11001-03-15-000-2019-00171-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN SERVICIO – Por el hecho del legislador / DECLARATORIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / DAÑO ANTIJURÍDICO – No se demostró / DESCUENTOS SOBRE LA PRIMA DE VACACIONES CON DESTINO AL FINANCIAMIENTO DE PLANES DE RECREACION DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL – Devienen jurídicos en tanto se hicieron en cumplimiento de norma vigente para la época y constituyen una situación jurídica consolidada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala observa que la demanda presentada tuvo como fundamentos de derecho, la referencia específica al artículo 90 de la Constitución Política, falla en el servicio por el “hecho del legislador”, afirmando que el Estado causó un daño con la expedición inconstitucional e ilegal del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995.

(…) la Sala observa que el debate dado en el marco del proceso ordinario de la reparación directa, estuvo ceñido a la comprobación de la existencia del daño antijurídico que surge con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, causado por las entidades demandadas, el cual según lo precisó la autoridad judicial accionada no fue demostrado, de tal forma que el caso concreto se analizó desde la misma perspectiva de la Sala Plena del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2018 (…)en cualquier caso la decisión enjuiciada estuvo circunscrita a la mencionada sentencia de unificación de 21 de marzo de 2018, de la cual se precisa que al ser una providencia de Sala Plena, en la que también los integrantes de esta sección, con excepción del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, quien estuvo ausente con excusa, manifestamos en aclaración y salvamento de voto, que el medio de control procedente para reclamar por el pago realizado en vigencia de una norma posteriormente declarada inexequible o nula, lo pertinente es provocar el pronunciamiento ante la administración para que a continuación se acuda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Exige similitud fáctica y jurídica / EFECTOS DE LA NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL - Debate resuelto por la autoridad judicial accionada [E]n relación con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, pues la parte actora manifestó que i) la ratio decidendi de la Sentencia T-415 de 2016, es de carácter obligatorio y en ella se expresa que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general son retroactivos, la Sala considera que: En efecto, la ratio decidendi de las sentencias de tutela emanadas de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza vinculante y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho (…).

Sin embargo, la situación fáctica resuelta en la sentencia T-415 de 2016 tiene que ver con la reliquidación de una pensión de sobrevivientes, con ocasión de la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2005, debate que se suscitó en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual dista del que fue resuelto por la autoridad judicial accionada, razón por la cual no se incurrió en desconocimiento del precedente.

Por último, en relación con ii.) El alegato de los efectos retroactivos de la nulidad que tienen por excepción las situaciones jurídicas consolidadas, la Sala considera que fue un debate suficientemente resuelto por la autoridad judicial accionada. Al respecto, el Tribunal enjuiciado arribó a la siguiente conclusión: “La situación del demandante si se encuentra consolidada, en tanto que no se acreditó que se encuentre decisión alguna en sede judicial o administrativa sobre los descuentos efectuados y en caso de que ello hubiera ocurrido otra sería la discusión a adoptar conforme lo expuesto por el Consejo de Estado”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 243 / DECRETO 1091 DE 1995 - ARTÍCULO 11 - PARÁGRAFO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00171-01(AC) Actor: RAMIRO CORTÉS VALDERRAMA Y FERNEY VÁSQUEZ MURILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reparación directa. Efectos de la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general. Confirma fallo que negó las pretensiones de la acción de tutela SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por los accionantes, quienes actúan mediante apoderada judicial, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2019, por la Sección Primera de esta Corporación, en la cual se denegaron las pretensiones de la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Afirmaron los accionantes que en desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1091 de 1995, reglamentario del Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. Dijeron que el parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, dispuso que “De la prima de vacaciones se descontará el valor correspondiente a tres (3) días del sueldo básico, el que ingresará al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, con destino a planes de recreación”.

