de los perjuicios que sufrió el demandante, en la cual la parte actora podrá controvertir las pruebas documentales y pericial que allegue el demandante del juicio ordinario, según los parámetros de determinación fijados en las providencias, e igualmente cuenta con el recurso de apelación contra el auto que determine el monto de la condena, tal como lo dispone el inciso final del referido artículo 172 del Código Contencioso Administrativo. 103.

En virtud de lo expuesto, no resulta procedente por este mecanismo excepcional que la parte actora controvierta la cuantía de los perjuicios ocasionados al demandante, pues el trámite incidental se encuentra en curso y resulta ser ese el escenario pertinente para controvertir este aspecto de su alegación. 2.4.3.3.4. Conclusiones en relación con el requisito de subsidiariedad 104.

En consecuencia, no se encuentra acreditado en el sub lite, con respecto a los citados cargos, el requisito de subsidiariedad que torne procedente el estudio de fondo, por lo que, con respecto a los mismos se declarará la improcedencia de la acción. 105. En relación con los cargos de defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas sobre la existencia del daño antijurídico y los demás elementos de la responsabilidad; desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, se supera el requisito de subsidiariedad, por cuanto no es posible invocarlos en los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, toda vez que las alegaciones de la parte actora no corresponden a las causales de revisión consagradas por el legislador en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[31] y se trata de una sentencia dictada por el Consejo de Estado, como corporación de cierre en materia contencioso administrativa, contra la cual no procede el recurso de unificación, al tenor de lo dispuesto por el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.4.3.4.

Relevancia constitucional 106. En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía de los derechos al debido proceso y a la igualdad. 107.

Con respecto a la alegación de desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional y esta Corporación han considerado que no existe otro mecanismo de defensa judicial que le permita a la parte actora solicitar el derecho a la igualdad que tienen todos los ciudadanos a que sus procesos sean resueltos de igual manera a como se hizo previamente en casos que guardan identidad fáctica y jurídica, de tal manera que de no abordarse el fondo de la alegación se dejaría a los actores en estado de indefensión. 108.

Así lo consideró la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU- 069 de 2018, en garantía del derecho a la protección judicial efectiva, al señalar que “El desconocimiento del precedente, sin una debida justificación, hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales puesto que vulnera el debido proceso y el derecho a la igualdad”. 109.

En consecuencia, el caso se debe analizar desde una perspectiva constitucional de protección del contenido vinculante de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales tienen este rango, al tenor de lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 110.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al constitucional, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho. 111.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que, contrario a lo concluido por el a quo, el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el objeto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y a efectos de determinar del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas que subyacen en el caso expuesto. 112.

Al estar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, en relación con los cargos restantes, corresponde a la Sala estudiar el fondo del asunto. 2.4.4. Análisis del caso concreto 2.4.4.1. Argumentos expuestos por la entidad pública accionante 113. De la revisión de los escritos que contienen la demanda de tutela, la coadyuvancia presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la impugnación, se advierte que la parte actora concreta sus censuras en: i) violación directa de la Constitución, con respecto a la concurrencia de los elementos de la responsabilidad, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; ii) existencia de un defecto fáctico por indebida e irrazonable valoración probatoria; y iii) el desconocimiento del precedente, citando como desconocida la sentencia T-236 de 2017, dictada por la Corte Constitucional. 114.

La Sala advierte que no obstante que se invocaron como cargos independientes, lo cierto es que, según el contenido de la alegación, se encuentran inescindiblemente vinculados, en consideración a que la falencia probatoria alegada, a juicio de la parte actora y de la coadyuvante, implica que no se configuran en el caso concreto los presupuestos estructurantes de la responsabilidad del Estado, consagrados en el artículo 90 de la Constitución, a saber: i) el daño antijurídico; ii) la imputación al Estado; y iii) el nexo causal. 115.

En consecuencia la Sala abordará su estudio en forma conjunta. 2.4.4.2. Cláusula general de responsabilidad del Estado 116. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución[32], cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión. Al respecto, se advierte que el daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”[33]. 117.

La imputación es la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado. 118. Concretamente, en relación con los daños ocasionados por la fumigación con glifosato, se ha exigido la demostración de que las aspersiones aéreas efectivamente se realizaron, que las mismas afectaron los predios o cultivos del demandante, cuya titularidad debe estar acreditada, y que el daño antijurídico reclamado es imputable al Estado, a título de falla en el servicio o de riesgo excepcional.[34] 2.4.4.3.

