11001-03-15-000-2019-00948-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada para realizar su cálculo / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto por la Corte Constitucional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación [en sentencia del 28 de agosto de 2018] pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida cuando dicha providencia carecía de fuerza ejecutoria, en la medida que fue objeto de sendos incidentes de nulidad que fueron desatados mediante autos de 26 de septiembre y 22 de octubre de 2018.

Y en ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

En ese orden de ideas, como el citado Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C- 258 de dos 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU- 230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones validas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió la de la Corte Constitucional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00948-01(AC) Actor: HERNANDO CASTRO SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 29 de abril de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, por medio del cual se negó la tutela interpuesta por el señor Hernando Castro Sarmiento.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Hernando Castro Sarmiento, a través de apoderado judiical, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados y en caso negativo porque no se presentaría la violación (sic). Lo anterior porque en muchas tutelas se citan como la violación de algunas normas citadas como violadas y no se estudian otras normas violando el derecho a la defensa.

(sic a todo el párrafo). 2. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante, a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidadad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación de la Constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y demás normas citadas.

(Sic a todo el párrafo). 3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila expediente No. 25000232500020060750901 número interno: 0112-2009 actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos lso factores salariales devengados en el último año de servicios.

(Sic a todo el párrafo)”. 2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]: El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES)[2], en la que solicitó la nulidad parcial de la Resoluciones GNR 216520 de 22 de julio de 2016 y VPB 42587 de 28 de noviembre de 2016, en su lugar, se ordenara a la entidad demanda a reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Tercero (3º) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, que con sentencia de 13 de febrero de 2018[3] accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, mediante providencia de 20 de septiembre de 2018[4], revocó lo resuelto por el A quo, y en su lugar, negó lo pretendido por el demandante.

El accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición. A ese efecto, manifestó que el asunto debió decidirse acorde con lo dispuesto por esta Sección en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)[5], pronunciamiento que fue ratificado entre otros, mediante providencia de 12 de diciembre de 2017 (C.P. César Palomino Cortés)[6].

Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no observó el principio de inescindibilidad de la norma, puesto que a pesar de aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 para determinar los factores edad y tiempo de servicio, acudió a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993, con el fin de cuantificar el IBL sobre el cual debía ser liquidada la pensión de vejez de la cual es titular.

Enfatizó en que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de favorabilidad, según el cual, la interpretación de las normas que cobijan su situación debió garantizar la realización de sus derechos en el ámbito pensional y prestacional. 3. Trámite El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, mediante auto de 8 de marzo de 2019[7], admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, para que hicieran las consideraciones que estimara pertinentes.

Asimismo, se vinculó a Colpensiones y a la Agencia Nacional Para la Defensa Jurídica del Estado, por tener interés directo en las resultas del proceso. 4. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8] se opuso a las pretensiones de la tutela. Señaló que la providencia censurada a través de la acción de amparo fue proferida con arreglo a lo dispuesto en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso.

Concluyó que en tal caso, la tesis sostenida en la decisión cuestionada, es la contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación (C.P. César Palomino Cortés). Colpensiones[9] solicitó que se rechace por improcedente la acción de amparo. Refirió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A atendió en su sentencia los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, respecto del cálculo del IBL al momento de conceder una pensión de vejez.

En ese sentido, acotó que la jurisprudencia constitucional es de obligatoria observancia por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, mediante sentencia de 29 de abril de 2019[10], negó el amparo de los derechos invocados por el señor Hernando Castro Sarmiento.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección A, cuenta con la autonomía propia del juez natural, respecto del asunto sometido a su consideración dentro del proceso ordinario. Refirió que el ente colegiado efectuó un estudio válido con el fin de determinar las normas y jurisprudencia aplicable al caso en concreto.

Señaló que al momento de expedir la sentencia cuestionada, existían dos interpretaciones válidas sobre la aplicación del IBL a las personas cobijadas por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no era exigible a la autoridad judicial decantarse exclusivamente por alguno. Concluyó que la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), efectuó una valoración respecto de la aplicación del IBL a las personas beneficiarias del régimen de transición, contenido en la Ley 100 de 1993. 6.