Sostuvieron que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de febrero de 2013[1], declaró la nulidad de la citada disposición, al encontrar que infringía el artículo 338 de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992. Manifestaron que como miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, fueron destinatarios de los descuentos declarados ilegales e inconstitucionales por lo que entablaron sendas demandas de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de obtener la indemnización por los daños ocasionados con el recaudo de los valores que se realizaron en aplicación de la norma declarada nula.

Adujeron que las demandas fueron repartidas al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera, quien en sentencias de 23 de noviembre y 17 de octubre de 2017, declaró la responsabilidad de las entidades demandadas, decisiones que fueron revocadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante fallos de 10 de octubre y 26 de septiembre de 2018, respectivamente, en sujeción a la sentencia dictada por importancia jurídica por la Sala Plena de esta Corporación, el día 21 de marzo de 2018, dentro del radicado 25000- 23-26-000-2003-00206-01, M.P. Consejero Danilo Rojas Betancourth. 2.

Fundamentos de la acción Los actores afirmaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencias de 10 de octubre y 26 de septiembre de 2018, acumulados por identidad fáctica y sustantiva, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y derechos laborales, con sustento en lo siguiente.

Adujeron que las decisiones enjuiciadas incurrieron en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la Sentencia T-415 de 8 de agosto de 2016, proferida por la Corte Constitucional, en la que se abordó la temática de la nulidad de los actos administrativos de carácter general, frente a situaciones jurídicas consolidadas, en tratándose de derechos laborales de los trabajadores por cuanto, están amparados por el artículo 53 de la Constitución Política.

A lo que agregaron que se debe acoger el criterio de los efectos retroactivos del fallo que declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, de conformidad con la sentencia enunciada. ii) En un defecto sustantivo, por aplicación de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dictada el 21 de marzo de 2018, dentro del radicado 25000-23-26-000-2003-00206-01, con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth, la cual no se adecúa a la situación fáctica de los casos fallados, toda vez que, centró el problema jurídico en: “determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad de la Nación, Congreso de la República por los daños que haya podido causar la expedición de una ley posteriormente declarada inexequible, sin efectos retroactivos por la Corte Constitucional”.

Sostuvieron que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, los efectos de las sentencias de constitucionalidad son hacia el futuro salvo expresa manifestación en contrario, aspecto que no puede generalizarse respecto de los fallos expedidos por el Consejo de Estado, o mejor dicho, no a los que fueron dictados dentro del proceso escritural con aplicación del CCA (Decreto 01 de 1984), en el cual, no se encontraba establecida la facultad de modulación de los mismos, concretando que no puede entenderse que el silencio del Consejo de Estado, frente a este tema, sea indicativo de que los efectos de la sentencia sean hacia el futuro, sino que es la consecuencia de no tener la función de hacerlo.

En sentir de los actores, la modulación de los efectos de las sentencias de nulidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos de carácter general, proferidas por el Consejo de Estado, surgió con el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011[2], vigente a partir del 2 de julio de 2012. Concluyeron que no era procedente que el Consejo de Estado desde la sentencia que declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, se pronunciará respecto de los efectos de esa declaratoria, como lo interpreta el Tribunal, por cuanto el procedimiento se adelantó con el derogado CCA, normativa que no le otorgaba tal facultad, como tampoco la Ley 270 de 1996. 3.

Pretensiones Los demandantes formularon la siguiente: “De conformidad con lo anteriormente expuesto y probado, me permito solicitar les sean tutelados los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y LOS DERECHOS LABORALES de mi representados, y en consecuencia se ordene a la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dictar la sentencia que en derecho corresponda, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable de los derechos de mis representados”.[3] 4.

Pruebas relevantes Se allegó al expediente copia de las sentencias de 10 de octubre y de 26 de septiembre de 2018, emanadas de la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las cuales se revocaron los fallos de 23 de noviembre y 17 de octubre de 2017, proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, negando las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta[4]. 5.

Oposición 5.1. Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público En escrito del 30 de enero de 2019, el asesor de esa cartera ministerial solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, ya que: i) no logró acreditar el cumplimiento de todos los requisitos genéricos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y tampoco del requisito específico del desconocimiento del precedente judicial.