Defecto fáctico por indebida o irrazonable valoración de las pruebas en relación con los elementos de la responsabilidad 2.4.4.3.1. Cumplimiento de la carga argumentativa 119. Esta Sala de Sección, en decisión del 12 de noviembre del 2015[35], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de abordar el análisis de un defecto fáctico en una providencia judicial, precisando en relación con la modalidad de valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas, que esta procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada y, por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. 120.

En relación con este defecto, existe una carga argumentativa mínima que la parte actora debe cumplir para que resulte procedente el examen de fondo, a saber: i) precisar cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez; y ii) la razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. 121.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. 122.

Al verificar en el sub examine las anteriores exigencias, la Sala las encuentra reunidas, por cuanto se indicaron los elementos de convicción que se consideran indebidamente valorados y se precisaron las razones por las cuales la apreciación no es razonable, lo cual incide en el sentido de la decisión. 123. Siendo ello así, se examinará la valoración de cada una de las pruebas señaladas por la parte actora como irrazonablemente apreciadas, para establecer si de ellas se podía concluir que concurrían los elementos de la responsabilidad. 2.4.4.3.2.

Prueba del daño antijurídico 124. La parte accionante considera que no se allegó al proceso prueba del daño antijurídico, señalando como indebidamente valoradas la certificación expedida por el Presidente de la Junta de Acción Comunal, la cual –en su sentir– se sustentó exclusivamente en la solicitud presentada por el presunto afectado, afirmando que la condena se soportó en este medio de convicción. 125.

Igualmente, consideró que se hizo una valoración irrazonable de los testimonios de los señores Eusebia Montaño Campaz, Marco Tulio Campaz Motaño y Agustín Montaño Hernández, que tampoco dan cuenta de la existencia del daño. 126. En relación con esta argumentación, se encuentra que los anteriores elementos de convicción efectivamente fueron tenidos en cuenta como prueba del daño antijurídico.

Al respecto se tiene que la certificación referida tiene el siguiente contenido: “El señor Alcides Sinisterra Angulo, mayor de edad de 76 años, identificado con CC 258995 de Palmira Valle es hijo de esta comunidad y ha venido realizando las actividades agrícolas de pan coger para la subsistencia de él y de su familia; en estos momentos ha tenido grandes perjuicios por motivo de la fumigación de los cultivos ilícitos muriéndose así sus sembrados, esterilizándole la tierra y sin ninguna esperanza para sobrevivir.

Sus pérdidas son: Matas de piñas No 6.000 Colinos 300 Árboles frutales 122 Tubérculos 30 Plantas medicinales 12 Tierra x kilómetros 3 hectáreas Para mayor constancia Se firma en san José de Guare (sic) El 18 de octubre de 2008 (…) 127. Cabe destacar que esta prueba se valoró como medio de convicción de la existencia del daño, no de su cuantía, que –se reitera– se tuvo como no acreditada, y se apreció en forma conjunta con la prueba testimonial, en los siguientes términos: “La apreciación y valoración de estos documentos debe hacerse de manera conjunta con la prueba testimonial que da cuenta de la existencia de los cultivos, su clase, extensión y propietario de los mismos.

Es así como al folio 35 de cuaderno de pruebas la señora Eusebia Montaño Campaz manifestó que conoce la finca la “Nelicia” que se encuentra ubicada en el municipio de San José de Guare y su propietario es Alcides Sinisterra Angulo, con cultivos de “cacao, plátano, yuca y achiote”. Esta testigo al igual que los demás declarantes señores Marco Tulio Campaz Montaño, Agustín Montaño Hernández, María Luis Montaño Sinisterra, Gabino Montaño Campaz y Rosalia Montaño de Rivera[36], todos vecinos de San José de Guare, informaron que personal de antinarcóticos realizó los días 28 y 29 de agosto de 2008 fumigación sobre varios predios incluida la finca la “Nelicia”, destruyendo todos los cultivos que allí existían y afectando la bocatoma que surte de agua al pueblo.