La impugnación El señor Castro Sarmiento impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos[11]. Reiteró la existencia de los yerros alegados, en la medida que se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación se encuentra contenida en la sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda en sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Sostuvo, que la decisión censurada desconoce los derechos adquiridos con arreglo al criterio de unificación antes citado. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[12] y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo número 55 de 2003[13], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 29 de abril de 2019 1.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma, modifica o revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, el 29 de abril de 2019 por medio de la cual se negó la tutela interpuesta por el señor Hernando Castro Sarmiento. 2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[14] y el Consejo de Estado[15] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[16]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[17] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[18].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[19] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[20] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[21]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 20 de septiembre de 2018 y se notificó electrónicamente el 7 de noviembre del mismo año; por su parte la acción de tutela se presentó el 5 de marzo de 2019, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2.

El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, involucra el derecho a la igualdad y principios constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima, entre otros.

En este sentido, el derecho a la igualdad se muestra como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones, el funcionario judicial debe garantizar la aplicación por igual de la ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de propender por un tratamiento similar para los usuarios de la administración de justicia. Sentado lo anterior, se entiende que el precedente judicial debe ser una interpretación previa, consolidada y reiterada, que constituye una posición jurisprudencial clara que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado, de tal forma que la misma ratio puede ser empleada en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales.

Para alegar vulneración de la igualdad y argumentar la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada”[22]. Y en el caso del precedente vertical, habrá de determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe, o no, la vulneración alegada.

Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T-457 del 2008, dispuso: “[…]En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación [ ]”[23].

Debe precisarse que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, esto es, aquel que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y el ii) horizontal definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón aparente ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela. 3.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Hernando Castro Sarmiento estima conculcados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, por la entidad accionada, debido al presunto desconocimiento del precedente judicial en el que incurrió al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, ya que a su juicio el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino que aplicó la tesis fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 395 de 2017, no obstante el Consejo de Estado ratificó su posición en sentencia del 25 de febrero de 2016 sobre el ingreso para liquidación de pensión. Afirma que como se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de tener como monto de la pensión el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios.

Que, pese a ello, la autoridad judicial demandada fundamentó la decisión acusada en la posición de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, en la que se estableció que la liquidación de la pensión sólo se podía hacer teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados, por lo que en este caso no se podían incluir las primas de alimentación, semestral, de vacaciones, de servicio anual y de navidad, dado que a la demandante sólo le hicieron los descuentos de ley para pago de pensión sobre los factores denominados asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Aunado a lo anterior, para el demandante el Tribunal accionado de manera errada aplicó la tesis de la Corte Constitucional elaborada en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual debe tenerse en cuenta lo cotizado en los últimos 10 años de servicios a efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación. Igualmente, indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, al resolver la segunda instancia, aplicó indebidamente lo dispuesto en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sin tener en cuenta que la primera de ellas se refiere a los regímenes pensionales especiales o exceptuados que se encuentran regulados en otras normas; mientras que la segunda decisión, a su juicio, regula el tema pensional para trabajadores oficiales y no frente a empleados públicos.

Pues bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, en la sentencia proferida en segunda instancia de 20 de septiembre de 2018, consideró lo siguiente: “(…) En cuanto a los beneficiarios del régimen de transición previstos en la Ley 100 de 1993 debe aplicárseles en su integridad la norma anterior sin que tenga lugar su división o escisión, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes citada expresó que “cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación”.

Y concluyó que para el caso de la Ley 33 de 1985, el beneficiario tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio. A pesar del anterior criterio del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, como ya fue expuesto, la Corte Constitucional mediante sentencia SU - 230 de 2015 aclaró que son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, laso que a su vez constituyen el régimen de transición, a saber, la edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas para el efecto y el monto de la misma, y que son aplicables a las personas que al 1º de abril de 1994, tuvieran la edad de 35 años en el caso de las mujeres, 40 en el evento de los hombres, o 15 o más años de servicio en cualquier caso.

