11001-03-15-000-2018-04509-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Proferida en acción popular / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – No hubo desconocimiento de acuerdo municipal / BIEN FISCAL OBJETO DE PERMUTA / CONTRATO DE PERMUTA – Limitación al dominio sobre el bien que recibe el particular rompe la equivalencia contractual / LEVANTAMIENTO DE LA CONDICIÓN DE DESTINACIÓN ESPECÍFICA DE INMUEBLE OBJETO DE LA PERMUTA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUDNAMENTALES [P]ara la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para justificar y motivar su decisión, si tuvo en cuenta el respectivo Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975.

Además, debe hacerse énfasis, que el Tribunal Administrativo de Santander, fundamentándose en dicho Acuerdo, sostuvo que el bien entregado en permuta por parte del municipio de Bucaramanga no era de uso público, sino que por el contrario, era un bien de naturaleza fiscal, y en ese orden de ideas, el municipio podía perfectamente disponer de dicho bien.

(…) La Sala con base en lo anteriormente expuesto, evidencia que la autoridad judicial accionada, luego de tener en cuenta el contenido y alcance del Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975, al revisar el contrato de permuta celebrado entre las partes, evidenció que es i) oneroso, ii) se transfieren recíprocamente, el derecho de dominio de dos bienes, pero sin embargo iii) se estableció una limitación al dominio sobre el bien que recibe el particular que interviene en ese contrato.

Afirmó que las dos primeras características son propias del contrato de permuta, sin embargo, la enunciada limitación no se adecúa a dicha modalidad contractual, toda vez que altera la finalidad socio – económica de la permuta, en la medida que la equivalencia de las condiciones económicas se desdibuja en cuanto a que sólo una de las partes, le es posible ejercer propiedad en las condiciones reconocidas por la legislación civil y la tipicidad contractual de la permuta, se reitera, no permiten dichas transacciones bajo condición, a diferencia del caso de la donación, donde si es procedente (…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04509-01(AC) Actor: HERNANDO CORDERO VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tema: Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de tutela de 2 de mayo de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La parte actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 27 de noviembre de 2018 dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 680013333009-2017-00168-01, vulneró su derecho fundamental invocado supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que el Concejo de Bucaramanga expidió el Acuerdo núm. 18 de 14 de agosto de 1975, facultando a la Administración Municipal para efectos de que realizara la permuta de un lote de propiedad del municipio de Bucaramanga, por otro lote de propiedad de la Cooperativa Educacional Limitada de Campohermoso (hoy Cooperativa Multiactiva de Campohermosa). 4.

Expresó que el respectivo acuerdo municipal, dispuso en su artículo 3.° lo siguiente: “[…] El lote de terreno del Municipio de (sic) destinará a la construcción del Colegio Cooperativo de Bucaramanga, de bachillerato completo, de propiedad de la Cooperativa Educacional de Campohermoso y de canchas deportivas de football y otras para el colegio y para el barrio que carece de ellas, lo cual se reglamenta posteriormente en común acuerdo entre la Acción Comunal de Campohermoso y la Cooperativa Educacional […]”. 5.

Manifestó que con fundamento en lo anterior, el municipio de Bucaramanga y Cooperativa Educacional Limitada de Campohermoso (hoy Cooperativa Multiactiva de Campohermosa), efectivamente suscribieron un contrato de permuta, el cual se protocolizó por medio de la Escritura Pública núm. 843 de 9 de abril de 1976, suscrita ante la Notaría Primera de Bucaramanga, en donde en su cláusula segunda se estipuló lo siguiente: “[…]

SEGUNDO. La COOPERATIVA, se obliga para con el Municipio: (…) 2°) A destinar el lote de terreno que recibe para la construcción del Colegio Cooperativo de Bucaramanga, de bachillerato completo y de las canchas deportivas de football y otras para la comunidad y el Barrio, que carece de ellas, lo cual reglamentará posteriormente la Alcaldía, de común acuerdo entre la Acción Comunal del Barrio Campo Hermoso y la Cooperativa Educacional […]”. 6.

Afirmó que sin embargo, con posterioridad, en el año 2011, el entonces Alcalde Encargado de Bucaramanga, sin ningún tipo de autorización y estando en vigencia el Acuerdo Municipal núm. 18 de 1975, decidió levantar la condición establecida sobre la destinación del inmueble, decisión que es protocolizada por medio de la Escritura Pública núm. 3821 de 28 de noviembre de 2011, circunstancia que “[…] le permite a la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE CAMPOHERMOSO disponer libremente del lote de terreno correspondiente a la cancha de fútbol del barrio Campohermoso, como podría ser venderlo a una constructora, como ya se hizo con otra parte del mismo inmueble, lo que afectaría a la comunidad de este barrio, porque perdería el uso del espacio deportivo mencionado […]”. 7.

Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos contra el Municipio de Bucaramanga y la Cooperativa Multiactiva Nacional de Campohermoso, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al i) goce del espacio público y ii) a la utilización y defensa de los bienes de uso público, y en ese orden de ideas, se solicitó ordenar a la parte demandada, ejecutar acciones tendientes a evitar el daño contingente y hacer cesar el daño, la vulnerabilidad o agravio frente a los derechos e intereses colectivos.

Sentencia proferida el 5 de octubre de 2017 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 680013333009-2017-00168-01 8. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia de 5 de octubre de 2017, decidió: “[…]

PRIMERO: Declárase que no prosperan las excepciones de fondo formuladas por el Municipio de Bucaramanga y la Cooperativa Multiactiva de Campohermoso, de acuerdo a lo expuesto en el acápite pertinente.

SEGUNDO: Declárese que el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA ha incurrido en la vulneración del derecho colectivo a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, de acuerdo a lo probado y a las consideraciones que motiva esta providencia.

TERCERO: En aplicación de la facultad judicial prevista en el inciso 2° de la Ley 1437 de 2011, en adopción de la medida necesaria para hacer cesar la amenaza o vulneración, ORDENASE a la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE CAMPOHERMOSO a ABSTENERSE de enajenar de cualquier forma el Lote N° 1 (Cancha de Fútbol) con matrícula inmobiliaria N° 300-326723 y el Lote N° 2 (Colegio Cooperativo) con matrícula inmobiliaria N° 300-326724, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENASE al MUNICIPIO DE BUCARAMANGA a adelantar las gestiones administrativas pertinentes dentro de sus competencias para revertir la actuación ilegítima consistente en la cancelación de la condición contractual prevista en el numeral 2° del artículo 2° de la Escritura Pública N° 843 de 1976 conforme lo ordenado por el Acuerdo Municipal N° 18 de 1975 […]”. 9.

Consideró que: “[…] En la demanda se expone que se encuentran amenazados los derechos colectivos por el riesgo de que se prive a la comunidad del barrio Campohermoso de la posibilidad de usar y disfrutar la cancha de fútbol que se encuentra en el terreno de propiedad de la Cooperativa Multiactiva de Campohermoso, como consecuencia del levantamiento de la condición que sobre dicho bien existía de destinarlo como cancha de fútbol para el disfrute de la comunidad, deviniendo esto último en un claro violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Para el expedito entendimiento de la problemática que nos ocupa, el Despacho considera pertinente realizar una relación cronología (sic) de los aspectos jurídicos relacionados con el terreno en donde se ubica la cancha de fútbol del barrio Campohermoso, de acuerdo a los elementos probatorios que obra en el proceso. 1. Mediante Acuerdo N° 18 de 1975, el Concejo Municipal de Bucaramanga autorizó al Alcalde para efectuar la transferencia, a título de permuta, de un lote de terreno de propiedad del Municipio a la Cooperativa Educacional de Campohermoso Ltda. 2.

El Artículo 3° del dicho Acuerdo, dispuso que el lote de terreno a entregar a la mencionada cooperativa “se destinará a la construcción del colegio cooperativo de Bucaramanga, de bachillerato completo, de propiedad de la Cooperativa Educacional de Campohermoso y la de canchas deportivas de football y otras para el colegio y para el barrio que carece de ellas (…). 3.

Mediante Escritura Pública N.° 843 del 9 de abril de 1976 se protocolizó la transferencia de dicho bien, quedando su titularidad en cabeza de la Cooperativa Educacional de Campohermoso Ltda con las restricciones contenidas en el acuerdo en precedencia. 4. La Cooperativa Multiactiva de Campohermoso realizó un desenglobe del referido predio, resultando de ello los lotes denominados N.° 1 (cancha de fútbol) con matrícula inmobiliaria n.° 300-326723, N.° 2 (colegio) con matrícula inmobiliaria N.° 300-326724 y N.°3 (parqueadero) con matrícula inmobiliaria N.° 300-326725.

Lo anterior consta en el cláusula quinta de la escritura pública no. 3156 del 2008. 5. A través de Escritura Pública N.° 3821 del 2011, el Alcalde de la época canceló o levantó la condición impuesta en el contrato de permuta sobre dicho lote, y fundamentó tal actuación en lo dispuesto en el numeral 2° del la Escritura Pública N° 843 de 1976.

Estando claro lo anterior, el Despacho considera que existe vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, que se origina en la cancelación de la condición de destinar el terreno como cancha de fútbol, lo que genera que en (sic) actualmente la Cooperativa Multiactiva de Campohermoso pueda enajenar libremente el lote correspondiente a la cancha, a pesar de lo estipulado en el ACUERDO N° 18 de 1975, como ya sucedió con el lote N°3 correspondiente al parqueadero, que fue vendido a la Constructora Consuegra – Santos para la edificación de un conjunto residencial […]”. 10.