Señaló que la decisión enjuiciada de la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se adecua al precedente del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2018, relacionado con la reparación del daño con ocasión de la nulidad de un acto administrativo o declaratoria de inconstitucionalidad de una norma. Puntualizó aspectos de la sentencia invocada como precedente y concluyó que ante la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma o la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo, en materia de responsabilidad del Estado, es necesario estudiar la antijuridicidad del daño causado a partir de los efectos de la sentencia que expulsa la ley o el acto administrativo del ordenamiento jurídico, dado que el daño no surge de la inconformidad con las normas superiores, ya que en términos de seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables.

Dijo que el fallo objeto de tutela se adecúa al precedente sobre situaciones jurídicas consolidadas. A lo que agregó que el Consejo de Estado como máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa fijó en distintas providencias su postura respecto a los efectos de los fallos que declaran la nulidad de los actos administrativos de carácter general, las cuales fueron tenidas plenamente en cuenta por el tribunal enjuiciado.

Por último, mencionó que no demostró que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el fallo atacado hubiere incurrido en defecto sustantivo, a lo que agregó que la acción de tutela se empleó como una tercera instancia. 5.2 El Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, guardaron silencio. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 14 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la solicitud de amparo promovida por los demandantes, al considerar que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados. En cuanto al desconocimiento del precedente judicial alegado referente a la sentencia T-415 de 2016, dijo que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 las decisiones de tutela solo surten efectos en el caso concreto, haciendo énfasis en la sentencia C-037 de 1996[5], en la que precisó el alcance de los efectos de las sentencia previsto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

Agregó que el referido fallo de tutela solo resulta de obligatoria observancia para quienes actuaron como parte en la acción de tutela, por lo que aseveró que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente alegado. Sobre el defecto sustantivo por la aplicación de la sentencia de 21 de marzo de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adujo que ésta versa sobre los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, los cuales por regla general, son hacia el futuro, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, aspecto que difiere del caso sub examine, por cuanto para éste, el escenario de estudio corresponde a los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo de carácter general, sobre los cuales nada decía el artículo 175 del CCA.

Al respecto, dijo que aun cuando el tribunal se hubiere equivocado al incluir en su hermenéutica el precedente contenido en la sentencia de 21 de marzo de 2018, con miras a resolver el caso concreto, lo cierto es que igualmente sustentó su decisión en que la situación jurídica se encontraba consolidada y, por tanto, resultaba inmodificable.

Así mismo, señaló que el tribunal accionado se apoyó en el criterio jurisprudencial de 23 de febrero de 2011, emanado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según el cual, la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo cuenta con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro. Mencionó que si el tribunal accionado hubiese considerado que la sentencia de 28 de febrero de 2013[6], contaba con efectos ex tunc o retroactivos, también las pretensiones debían ser negadas, en consideración a que dichos efectos son inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, lo que difiere para el caso estudiado, por cuanto, se demostró que la situaciones de los accionantes se encuentran consolidadas, debido a que no existía ningún tipo de discusión en sede administrativa o judicial.

Por último, dijo le resultaba claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, al expedir las providencias de 10 de octubre y 26 de septiembre de 2018, no incurrió en los defectos alegados, teniendo en cuenta que sus providencias fueron razonables, ajustadas a derecho y en el marco de su autonomía judicial. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la anterior decisión, solicitaron que sea revocada, y en su lugar, se tutelen sus derechos fundamentales. Dijeron que la sentencia T-415 de 2016, no tiene el alcance limitado que pretende darle la Sala de producir efectos inter partes; toda vez que dicho efecto se desprende del problema jurídico que la mencionada Corporación señaló en esa sentencia, el cual está relacionado con los efectos de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, acto administrativo de carácter general de contenido laboral, es decir, de la misma naturaleza del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995.