Destacaron también los testigos que el señor Alcides Sinisterra con el producido de la finca, anón, aguacate, mamey, achiote, chontaduro, mandarina, caimito, pomarrosa, proveía a la comunidad. También son coincidentes en afirmar que luego de agosto de 2008 el señor Alcides volvió a sembrar y en septiembre de 2009 perdió sus cultivos por una nueva fumigación. De igual manera destacaron que antes de las fumigaciones el ejército estuvo en el lugar y constataron que en ese sector no había cultivos de coca, que dichos cultivos estaban lejos de las quebradas y lejos del pueblo y que el área que tenía cultivada Alcides Sinisterra no era menos de tres hectáreas.

Estas declaraciones son coincidentes, son coherentes y fueron rendidas de forma espontánea por vecinos del sector que apreciaron de manera directa la fumigación aérea y percibieron la destrucción de los cultivos y la afectación económica del señor Alcides, quien dedicó toda su vida al cultivo de hortalizas, plantas medicinales y árboles frutales.

En efecto, los testigos relatan que nacieron y residen en el sector afectado por la fumigación, y son unánimes en afirmar que conocen al señor Alcides de toda la vida:

1. EUSEBIA MONTAÑO CAMPAZ vive en San José de Guare y manifestó que conoce a Alcides Sinisterra. Al preguntársele “Cuál o cuáles han sido las actividades a que se ha dedicado el señor ALCIDES SINITERRA? CONTESTÓ: Desde que lo conozco ha sido agricultor, siempre ha sido agricultor en la misma finca, tuvo finca de coco también, él solo ha sido agricultor, la de coco la secó el gusano, eso fue una plaga y de ahí se dedicó a sembrar todos los árboles y matas que ya he mencionado.

PREGUNTADA. ¿Sabe usted qué tipo de químico se utilizó para esas fumigaciones? CONTESTÓ: No, no puedo decir pero dicen que es glifosato, esa es una cosa que cuando le cae a uno del da hasta rasquiña. PREGUNTADA: ¿Sabe usted si antes de esas fumigaciones tanto personal de la policía como de la armada o ejército pasaron por el poblado en donde usted habita buscando o ubicando cultivos con plantas de coca? CONTESTÓ: Los soldados sí pasaron, policías no, ellos pasaron antes de la fumiga.

En una ocasión se le comieron las piñas a don ALCIDES. (…) PREGUNTADO. ¿Tiene algo más por agregar a esta diligencia? CONTESTÓ: Pues que esos señores andaban como locos fumigando, fumigaron hasta el agua del acueducto y a consecuencia de eso nos dio diarrea a toda la gente del pueblo, también nos caía y nos daban o salían manchas en la piel; esa finca queda cerca al pueblo y toda la gente sufrimos las consecuencias de esa fumiga[37]”

2. MARCO TULIO CAMPAZ MONTAÑO. Este testigo que vive en San José de Guare, afirmó que conoce al demandante desde hace 42 años. Lo identificó como el propietario de la finca la Nelicia y de los cultivos de piña, guayaba, limón, borojó, entre otros, que perdió como consecuencia de la fumigación con glifosato. PREGUNTADO: ¿Qué daños produjo el químico con que se fumigó en el predio ya relacionado? CONTESTÓ: Todos los sembradíos que tenía, todo eso lo acabaron, hasta el mimo (sic) pueblo le echaron esa cosa, hasta la bocatoma le echaron ese líquido, a él no le quedó absolutamente nada, todos los cultivos que él tenía se los arrasaron, solamente está la tierra.

PREGUNTADO: ¿Sabe usted si esos árboles frutales que dice destruyó la fumigación estaban en producción o apenas estaban en desarrollo? CONTESTÓ: Eso estaba en producción porque él era el que proveía al comunidad (sic) de esos productos, todo eso estaban (sic) en producción. Había anón, pomarrosa, aguacate, mamey, aciote, chontaduro, mandarina, (…) eso lo acabó la fumigación. Ahora esos productos toca llevarlos de acá de Guapi porque él era el que proveía, cultivaba hortalizas, plantas medicinales (…)[38].

3. AGUSTÍN MONTAÑO HERNÁNDEZ vive en San José de Guare, es agricultor y conoce a Alcides Sinisterra hace 42 años. PREGUNTADO. ¿usted tiene conocimiento si por los lados en donde está ubicada la finca ya mencionada, personal de antinarcóticos ha efectuado labores de fumigación? Para que época se han producido las mismas. CONTESTÓ: Si sí señor, una temporada fue el 28 y 29 de agosto de 2008”.