Expresó que aunque la Cooperativa Multiactiva de Campohermoso señala que en la actualidad no existe manera en la que se pueda evidenciar la vulneración de derechos colectivos, porque el Lote núm. 1 correspondiente a la cancha de fútbol, no se ha vendido, ni tampoco está a la venta, por el contrario, continúa en uso para la comunidad, para el Despacho, no es de recibo esta explicación, toda vez que nada impide en este momento y hacia el futuro, que dicho bien se pueda enajenar en cualquier momento, precisamente porque fue levantada la condición que garantizaba la destinación del lote como espacio deportivo para el servicio de la comunidad. 11.

Afirmó que el riesgo de enajenación se hace extensivo frente a los demás lotes que conforman el terreno sobre el cual recae la condición prevista en el respectivo Acuerdo Municipal núm. 18 de 1975, como el Lote en donde se ubica el Colegio Cooperativo de Bucaramanga. 12. Manifestó que frente al levantamiento de dicha condición, se llevó a cabo por medio de Escritura Pública núm. 3821 del 2011, por el Alcalde en encargo de la época, a pesar de que dicha condición se impuso en 1976 en cumplimiento de un mandato del Concejo Municipal en ese entonces, a través del Acuerdo núm. 18 de 1976, sin que se evidencie elemento probatorio que legitime la actuación del alcalde encargado; en ese orden de ideas, tal situación fáctica está en contravía de los establecido por el Concejo Municipal. 13.

Adujo que el anterior proceder es contrario al ordenamiento jurídico, toda vez que no solamente no existe autorización por parte del Concejo Municipal para efectos de levantar la condición contractual referida, sino que además, no existe evidencia de la pérdida de vigencia del acuerdo en cuestión. 14. El Juzgado apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a las características del derecho colectivo a la moralidad administrativa, adujo que: “[…] Señala la jurisprudencia relacionada que no basta la simple vulneración al principio de legalidad para predicar la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, sino que además debe advertirse que tal proceder fue arbitrario, realizado con desviación de poder o ajeno al interés que debía inspirar el acto; pues bien, en este caso concreto el Despacho estima que tales características se presentan en el proceder del Alcalde Encargado en el año 2011, ya que no solo actuó de manera contraria al mandato de un acuerdo municipal vigente, sin contar con autorización alguna, sino que además dicha actuación privó del derecho de una comunidad de acceder a un espacio deportivo, sin motivo alguno que justifique tal hecho, simplemente se levantó la condición contractual a favor de la Cooperativa Multiactiva de Campohermoso, sin procurar beneficio alguno para la Administración o la comunidad de dicho barrio, sin garantizar, al menos en reemplazo, otro espacio deportivo.

El proceder del alcalde encargado a juicio de este Despacho desconoce el fin que debe procurar la administración municipal en cada una de sus actuaciones, según lo previsto por el artículo 311 de la Constitución Política, esto es, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, ya que se privó a una comunidad de un espacio deportivo sin motivo alguno y sin beneficio alguno al cambio de ello.

Por consiguiente, el Despacho estima que se configura en este caso concreto los motivos que vulneran el derecho colectivo a la moralidad administrativa […]”. Sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 680013333009-2017-00168-01 15.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2018, en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…] Primero. Declarar la cosa juzgada en relación con el destino dado por Cooperativa Multiactiva Nacional de Campo Hermoso (COOMUNALCO LTDA) al lote identificado con la matrícula inmobiliaria 300-326725, en virtud de la Sentencia del 20 de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga dentro del proceso identificado con el radicado 680013333003-2014-00214-00.

Segundo. Revocar la Sentencia del cinco (05) de Octubre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de (sic) Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que accede a las pretensiones de la demanda. Tercero. Denegar todas las pretensiones de la demanda […]”. 16. Consideró que: “[…] Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 1.

Contenido del Acuerdo Municipal N° 18 de 1975 y características de los bienes permutados. Por medio de este acto administrativo cuya copia se encuentra visible a los folios 17 a 18 del expediente- El Concejo Municipal acordó: - Artículo 1°: Permutar “el lote de terreno de propiedad del Municipio, que actualmente ocupa el vivero Forestal de la CDMB y unas canchas deportivas del Barrio Campohermoso, por unas edificaciones que constituyen la sede del Colegio Cooperativo de Bucaramanga en el mismo Barrio”; - Artículo 2°: En este se precisa la ubicación de los lotes a permutar, indicándose que el lote a entregar por el Municipio de Bucaramanga hacía parte del lote total del Cementerio Moderno; - Artículo 3°: “El lote de terreno del Municipio, se destinará a la construcción del Colegio Cooperativo de Bucaramanga, de bachillerato completo, de propiedad de la Cooperativa Educacional de Campo Hermoso y de canchas deportivas de football y otras para el Colegio y para el Barrio que carece de ellas, lo cual se reglamentará posteriormente en común acuerdo entre la Acción Comunal de Campo Hermoso y la Cooperativa Educacional”; - Artículo 4°: “El Municipio hará entrega inmediata del lote para que la Cooperativa inicie la Construcción del Colegio y pueda entregar las aulas oportunamente al municipio”. - Artículo 5°: Autorizase al señor Alcalde Mayor de Bucaramanga, para realizar los trámites correspondientes y recibiré (sic) y otorgar las escrituras de ambos predios […]”.