Señaló que en la sentencia T-415 de 2016 se dispuso como ratio decidendi que “en suma la nulidad de un acto administrativo de contenido general tiene efectos retroactivos, pues esa circunstancia constituye el camino que permite restablecer el ordenamiento jurídico que haya resultado vulnerado por causa de la vigencia del acto expulsado del ordenamiento jurídico (…)”.

En tal sentido, manifestó que no fue analizada por el juez colegiado de instancia, ni por el juez de tutela, por cuanto en su sentir, es un precedente obligatorio de acuerdo con la sentencia C-621 de 2015. Reiteró que es un precedente jurisprudencial, dado que clarifica que la nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc frente a situaciones jurídicas consolidadas, en la medida que su aplicación mientras estuvo vigente en el ordenamiento jurídico, causó perjuicios a derechos laborales fundamentales, lo que emana de la ratio decidendi, constituyendo precedente obligatorio.

Por último, manifestó que la sentencia de 23 de febrero de 2011, citada por la Sección Primera del Consejo de Estado en la providencia impugnada, referente a la declaratoria del impuesto de industria y comercio, en la que se menciona que los efectos ex nunc de la nulidad de un acto administrativo de carácter general que no afecta las situaciones jurídicas consolidadas, no debe verse de forma aislada, sino en conjunto con la sentencia T-415 de 2016, la cual plantea una excepción a esa postura: “(…) Se excluyen de tales efectos, las situaciones jurídicas consolidadas siempre y cuando las mismas constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo ( )”.

En síntesis aseveró que los efectos de la sentencia de nulidad del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, aplicando la excepción señalada en el precedente invocado serán ex tunc, es decir, retroactivos frente a situaciones jurídicas consolidadas, por cuanto quedó demostrado que éstas no constituyeron un beneficio para los accionantes, sino por el contrario le causaron un perjuicio a sus derechos laborales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos de la impugnación, determinar si el fallo del a quo que negó las pretensiones de la acción se debe revocar, toda vez que los accionantes sostuvieron que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo[7] y desconocimiento del precedente judicial[8], o si por el contrario, debe confirmarse al encontrar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora en el proceso de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[14];

(ii) Defecto procedimental absoluto[15]; (iii) Defecto fáctico[16]; (iv) Defecto material o sustantivo[17]; (v) Error inducido[18]; (vi) Decisión sin motivación[19]; (vii) Desconocimiento del precedente[20] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[21] y de la Corte Constitucional[22]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[23] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[24]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. El fallo impugnado se debe confirmar, en tanto no se incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado 4.2.1.

La parte actora sostuvo que presentó demanda de reparación directa contra los Ministerios de Defensa Nacional y de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que sean declaradas administrativamente responsables por los daños causados por la expedición y aplicación del parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, el cual habilitaba para que se realice el descuento a los miembros de la Policía Nacional que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo de tres (3) días de salario sobre la prima de vacaciones, con destino a planes de recreación del Instituto de Seguro Social y el Bienestar de la Policía Nacional, disposición normativa que fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Afirmaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, al dictar las sentencias de 26 de septiembre y 10 de octubre de 2018, acumulados por identidad fáctica y sustantiva, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y los de carácter laboral. Así mismo, que i) Desconocieron el precedente judicial, contenido en la Sentencia T-415 de 8 de agosto de 2016 e incurrieron en ii) un defecto sustantivo por aplicación de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dictada el 21 de marzo de 2018, dentro del radicado 25000- 23-26-000-2003-00206-01, con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth.

El fallo de primera instancia constitucional denegó las pretensiones del amparo solicitado, por cuanto no encontró que las sentencias objetadas de 26 de septiembre y 10 de octubre de 2018, emanadas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, hubieren vulneraron los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, incurrido en los defectos alegados.