(…) Esta Sala de decisión, en acatamiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo (sic), en caso como el presente, ha accedido a que las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en los términos de la Ley 33 de 1985 tienen derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Pero dicha postura debe modificarse, dando aplicación al contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional. (…)”. Como se advierte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, al resolver la controversia planteada por el señor Hernando Castro Sarmiento, evidentemente no tuvo en cuenta el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009), según la cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio, así: “(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub- lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional..

Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (Resaltado fuera de texto). En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones.

(…)” Así las cosas, como se evidencia, esta Subsección venía prohijando en sede de tutela la postura según la cual la única interpretación aplicable a casos como el estudiado en esta ocasión era la planteada por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, al hacer una nueva lectura del asunto bajo la óptica abordada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, que, aunque no exigible al Tribunal accionado por haber sido proferida con posterioridad a la providencia acusada, la Sala replantea la tesis que ha venido sosteniendo, pues dicha providencia resulta determinante para aclarar los alcances de las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU – 395 de 2017 a los regímenes pensionales especiales del sector público.

Para tal efecto, se transcribirán algunos apartes pertinentes: “(…) 6.4. Posteriormente, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social y que fueran acogidos por el Constituyente de 1991[24], el legislador, con la expedición de la Ley 100 de 1993, pretendió superar la desarticulación entre los distintos modelos y regímenes pensionales, creando un sistema integral y general de pensiones, que permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, y genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones con los fines de aumentar su eficiencia ejecutiva y de ampliar su cobertura. 6.5.

Con tales propósitos, se implementaron nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, se establecieron reglas sobre el cálculo de semanas de cotización y se creó un régimen de transición con el fin de respetar las expectativas legítimas. En torno a este último aspecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones[25].

(…) 6.8. Sobre el particular, esta Corporación en la Sentencia C-258 de 2013[26], al estudiar la constitucionalidad de la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fijó una interpretación clara de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. En concreto, se sostuvo: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” 6.9.

Así las cosas, en aquella oportunidad esta Sala resolvió declarar inexequible la expresión cuestionada, condicionado la constitucionalidad del resto del precepto normativo, según las siguientes conclusiones: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.” 6.10.

En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013[27], este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[28]. 6.11.

Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho[29] de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico (…) 6.13.

Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario[95], lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva(…).” 6.14.

En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.

En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).” 6.15.

En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión (…)” Sobre este particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[30], realizó una nueva interpretación entorno al régimen de transición, fijando así las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”. De la misma manera, la Sala Plena en esta providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) 115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…)” Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida cuando dicha providencia carecía de fuerza ejecutoria, en la medida que fue objeto de sendos incidentes de nulidad que fueron desatados mediante autos de 26 de septiembre y 22 de octubre de 2018.

En virtud de lo anterior, se considera que el Tribunal Administrativo accionado justificó de manera suficiente y razonada su providencia, aclarando los motivos por los que se definió la controversia bajo las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional. II. DECISIÓN Dicho esto, la Sala confirmará la sentencia de 29 de abril de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, negó la tutela interpuesta por el señor Hernando Castro Sarmiento; por encontrar que no existen elementos para encontrar probados los yerros alegados por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA CONFIRMAR la sentencia de 29 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 a 16. [2] Folios 2 a 7 del cuaderno del proceso ordinario. [3] Folios 73 a 76 del cuaderno del proceso ordinario. [4] Folios 135 a 144 del cuaderno del proceso ordinario. [5] Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009);

Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional de Previsión Social. [6] Radicado: 15001-23-33-000-2013-00562-01 (3518-2014); Demandante: Fulvio Zorro Vásquez, Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. [7] Folio 61. [8] Folios 73 a 75. [9] Folios 100 a 108. [10] Folios 95 a 103. [11] Folios 113 a 120. [12] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [13] Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. [14] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [15] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [16] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [17] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [18] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [19] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [20] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [21] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [22] Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [23] Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. [24]Artículo 48 de la Constitución.[85] [25] Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). [26] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [27] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [28] Cfr. Sentencia T-078 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. [29] En la Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se consideró que “en términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico;

(ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.” [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación;

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.