De esta información, la Sala encuentra que: (i) el bien entregado en permuta por el Municipio de Bucaramanga era de carácter fiscal y no de uso público, puesto que para esa fecha era ocupado por la CDMB –en virtud de un comodato -, de allí que no se destinara para el uso general por la comunidad, además tampoco era uno de los bienes descritos por el artículo 673 del Código Civil, y, como se lee al folio 23Vto, que contiene el contrato de permuta, el predio entregado por el Municipio de Bucaramanga lo había adquirido por compra el 08.11.1945 a nuevos particulares, (ii) como bien fiscal que era, el ente territorial aquí demandado podía disponer de él libremente, (iii) la destinación impuesta sobre el bien entregado a COOMUNALCO no se compadece con la naturaleza del contrato de permuta, en tanto que su regulación y la del contrato de compraventa prevista en la legislación civil no habilita la restricción del uso y goce de la propiedad de uno de los bienes que se enajenan, como sí es el caso de la donación bajo condición, según se explicó en la parte motiva de la presente providencia. 2.

Condición de destinación específica sobre el bien inmueble dado en permuta por parte del municipio de Bucaramanga a COOMUNALCO LTDA. Con la Escritura Pública 0843 del 09.04.1976 ante Notario Primero del Circuito Notarial de Bucaramanga (Fls. 23 a 25 Vto., Cd. Ppal.), se protocolizó el contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Bucaramanga y COOMUNALCO, con el siguiente clausulado: “PRIMERO. Que en el carácter indicado y en cumplimiento del artículo primero del Acuerdo número 018, de fecha agosto catorce (14) de mil novecientos setenta y cinco (1975), expedido por el H. Concejo Municipal y, los segundos, como representantes legales de la Cooperativa transfieren a título de permuta los derechos de dominio o propiedad y la posesión que tienen sobre los siguientes inmuebles; 1°) EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, entrega a la COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPO HERMOSO LIMITADA un (1) lote de terreno que hacía parte de uno de mayor extensión, destinado para el Cementerio Moderno… 2) La COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPO HERMOSO LIMITADA, entrega a su vez, al MUNCIPIO (sic) un (1) lote de terreno situado en la calle cuarenta y nueve (49) entre carrera novena a (9Aa) y décima (10ª)… SEGUNDO: La COOPERATIVA, se obliga para con el municipio 1º) A respetar el comodato existente entre el Municipio y la corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga pactado por un término de quince (15) años y en un área de SEIS MIL METROS ($6.000) donde la Corporación tiene parcialmente construcciones y servicios; 2º) A destinar el lote de terreno que recibe para la construcción del colegio Cooperativo de Bucaramanga de bachillerato completo y de las canchas deportivas de Foot ball y otras para la comunidad del barrio que carece de ellas… TERCERO. Las partes permutantes, estiman que los bienes inmuebles, tanto del Municipio como de la Cooperativa, tienen un valor igual y que para efectos fiscales será de MIL PESOS…[…]”. 17.

Manifestó que del contrato de permuta celebrado entre las partes, se debe señalar que es i) oneroso, ii) transfieren recíprocamente, el derecho de dominio de dos bienes y iii) sin embargo, se establece una limitación al dominio sobre el bien que recibe el particular que interviene en ese contrato. Afirmó que las dos primeras características son propias del contrato de permuta, sin embargo, la enunciada limitación no se adecúa a dicha modalidad contractual, toda vez que altera la finalidad socio – económica de la permuta, en la medida que la equivalencia de las condiciones económicas se desdibuja en cuanto a que sólo una de las partes, le es posible ejercer propiedad en las condiciones reconocidas por la legislación civil y la tipicidad contractual de la permuta, se reitera, no permiten dichas transacciones bajo condición, a diferencia del caso de la donación, donde si es procedente. 18.

Afirmó que respecto a la cláusula segunda del contrato de permuta formalizado en la Escritura Pública 0843 de 9 de abril de 1976, se evidencia que es abusiva, toda vez que rompe la equivalencia contractual que es de la esencia del contrato de permuta, pues establece una ventaja para el Municipio de Bucaramanga, sin que se evidencie un beneficio a favor de COOMUNALCO, teniendo en cuenta que el predio que recibe no tiene ninguna limitación. Concluyó aduciendo que: “[…] Y con referencia a los derechos colectivos la Sala sostiene que no hay violación: -Del goce del espacio público pues el bien recibido por COOMUNALCO nunca ha tenido tal condición, en la medida en que como su propietario tiene la libre destinación y uso.