Inconforme con la decisión anterior, la parte actora presentó escrito de impugnación, el cual lo delimitó a los siguientes aspectos: i) a que la ratio decidendi de las sentencias de tutela y de forma específica la Sentencia T - 415 de 2016, la cual en su sentir, tiene efectos generales, y en ella (ratio decidendi) se establece que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general, son ex tunc, es decir, retroactivos, por lo que es preciso que se repare el daño causado a los accionantes con el cobro del impuesto fundado en una norma declarada nula. ii.) Que los efectos de la nulidad no pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas, a no ser que se presente la excepción de que dichas situaciones consolidadas constituyan un beneficio para el destinatario del respectivo acto administrativo. 4.2.2.

De acuerdo con los planteamientos de la impugnación presentada, es preciso señalar que: Para el caso concreto, debe tenerse en cuenta que la acción propuesta por los demandantes fue la de la reparación directa con la que se pretenden que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público son responsables de los daños causados por la expedición del parágrafo 2 del art. 11 del Decreto 1091 de 1995.

Así mismo, en dicho libelo afirmaron que con la citada disposición normativa se creó “ilegalmente un parafiscal”; y que con posterioridad esa norma fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de febrero 28 de 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. La Sala observa que la demanda presentada tuvo como fundamentos de derecho, la referencia específica al artículo 90 de la Constitución Política, falla en el servicio por el “hecho del legislador”[25], afirmando que el Estado causó un daño con la expedición inconstitucional e ilegal del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995.

En tal sentido, dijeron los demandantes que el decreto enjuiciado: “Desarrolla una ley marco, que aunque no esté en la categoría de Decreto Ley o Decreto Legislativo; si tiene una categoría jurídica especial, por cuanto tiene fuerza material de ley, superando incluso los decretos reglamentarios, pudiendo incluso modificar o derogar leyes (…) la naturaleza y los alcances de los decretos dictados por el Gobierno Nacional para el desarrollo de leyes marco, esto es tiene fuerza material de ley, es claro que cuando estos sean expedidos violando la Constitución y la ley marco que les da los parámetros a los cuales deben sujetarse, se produce una falla en el servicio del Gobierno Nacional, además si causan daño, ya sea por rompimiento de las cargas públicas o porque se defrauda el principio de la confianza legítima, nace la obligación del Estado de reparar el daño antijurídico causado y que los miembros de la población no están obligados a soportar (…)”.

De acuerdo con lo descrito la primera instancia del proceso ordinario en sentencia de 23 de noviembre de 2017, emanada del Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Nación Ministerio de Defensa Nacional, por el daño antijurídico sufrido por el demandante, al considerar que las deducciones de nómina, se hicieron en cumplimiento de un acto defectuoso que impuso una contribución de manera irregular declarado nulo por el Consejo de Estado[26].

La anterior decisión fue apelada por la parte demandada[27], bajo el argumento de que no se causó un daño antijurídico, porque las deducciones se realizaron i) con un fundamento legal, ii) por cuanto dichos descuentos nunca fueron impugnados por los medios legales previstos para ello, iii) porque la sentencia del Consejo de Estado que declaró nulo el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995 no toca situaciones jurídicas consolidadas y iv) en razón a que los descuentos realizados tuvieron como destinatario, según la norma, un grupo de personas del que hacia parte el demandante.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en las providencias enjuiciadas, centró su análisis en lo planteado en la apelación, señalando que: “Para acreditar los descuentos realizados en la prima de vacaciones devengada por el demandante, equivalente a 3 días de salario, se aportaron al expediente los certificados de pagos de nómina en los que se evidencian descuentos por el concepto DIBIE PRIMA VACACIONAL (sic) y si bien no se indicó de forma expresa que el descuento correspondía a la aplicación del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, lo cierto (sic) el mismo fue efectuado sobre la prima de vacaciones durante la época en que estuvo vigente el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995.

No obstante lo anterior, a pesar de la acreditación de los descuentos, el daño padecido por el demandante se torna jurídico y por ende está en la obligación de soportarlo, en tanto, los efectos de la providencia que expulsan del ordenamiento jurídico un acto administrativo general y abstracto, en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, son hacia el futuro, a menos que el órgano que profiera la decisión module los efectos en sentido diferente.