PREGUNTADO. ¿Cuáles eran los fines de la fumigación? CONTESTÓ: Pues no sé porque por ahí por la finca de don ALCIDES no habían cultivos ilícitos. PREGUNTADO: ¿Qué daños produjo el químico con que se fumigó el predio mencionado? CONTESTÓ: Fue que el cultivo se le murió total, allí no quedó nada, a él le echaron dos períodos, la otra fue el 13 de septiembre de 2009 y eso le acabó con todo.

PREGUNTADO. ¿Sabe usted si esos árboles frutales que dice destruyó la fumigación estaban en producción o apenas estaban en desarrollo? CONTESTÓ: Estaban produciendo, estaban en producción, de eso él vivía vendiendo frutas. El traía para acá para Guapí y vendía allí en San José, limones y en el Carmelo y también surtía con esa fruta unos hogares comunitarios de Bienestar Familiar.”[39].” En similares términos rinden testimonio tres personas más que son residentes del sector y fueron afectados por las fumigaciones.

Aunado a lo anterior, el Alcalde Municipal de Guapi – Cauca informó al juez de primera instancia mediante oficio D.A.M. No. 127, que: “como Administración municipal no contamos con el itinerario de las fumigaciones aéreas con glifosato para la erradicación de cultivos de uso ilícitos realizadas por la Policía de antinarcóticos, ya que son ellos los directos responsable de esta actividad, de igual forma quiero manifestarle que ante esta Administración se presentaron quejas de daños y perjuicio causados por dichas fumigaciones en los ríos Guaji, Napi, Guapi y en la comunidad de Quiroga en las épocas de Noviembre de 2008, febrero y abril del año 2009 en donde eventualmente se presentaron aspersiones aéreas con glifosato para la erradicación de cultivos de uso ilícitos.”[40] 111.

De las consideraciones expuestas en la sentencia de segunda instancia, con fundamento en el principio de limitación a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se encuentra que la apreciación de las pruebas en su conjunto se realizó de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en la medida en que tanto el documento como la prueba testimonial conferían certeza sobre la existencia del daño antijurídico que se le ocasionó al demandante. 112.

Lo anterior por cuanto, en la comunidad constituyó un hecho notorio que se llevaron a cabo fumigaciones en la zona, las cuales no fueron desvirtuadas por la entidad demandada en el proceso ordinario, que tenía la carga de demostrar si en las fechas indicadas en la demanda –29 de agosto de 2008 y 13 de septiembre de 2009– se habían o no llevado a cabo fumigaciones, pues según las reglas de la carga dinámica de la prueba, era quien se encontraba en mejor capacidad de demostrarlo con los registros y bitácoras a las que hizo referencia en el escrito inicial y que no aportó al proceso como tampoco desconoció en el mismo el hecho generador del daño. 113.

Esta Sala encuentra que al apreciar en su conjunto el documento y la prueba testimonial se tuvieron en cuenta las reglas de coherencia, coincidencia y espontaneidad y se advirtió que tanto la Junta de Acción Comunal como los declarantes que eran vecinos del señor Alcides Sinisterra Angulo, tenían la posibilidad de conocer del daño ocasionado a los cultivos, luego no se sustentó la conclusión exclusivamente en el dicho del demandante, como lo aseveraron las entidades accionante y coadyuvante. 114.

Con respecto al cuestionamiento que presenta la parte actora sobre el valor que se le dio al trámite de la queja o reclamación que realizó el demandante del proceso ordinario en sede administrativa, esta Sala tampoco encuentra que haya sido apreciada en forma irrazonable o arbitraria, toda vez que en la sentencia se transcribieron, tanto la petición de reparación del daño como la respuesta entregada por el Jefe del Área de Erradicación de Cultivos Ilícitos, para concluir que el demandante en su momento puso en conocimiento de las autoridades correspondientes el daño que sufrió y que la entidad rechazó la queja por considerar que no concurrían los requisitos exigidos para su prosperidad, lo cual no era óbice para que, en consecuencia, presentara la reclamación en sede judicial, como efectivamente lo hizo. 115.

Adicionalmente, en la sentencia se advirtieron las inconsistencias que se presentaron en la respuesta que suministró la autoridad sobre la reclamación, en los siguientes términos: “es evidente que la respuesta de la entidad es incongruente pues en algunos apartes de la misma se hace referencia a la finca la Primavera y a hechos ocurridos en octubre de 2007, cuando la reclamación tiene por objeto otro predio afectado en una fecha diferente.