Como se dijo en el marco jurídico, la naturaleza privada de este bien no muta porque COOMUNALCO haya permitido el uso de la cancha de fútbol a los vecinos del sector, -De la utilización y defensa de los bienes de uso público en la medida en que el bien permutado por el Municipio de Bucaramanga nunca tuvo esta condición, pues cuando estuvo dentro del patrimonio público tenía la naturaleza de ser bien fiscal. -De la defensa del patrimonio público, en la medida en que una vez el Municipio de Bucaramanga se desprendió del predio por la celebración de la permuta, no podía decidir su utilización para determinados objetivos públicos o constitucionales. -De la moralidad administrativa en la medida en que la comunidad no puede tener una expectativa diferente a que las autoridades municipales respeten el ejercicio del derecho (sic) dominio que realice COOMUNALCO del bien recibido del ente territorial demandado.

Una conducta orientada hacia ese respeto no viola el principio de legalidad, ni puede calificarse como deshonesta, descuidada, contraria al interés de la colectividad. Es decir que sometido los hechos probados dentro del proceso al “juicio de moralidad” fijado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene por no violado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Advierte la Sala que en razón a que el acto realizado por el Alcalde de Bucaramanga mediante Escritura Pública 3821 del 28.11.2011 (Fls.26 a 28), en la que levanta la restricción contenida en la cláusula aquí considerada como abusiva concuerda con el aludido deber de respeto al ejercicio de la propiedad que COOMUNALCO realice sobre el predio recibido con la plurimencionada permuta, no requiere un análisis adicional de cara al contenido normativo del derecho colectivo a la moralidad administrativa […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 19. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] De acuerdo a los hechos y pruebas aportadas le solicito Sr. Juez lo siguiente: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso en consecuencia REVOCAR fallo de la acción popular fechado noviembre 27/2018 por el Tribunal Administrativo de Santander dejando en FIRME la sentencia de primera instancia por el Juzgado Noveno administrativo (sic) del Circuito de Bucaramanga, adicionando lo solicitado por la Procuradora 158 judicial II para asuntos administrativos y las que usted Sr. Juez considere pertinentes para este caso.

MEDIDA PROVISIONAL. ORDENAR a la Cooperativa Multiactiva de Campo Hermoso a ABSTENERSE de enajenar de cualquier forma el lote No.1 (cancha de fútbol) con matrícula inmobiliaria 300-326723 […]”. 20. La Sala al revisar el escrito de tutela presentado por la parte actora, evidencia que el actor estructuró un cargo por defecto sustantivo por falta de aplicación del Acuerdo núm. 018 de 1975, lo que trajo como consecuencia que se le vulnerara su derecho fundamental al debido proceso.

Actuación 21. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por auto de 10 de diciembre de 2018, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 22. De igual manera, dispuso vincular al i) Alcalde del municipio de Bucaramanga, al ii) Representante legal de la Cooperativa Multiactiva de Campohermoso y al iii) Personero municipal de Bucaramanga concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Informe de la parte accionada y de las partes vinculadas 23. El Personero Delegado para la Vigilancia del Patrimonio Público y Protección del Ambiente de la Personería de Bucaramanga, solicitó que se le desvinculara del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. 24. La Cooperativa Multiactiva Nacional de Campo Hermoso Ltda (COOMUNALCO), indicó que es la legítima propietaria de los lotes 1 y 2, como se demuestra con las escrituras Núms. 843 de 1976 y 3821 de 2011. 24.1 Expresó que las canchas que se exigieron en el contrato de permuta fueron construidas y se encuentran a disposición de la comunidad del barrio Campo Hermoso y, en ese orden de ideas, no se vulneraron los derechos colectivos invocados por la parte actora. 25.

Durante el presente trámite, los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y el señor Alcalde del municipio de Bucaramanga, guardaron silencio. La sentencia impugnada 26. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 2 de mayo de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por Hernando Cordero Vásquez, por las razones expuestas en esta providencia […]”. 27.

Consideró que: “[…] Precisado lo anterior, en la sentencia objeto de tutela se hizo referencia a los presupuestos procesales para obtener una decisión favorable en sede de acción popular, así como al contenido de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. 4.4.

Luego de analizar el régimen jurídico del contrato de permuta, en la providencia acusada se concluyó que «tanto los permutantes como el comprador, en virtud de estos negocios jurídicos, adquieren la propiedad de las cosas sobre las que realizan las transacciones. Y la propiedad o derecho real de dominio, según el artículo 669 del Código Civil, habilita a su titular a: (i) decidir sobre la destinación del bien o su uso o goce, (ii) percibir o beneficiarse de los frutos que el bien otorgue.

Advierte la Sala que la legislación civil no admite que a través de la compraventa o permuta se limite el derecho de propiedad que se transmite, como sí ocurre con la donación bajo condición o donación futura, en donde de incumplirse el requisito estipulado la revierte»[1]. 4.5. Con estas precisiones sobre la naturaleza del contrato de permuta, la autoridad judicial demandada analizó las pruebas del caso concreto para determinar si el levantamiento de la condición de destinación específica del inmueble objeto de la permuta vulneraba o no los derechos colectivos invocados por el señor Cordero Vásquez, así: Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 1.