Sobre los efectos el consejo de Estado también ha referido. (…). Así mismo, el Consejo de Estado por importancia jurídica hizo pronunciamiento sobre los daños que surgen con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, declaratoria de inconstitucionalidad-inexequibilidad de la norma, señalando que en dicho evento resulta necesario analizar la antijuridicidad del daño, el cual no surge de la inconformidad de la referida con las normas superiores, dado que por seguridad jurídica los efectos son hacia el futuro y las situaciones jurídicas que se consolidaron resultan inmodificables.

Al respecto señaló[28]: (…) Ahora, tal como se expuso anteriormente la situación del demandante si se encuentra consolidada, en tanto, no se acreditó que se encuentre pendiente decisión alguna en sede judicial o administrativa (…). Así las cosas, para la sala el daño padecido por el demandante deviene en jurídico, por lo que los descuentos realizados sobre la prima de vacaciones en virtud del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 1091 de 1995, se hicieron durante el tiempo en que la norma estuvo vigente, pues la misma gozaba de presunción de legalidad y debía ser aplicada por la Policía Nacional y porque su situación está consolidada, en tanto, no existe discusión administrativa o judicial pendiente de resolver, por lo que los descuentos quedaron en firme y resultan inmodificables”. 4.2.3.

Descendiendo al asunto objeto de estudio, la Sala observa que el debate dado en el marco del proceso ordinario de la reparación directa, estuvo ceñido a la comprobación de la existencia del daño antijurídico que surge con ocasión de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, causado por las entidades demandadas, el cual según lo precisó la autoridad judicial accionada no fue demostrado, de tal forma que el caso concreto se analizó desde la misma perspectiva de la Sala Plena del Consejo de Estado de 21 de marzo de 2018, en la que se dijo: “En lo que aquí interesa, la sentencia abordó lo relacionado con el “pago” que realizaron los allí demandantes en cumplimiento de la norma declarada inexequible durante el tiempo que estuvo vigente -TESA-, para concluir que el pago efectuado en virtud de una norma declarada nula no conlleva a que se genere un daño antijurídico susceptible de ser reparado administrativamente.

Para la Sala Plena, en los casos de daños causados “por normas o actos administrativos” que no superaron el juicio de legalidad, con la sola circunstancia del pago realizado durante la vigencia de la norma, no se configura el primer elemento del juicio de responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política. Justamente a efecto de establecer, en punto a la antijuridicidad, el análisis que debe adelantar el juez de la responsabilidad del Estado sobre el presunto daño causado con la decisión adoptada sobre la inexequibilidad de la ley o la nulidad del acto administrativo, la Sala Plena estableció la siguiente regla: “el criterio de antijuridicidad que mejor se acompasa con el ordenamiento jurídico es aquél que se funda en los efectos de la sentencia proferida en sede de legalidad y no en la constatación que ésta realizó sobre la contrariedad de la norma o acto con las normas superiores”.

Por lo tanto, queda claro que en cualquier caso la decisión enjuiciada estuvo circunscrita a la mencionada sentencia de unificación de 21 de marzo de 2018, de la cual se precisa que al ser una providencia de Sala Plena, en la que también los integrantes de esta sección, con excepción del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, quien estuvo ausente con excusa, manifestamos en aclaración y salvamento de voto, que el medio de control procedente para reclamar por el pago realizado en vigencia de una norma posteriormente declarada inexequible o nula, lo pertinente es provocar el pronunciamiento ante la administración para que a continuación se acuda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[29]. 4.2.4.

Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, pues la parte actora manifestó que i) la ratio decidendi de la Sentencia T-415 de 2016, es de carácter obligatorio y en ella se expresa que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general son retroactivos, la Sala considera que: En efecto, la ratio decidendi de las sentencias de tutela emanadas de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza vinculante y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho (artículo 243 de la Constitución).