Este trámite administrativo, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, fue valorado por el juez de primera instancia como una prueba más de la existencia del daño.” 116. En consecuencia, contrario a lo afirmado por la entidad accionante la reclamación administrativa se apreció en conjunto con los demás medios de prueba y se encontró que, no obstante que la misma no prosperó y no se reconocieron los perjuicios, lo cierto es que el oficio por medio del cual se negó no tenía claridad suficiente sobre el reclamante, el predio donde estaban los cultivos y las pruebas que este allegó, pues carecía de claridad y confundía dos reclamaciones diferentes, a saber la del predio La Primavera, en hechos ocurridos en el año 2007 y la del demandante, en relación con el cual se refirió al predio “La Delicia”. 117.

La Sala destaca que de la valoración del trámite administrativo de reclamación no se puede establecer que las aspersiones aéreas no se hayan llevado a cabo en la zona o que el daño a los cultivos no haya existido, de tal manera que no tiene incidencia alguna en el sentido de la decisión. 2.4.4.3.3. Prueba de la imputación y el nexo causal 118.

En relación con este cargo la parte actora se limitó a manifestar que no se encontraba acreditado por cuanto no se había practicado una prueba técnica que resultara determinante para establecer que los daños se ocasionaron como consecuencia de la actividad de la Administración. 119. Al respecto, se advierte que este argumento igualmente fue expuesto por la entidad accionante en el recurso de apelación que interpuso y sobre el mismo se pronunció la autoridad judicial accionada, manifestando que en el proceso se había demostrado que la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos había realizado aspersiones aéreas con glifosato en la zona afectada en los años 2008 y 2009, hecho que no fue refutado en el proceso y que se encontraba demostrado adicionalmente por las declaraciones de las autoridades locales y los testigos recepcionados en el proceso. 120.

Aclaró que el caso se estaba resolviendo con el título de imputación de riesgo excepcional, toda vez que, si bien es cierto se trata de una actuación lícita y reglamentada por el Gobierno Nacional, genera un riesgo para la población y este riesgo se concretó en el presente caso. Agregó que, aun cuando “no existe prueba técnica sobre el tipo de cultivo y el estado actual de la tierra como consecuencia de la aspersión, ello no es suficiente para negar las pretensiones dado que existen otros medios de prueba –testimoniales y documentales- que analizadas en conjunto y bajo el criterio de la sana crítica y recapitulando, permiten inferir” que concurren en el caso concreto los elementos de la responsabilidad por el uso del herbicida. 121.

No advierte la Sala el defecto fáctico alegado por la parte actora, toda vez que para demostrar los elementos de la responsabilidad no existe tarifa legal de prueba que permita concluir que únicamente una prueba técnica puede acreditar el daño y el nexo causal y, adicionalmente, correspondía a la entidad demandada acreditar en el proceso que no fue el causante del daño o que existieron factores externos o incluso la actuación de la propia víctima que tenían la posibilidad de romper la causalidad y no lo hizo. 122.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que el cargo no está llamado a prosperar toda vez que no se advierte que la valoración de las pruebas efectuada por la autoridad accionada en ejercicio de su autonomía funcional se aleje de las reglas de la lógica y la experiencia y, con ello, resulte irrazonable. 2.4.4.4. Desconocimiento del precedente 123.

La parte actora y la entidad coadyuvante consideraron que se desconoció el “precedente” contenido en la sentencia T-236 de 2017, dictada por la Corte Constitucional, afirmando que la suspensión de la utilización del glifosato, aprobada según Resolución No. 1065 de 2001, dictada por la Dirección Nacional de Estupefacientes En Liquidación, se realizó atendiendo al principio de precaución. 124.

Al respecto, la Sala destaca que si bien es cierto en esa sentencia se trató el tema del riesgo que para la salud y los cultivos representa el glifosato y se ordenó al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato, atendiendo al principio referido, lo cierto es que esta sentencia de tutela no puede constituir un precedente para el caso concreto, por no haber sido dictada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, ser un criterio auxiliar de interpretación y no contener una regla decisional obligatoria para las demás autoridades judiciales, máxime que no se dictó en un caso que guardara similitud fáctica y jurídica con el que es objeto de análisis en esta oportunidad. 125.