Contenido del Acuerdo Municipal N°. 18 de 1975 y característica de los bienes permutados. Por medio de este acto administrativo –cuya copia se encuentra visible a los folios 17 a 18 del expediente- el Concejo Municipal acordó: - Artículo 1°: Permutar “el lote de terreno de propiedad del Municipio, que actualmente ocupa el Vivero Forestal de la CDMB y unas canchas deportivas del Barrio Campohermoso, por unas edificaciones que constituyen la sede del Colegio Cooperativo de Bucaramanga en el mismo Barrio”; - Artículo 2°: En este se precisa la ubicación de los lotes a permutar, indicándose que el lote a entregar por el Municipio de Bucaramanga hacía parte del lote total del Cementerio Moderno; - Artículo 3°: “El lote de terreno del Municipio se destinará a la construcción del Colegio Cooperativo de Bucaramanga, de bachillerato completo, de propiedad de la Cooperativa Educacional de Campohermoso y la de canchas deportivas de foot ball y otras para el Colegio y para el Barrio que carece de ellas, lo cual se reglamenta posteriormente en común acuerdo entre la acción comunal de Campohermoso y la Cooperativa Educacional”. - Artículo 4°: “El Municipio hará entrega inmediata de lote para que la Cooperativa inicie la Construcción del Colegio y pueda entregar las aulas oportunamente al municipio”. - Artículo 5°.

Autorízase al señor Alcalde Mayor de Bucaramanga, para realizar los trámites correspondientes y recibir y otorgar las escrituras de ambos predios. De esta información, la Sala encuentra que: (i) el bien entregado en permuta por el Municipio de Bucaramanga era de carácter fiscal y no de uso público, puesto que para esa fecha era ocupado por la CDMB –en virtud de un comodato-, de allí que no se destinara para el uso general por la comunidad, además tampoco era uno de los bienes descritos por el artículo 673 del Código Civil, y, como se lee al folio 23Vto, que contiene el contrato de permuta, el predio entregado por el Municipio de Bucaramanga lo había adquirido por compra el 08.11.1945 a nueve particulares, (ii) como bien fiscal que era, el ente territorial aquí demandado podía disponer de él libremente, (iii) la destinación impuesta sobre el bien entregado a COMUNALCO no se compadece con la naturaleza del contrato de permuta, en tanto que su regulación y la del contrato de compraventa prevista en la legislación civil no habilita la restricción del uso y goce de la propiedad de uno de los bienes que se enajenan, como sí es el caso de la donación bajo condición, según se explicó en la parte motiva de la presente providencia. 4.6.

Basta la anterior transcripción para concluir que no es cierto que la autoridad judicial demandada hubiese omitido analizar el Acuerdo 018 de 1975. Todo lo contrario, fue precisamente de la de revisión de ese acuerdo, que se concluyó que el bien entregado en permuta por el municipio de Bucaramanga era un bien fiscal, mas no de uso púbico y que, por en ende, el municipio podía disponer libremente de ese bien […]”. 28.

Indicó que, sin embargo, el alcalde de Bucaramanga y Coomunalco, por medio de escritura 3821 del 28 de noviembre de 2011, levantaron la destinación específica impuesta en la escritura 0843 de 1976 —la limitación consistía en que el bien se destinara a la construcción de un colegio y de canchas deportivas, actuación que la autoridad judicial accionada encontró válida, toda vez que la destinación impuesta tanto en el Acuerdo 018 de 1975 como en la escritura 0843 de 1976 desnaturaliza la esencia del contrato de permuta, negocio jurídico que se caracteriza por ser conmutativo, con prestaciones económicas equivalentes y traslaticio de dominio.

Lo anterior implicó que el Tribunal Administrativo de Santander concluyera que la cláusula segunda del contrato de permuta era abusiva, toda vez que rompía la equivalencia contractual que es de la esencia del contrato de permuta, pues establece una ventaja para el Municipio de Bucaramanga sin que COOMUNALCO obtenga un beneficio por ese rompimiento del equilibrio económico, en la medida en que el predio que recibe no tiene ninguna limitación, mientras que pretende afectar el ejercicio del derecho de dominio del que entrega.

En ese orden de ideas, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, concluyó que: “[…] Justamente por lo anterior, se insiste, el Tribunal Administrativo de Santander concluyó que resultaba válido que el alcalde de Bucaramanga y Coomunalco, mediante escritura 3821 de 2011, levantaran la destinación específica como límite a la propiedad, sin que esa circunstancia vulnere el derecho colectivo a la moralidad administrativa, «en la medida en que la comunidad no puede tener una expectativa diferente a que las autoridades municipales respeten el ejercicio del derecho de dominio que realice COOMUNALCO del bien recibido del ente territorial demandado.