Por último, en relación con ii.) el alegato de los efectos retroactivos de la nulidad que tienen por excepción las situaciones jurídicas consolidadas, la Sala considera que fue un debate suficientemente resuelto por la autoridad judicial accionada. Al respecto, el Tribunal enjuiciado arribó a la siguiente conclusión: “La situación del demandante si se encuentra consolidada, en tanto que no se acreditó que se encuentre decisión alguna en sede judicial o administrativa sobre los descuentos efectuados y en caso de que ello hubiera ocurrido otra sería la discusión a adoptar conforme lo expuesto por el Consejo de Estado”.

Por lo tanto, no es posible derivar un análisis distinto del realizado por la autoridad judicial accionada, pues la decisión adoptada se encuentra fundada en argumentos de estricta legalidad, los cuales escapan a la órbita competencial del juez de tutela. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Afirmaron que la sentencia se profirió dentro del expediente 11001-03- 25-000-2007-00061-00, número interno 1238-2007, demandados Autoridades Nacionales, actor: José Bime Calderon y Jesús Escobar Valor, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [2] Artículo 189 CPACA inc. 3 “Las sentencia de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.

Sin embargo el juez podrá disponer unos efectos diferentes”. [3] Folio 10 Vlto. del cuaderno de tutela. [4] Folios 9 a 46 ibídem. [5] Las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, solo tienen efectos en relación con la partes que intervienen en el proceso (decreto 2531 de 1991. Art. 36). Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende a situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. [6] C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación Nº 11001032500020070006100 Nº interno 1238-2007, Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor.

Demandado Autoridades Nacionales, declaró nulo el Parágrafo 2 del Artículo 11 del Decreto 1091 de 1995. [7] Por la supuesta aplicación errónea de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado dictada el 21 de marzo de 2018, dentro del radicado 25000-23-26-000-2003-00206-01, con ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth [8] Sentencia T-415 de 2016. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [15] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [16] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [17] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [18] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [19] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [20] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [21] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [22] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [23]Las providencias atacadas son de 10 de octubre y 26 de septiembre de 2018, y la acción de tutela se instauró el 17 de enero de 2019.

Es decir, dentro del término razonable de los seis (6) meses. [24] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Pág. 9 a 11 cuaderno 1 proceso ordinario, demandante: Ramiro Cortés Sandoval. [26] Pág. 203 cuaderno 2 proceso ordinario, demandante: Ramiro Cortés Sandoval. [27] Pag. 215 ibídem. [28] Consejo de Estado, Sala Plena sentencia de 21 de marzo de 2018.

C.P. Danilo Rojas Betancourth establece que: “Así las cosas, el argumento en que se funda la tesis de la antijuridicidad como contrariedad con las normas superiores pierde contundencia pues, si el ordenamiento admite que normas declaradas inconstitucionales sean, sin embargo, de obligatorio cumplimiento entre el momento de su expedición y aquel de la declaratoria de inexequibilidad, esto es, que impongan cargas a los particulares durante dicho periodo, la conclusión según la cual “nadie está obligado a soportar las consecuencias adversas de una norma que nació a la vida jurídica contrariando la Constitución no aparece ya como indiscutible, independientemente de que se considere que la declaratoria de inexequibilidad pone de manifiesto la existencia de una falla en el servicio o no…lo determinante en materia de responsabilidad no es la conducta de la autoridad que causó un daño, sino la antijuridicidad de este último y este se define al margen de la consideración sobre la existencia de una falla en el servicio.(…) Al respecto es importante señalar que las mismas razones que llevan a que nuestro ordenamiento jurídico haya establecido como regla el que las declaratorias de inconstitucionalidad tengan efectos hacia el futuro y solo excepcionalmente hacia el pasado, sugieren que la definición de antijuridicidad de un daño causado por una ley declarada inexequible sea ligada a los efectos fijados para dicha declaratoria y no a la constatación de su inconformidad con la Constitución. [29] Sentencia del 18 de julio de 2019.

Expediente No. 2019-01675-00. Ponencia del doctor Milton Chaves García.