Adicional a lo anterior, la sentencia de tutela referida no se dictó en un caso que guardara similitud fáctica y jurídica con el que es objeto de análisis en esta oportunidad, toda vez que en esa oportunidad el caso se estudió desde la perspectiva del derecho a la consulta previa de las comunidades afectadas con la aspersión aérea y no desde el examen de los requisitos de la responsabilidad del Estado en un caso particular. 126.

En la sentencia, se consideró que el principio de precaución “no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido establecer con certeza.” Sin embargo, al aplicar este principio al glifosato, consideró que el mismo, debido a sus características especiales, podía generar un riesgo para la salud[41], circunstancia que fue tenida en cuenta por el juez de la responsabilidad. 2.4.5.

Conclusión 127. En el presente caso, la Sala encontró acreditado el requisito de relevancia constitucional que el a quo constitucional consideró no concurría, no obstante lo cual advirtió que en relación con algunos argumentos existían otros mecanismos judiciales que tornan improcedente la acción de tutela por ausencia del requisito de subsidiariedad, haciendo énfasis en la imposibilidad de que el juez de tutela se pronuncie sobre argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario en las oportunidades que el ordenamiento jurídico consagra y la adecuada defensa de sus intereses que deben realizar las entidades en el mismo. 128.

Se consideró que no se encontraban acreditados los cargos de defecto fáctico, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, por lo que no resulta posible la intervención excepcional del juez constitucional en el caso concreto. 129. En consecuencia, procede en este caso revocar la sentencia dictada el 2 de julio de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” que declaró improcedente la acción de tutela para, en su lugar, i) declararla improcedente por los cargos de falta de motivación, violación al principio de congruencia, fallo extra petita y contradicción en la argumentación; prueba de la legitimación en la causa por activa con el contrato de comodato y ausencia de prueba de la cuantía del perjuicio material; y ii) negar la petición de amparo constitucional en relación con los demás cargos.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como coadyuvante en la presente acción de tutela.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 2 de julio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela deprecada por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional para, en su lugar: i) Declarar la improcedencia de la acción, con respecto a los cargos de falta de motivación, violación al principio de congruencia, fallo extra petita y contradicción en la argumentación; prueba de la legitimación en la causa por activa con el contrato de comodato y ausencia de prueba de la cuantía del perjuicio material; y ii) Negar la solicitud de protección en relación con los demás cargos.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Ejecutoriado el presente fallo, DEVOLVER el expediente contentivo del proceso ordinario de reparación directa a la autoridad judicial que lo remitió en préstamo, a efectos de continuar el trámite de la liquidación en concreto de los perjuicios materiales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Por considerar que no concurría el requisito de relevancia constitucional. [2] Ver folio 1 del expediente de tutela. [3] Al respecto, la parte actora citó la sentencia C-282 del 18 de abril de 2012, dictada por la Corte Constitucional. [4] Folio 17 vuelto del expediente de tutela. [5] Folio 48 cd. ppal. [6] Los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandante se relacionaron con la condena en abstracto realizada y la negativa al pago de los perjuicios morales.

(Ver folios 134 a 138 del cuaderno principal del expediente contentivo del proceso ordinario). [7] El apoderado de la parte demandada, expuso como argumentos de apelación: i) el a quo desconoce el programa de erradicación de cultivos ilícitos; ii) se condenó a la entidad demandada sin prueba pericial o técnica que determine con exactitud si la afectación de las plantaciones se debe al producto de aspersión o a otra circunstancia; iii) inexistencia de prueba idónea que acredite la existencia de cultivos de pan coger antes de la supuesta aspersión; iv) desestimación del procedimiento administrativo establecido para las quejas por supuestas afectaciones durante las aspersiones. [8] La sentencia se suscribió con salvamento de voto por parte del Magistrado Guillermo Sánchez Luque, quien consideró que la prueba testimonial no da cuenta del daño que se le atribuyó a la entidad demandada.

Advirtió que la condena en abstracto que se realizó en la sentencia, por considerar que los perjuicios reclamados no se habían demostrado, confirma que no había lugar a declarar responsabilidad alguna por falta de elementos probatorios que así lo sustentaran. [9] Folio 2 del cuaderno principal del expediente de tutela. [10] Folio 10 del cuaderno principal del expediente de tutela. [11] Folio 58 del expediente. [12] Folio 93 del expediente de tutela. [13] Corte Constitucional, Sentencia del 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

“En el trámite de la acción de tutela, reglamentado en el Decreto 2591 de 1991, se prevé que los terceros con interés legítimo pueden intervenir en el proceso de tutela actuando como coadyuvantes. El artículo 13 del Decreto 2591 dispone que ‘quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud’.