Una conducta orientada hacia ese respeto no viola el principio de legalidad, ni puede calificarse como deshonesta, descuidada, contraria al interés de la colectividad. Es decir que sometidos los hechos probados dentro del proceso al “juicio de moralidad” fijado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene por no violado el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Advierte la Sala que en razón a que el acto realizado por el Acalde de Bucaramanga mediante Escritura Pública 3821 del 28.11.2011 (Fls. 26 a 28), en la que levanta la restricción contenida en la cláusula aquí considerada como abusiva concuerda con el aludido deber de respeto al ejercicio de la propiedad que COOMUNALCO realice sobre el predio recibido con la plurimencionada permuta, no requiere un análisis adicional de cara al contenido normativo del derecho colectivo a la moralidad administrativa». 4.6.3.

En la sentencia acusada también se descartó la violación del derecho colectivo al goce del espacio público, «pues el bien recibido por COOMUNALCO nunca ha tenido tal condición, en la medida en que como su propietario tiene la libre destinación y uso. Como se dijo en el marco jurídico, la naturaleza privada de este bien no muta porque COOMUNALCO haya permitido el uso de la cancha de fútbol a los vecinos del sector»[2].

Igualmente, se desvirtuó la presunta vulneración del derecho a la utilización y defensa de los bienes de uso público, por cuanto el bien que el municipio de Bucaramanga permutó no tenía la calidad de bien de uso público, «pues cuando estuvo dentro del patrimonio público tenía la naturaleza de ser bien fiscal»[3]. Por último, se concluyó que no se violó el derecho a la defensa del patrimonio público, habida cuenta de que «una vez el municipio de Bucaramanga se desprendió del predio por la celebración de la permuta, no podía decidir su utilización para determinados objetivos públicos o constitucionales»[4]. 4.7.

Conforme con lo anterior, la Sala no encuentra que la sentencia acusada hubiese incurrido en defecto sustantivo por falta de aplicación del Acuerdo 18 de 1975, pues, como se vio, la autoridad judicial demandada no ignoró la existencia del acuerdo. Tampoco desconoció la vigencia del acuerdo, como lo alega el demandante. Otra cosa es que el Tribunal Administrativo de Santander hubiese concluido que la limitación al dominio prevista en ese acuerdo y en la escritura 0843 de 1976 resultaba ineficaz, por cuanto desnaturalizaba la esencia del contrato de permuta.

De ahí que hubiese avalado la actuación del alcalde de Bucaramanga y de Coomunalco de levantar la destinación específica prevista para ese inmueble […]”. La impugnación 29. La parte actora, impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo. Textualmente, indicó: “[…] Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento pueda el juez anular el acto o contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Entonces señores Magistrados se preguntarán podía el juzgado tercero administrativo igual que el tribunal administrativo de Santander en darle la razón que el Alcalde de la época podrá modificar dicho acuerdo elevado a escritura pública 843/1976 y esta solicitud fue rechazada por no cumplir con los requisitos para darle el trámite; mediante auto de agosto 19/2011 y devolución de la demanda le anexo autos y ustedes pretenden anularlo mediante la acción popular es absurdo […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 30. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[5], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[6].

Generalidades de la acción de tutela 31. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 32. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de 27 de noviembre de 2018 dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 680013333009-2017-00168-01, incurrió, i) en defecto sustantivo por falta de aplicación del Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975, lo que trajo como consecuencia que no accediera a las pretensiones de la demanda, y en ese orden de ideas, no garantizarse la protección de los derechos colectivos del i) goce del espacio público, de la ii) utilización y defensa de los bienes de uso público, iii) de la defensa del patrimonio público y iv) de la moralidad administrativa. 33.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; y, finalmente, la v) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 34. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 35. Esta Sección[8] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 36.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 37.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 38.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 39. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 40.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 41.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 42. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 43.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 43.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental de la parte actora al debido proceso. 43.2. La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación del derecho fundamental al debido proceso, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo. 43.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 43.4 Cumplió con el principio de inmediatez[13] 43.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 43.6 En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 43.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 43.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 44. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió i) en defecto sustantivo por falta de aplicación del Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975, dentro del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos identificado con el número único de radicación 680013333009-2017-00168-01. 45.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; y, finalmente, ii) analizará el caso en concreto. Defecto sustantivo por falta de aplicación de la norma jurídica 46. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[14].

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[15] o porque ha sido derogada[16], es inexistente[17], inexequible[18] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[19]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[20]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[21]. d. La disposición aplicada es regresiva[22] o contraria a la Constitución[23]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[24]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[25]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 47. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica relevante que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 48. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional[26], ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)[27].

Análisis del caso en concreto 49. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 50. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en el yerro mencionado, para lo cual revisará el acervo probatorio: Cargo por defecto sustantivo por falta de aplicación del Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975 51.

La parte actora en su escrito de tutela, expresó que: “[…] Es evidente que este despacho incurre en falta disciplinaria por lo tanto deben ser destituidos; ocasionando un perjuicio irremediable a la comunidad de Campo Hermoso por las siguientes razones: Desconociendo el ACUERDO MUNICIPAL 018 de agosto 14 de 1975 actualmente vigente y es de obligatorio cumplimiento no le compete en la acción popular ANULARLO como lo pretende hacer este TRIBUNAL siendo que tiene que ser en otra instancia mediante LA NULIDAD, como en una ocasión la trato (sic) de hacer el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y fue RECHAZADO (anexo auto).