Esto implica, en principio, que con independencia de la categoría particular dentro de la que pudieran ubicarse en razón de su interés en el proceso y del nombre que se les asigne dentro de los procesos ordinarios, en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos, pero lo hacen apoyando las razones presentadas, bien por el actor o por la persona o autoridad demandadas, y no promoviendo sus propias pretensiones.

En el trámite de las acciones de tutela esta delimitación del papel de los terceros debe armonizarse con el principio de informalidad y de prevalencia de lo sustancial que rigen el proceso. Es por esto que una persona que no solicitó el amparo y que luego es vinculada a su trámite, bien por solicitud de las partes o por decisión oficiosa del juez, puede advertir que su interés no se reduce al resultado del proceso, sino que también es titular de los derechos que se ven vulnerados o amenazados en el caso concreto.

Esto ocurre en virtud de los mismos hechos más o menos delimitados desde la instauración de la tutela, y porque es la misma persona o autoridad pública accionada quien con su conducta ha generado esta situación presentada al juez de tutela”. (Negrillas fuera de texto) [14] Corte Constitucional, Sentencia del T-070 del 1º del marzo de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo [15] Según el Decreto 4085 de 2011, la Agencia puede “(i) Asumir, en calidad de demandante, interviniente, apoderado o agente y en cualquier otra condición que prevea la Ley, la defensa jurídica de las entidades y organismos de la Administración Pública, y actuar como interviniente en aquellos procesos judiciales de cualquier tipo en los cuales estén involucrados los intereses de la Nación, de acuerdo con la relevancia y los siguientes criterios: la cuantía de las pretensiones, el interés o impacto patrimonial o fiscal de la demanda; el número de procesos similares; la reiteración de los fundamentos fácticos que dan origen al conflicto o de los aspectos jurídicos involucrados en el mismo; la materia u objetos propios del proceso y la trascendencia jurídica del proceso por la creación o modificación de un precedente jurisprudencia;

(ii) designar apoderados, mandatarios o agentes para el cumplimiento de la función anterior (iii) coordinar o asumir la defensa jurídica del Estado en los procesos que se adelanten ante organismos y jueces internacionales o extranjeros, de conformidad con los tratados y acuerdos que regulen la materia, salvo las controversias a las que se refiere el numeral siguiente;…”. [16]Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. [17] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [18] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [19] Corte Constitucional, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo [20] SU-050 de 2017. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-050 de 2018, Cristina Pardo Schlesinger [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [24] Folio 60 del cuaderno principal número 1 del expediente del proceso ordinario. [25] Ver folios 118 y 119 vuelto del cuaderno principal número 3 del cuaderno principal del proceso ordinario. [26] Artículo 2200 del C.C.C. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar el uso.

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”. [27] Folio 99 vuelto del cuaderno principal del proceso ordinario de reparación directa. [28] Folio 12 cd. ppal. [29] “ARTÍCULO 289. PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia.” [30] “Artículo 172.

Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.

Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.” [31] “En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta.

De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)”. [32] “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” [33] Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. [34] La línea jurisprudencial sobre el tema se encuentra expuesta en la sentencia del 8 de septiembre de 2017 dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad. 52001-23-31-000-2006-00435- 01(38040) [35] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [36] Folios 39 a 43 del cd. pruebas. [37] Folios. 35 a 36 cd. de pruebas [38] Folios 39 a 41 cd. pruebas. [39] Folios 42 a 43 cd. pruebas. [40] Folio 9 cd. pruebas. [41] En esta oportunidad la Corte afirmó que “cuenta con elementos para concluir provisionalmente que el glifosato es una sustancia tóxica que dependiendo del nivel de exposición puede causar cáncer u otras afectaciones a las células humanas.

Por otra parte, cuenta con elementos para afirmar, también de manera provisional, que el uso del glifosato podría estar relacionado con el aumento de afectaciones de salud en los municipios donde se utiliza. A pesar de las posibles objeciones metodológicas contra algunas investigaciones, el grado de certidumbre en esta etapa del análisis tendría que llevar, al menos, a ordenar una mayor actividad de investigación científica por parte de las autoridades públicas para establecer los distintos tipos de riesgo y mitigarlos.”