En este ACUERDO MUNICIPAL está establecida la CONDICIÓN de destinarlo para el uso de la comunidad; luego este despacho actuando mediante el prevaricato doloso nos ocasiona un perjuicio irremediable que la COOMUNALCO venda la cancha de fútbol para otro proyecto de vivienda como ya lo hizo con el Lote 3 que tenía destino para otras canchas […]”. 52.

El Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975 en cuestión establece lo siguiente: “[…] ACUERDO NUMERO 18 DE 1975 (AGOSTO 14) POR EL CUAL SE AUTORIZA AL ALCALDE MUNICIPAL PARA HACER UNA PERMUTA EL CONCEJO MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, En uso de sus atribuciones legales, ACUERDA: ART. 1º. PERMUTASE EL LOTE DE TERRENO DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO, QUE ACTUALMENTE OCUPA EL VIVERO FORESTAL DE LA CDMB Y UNAS CANCHAS DEPORTIVAS DEL BARRIO CAMPOHERMOSO, POR UNAS EDIFICACIONES QUE CONSTITUYEN LA SEDE DEL COLEGIO COOPERATIVO DE BUCARAMANGA EN EL MISMO BARRIO.

ART.2° EL LOTE DE TERRENO DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO, HACÍA PARTE DEL LOTE TOTAL DEL CEMENTERIO MODERNO Y LIMITA ASÍ: POR EL NORTE; CON UNA EXTENSIÓN DE DOSCIENTOS CUARENTA METROS (240 MTS), LIMITA CON EL CEMENTERIO MODERNO, CALLE 45 AL MEDIO, POR EL SUR; CON TERRENOS DE MIGUEL FLÓREZ, EN LA MISMA EXTENSIÓN, POR EL ORIENTE; EN UNA EXTENSIÓN APROXIMADA DE CINCUENTA METROS (50) MTS, CON PROPIEDADES DEL MISMO SEÑOR FLÓREZ Y CON LA CARRERA PRIMERA AL MEDIO.

POR EL OCCIDENTE; EN LA MISMA EXTENSIÓN ANTERIOR, CON TERRENOS DE ERNESTINA MACÍAS V. DE REYES, AGUSTÍN SERRANO PRADA Y FACUNDO GÓMEZ. EL LOTE DE LA COOPERATIVA EDUCACIONAL LIMITA; POR EL NORTE, CON LA CALLE 49, EN UNA EXTENSIÓN APROXIMADA DE CUARENTA METROS (40 MTS), POR EL SUR, EN LA MISMA EXTENSIÓN CON PROPIEDADES DEL MUNICIPIO Y DE FRANCISCO ORTÍZ, POR EL ORIENTE LA CONCENTRACIÓN CAMPOHERMOSO Y POR EL OCCIDENTE;

LA CARRERA 10 Occ, EN PROYECTO, O SEA LA VÍA AL SECTOR ESTRELLA, EN LA MISMA EXTENSIÓN DE CUARENTA METROS (40 MTS). TIENE EL LOTE UN PATIO CEMENTADO CON CANCHA DE BASQUET BALL, DOCE (12) AULAS CON CAPACIDAD PARA QUINIENTOS ALUMNOS, ABUNDANTES SERVICIOS SANITARIOS, OFICINAS DE ADMINISTRACIÓN, E INSTALACIONES COMPLETAS, DE AGUA, LUZ Y ALCANTARILLADO.

ESTAS AULAS IRÍAN A SOLUCIONAR EL GRAVE PROBLEMA DE DEFICIENCIA DE AULAS E LOS BARIOS (SIC) CAMPOHERMOSO Y PRIMERO DE MAYO. EL LOTE DE TERRENO DEL MUNICIPIO SE DESTINARÁ A LA CONSTRUCCIÓN DEL COLEGIO COOPERATIVO DE BUCARAMANGA, DE BACHILLERATO COMPLETO, DE PROPIEDAD DE LA COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPOHERMOSO Y LA DE CANCHAS DEPORTIVAS DE FOOT BALL Y OTRAS PARA EL COLEGIO Y PARA EL BARRIO QUE CARECE DE ELLAS, LO CUAL SE REGLAMENTA POSTERIORMENTE EN COMÚN ACUERDO ENTRE LA ACCIÓN COMUNAL DE CAMPOHERMOSO Y LA COOPERATIVA EDUCACIONAL.

ART. 4° EL MUNICIPIO HARÁ ENTREGA INMEDIATA DEL LOTE PARA QUE LA COOPERATIVA INICIE LA CONSTRUCCIÓN DEL COLEGIO Y PUEDA ENTREGAR LAS AULAS OPORTUNAMENTE AL MUNICIPIO. ART.5° AUTORÍZASE AL SEÑOR ALCALDE MAYOR DE BUCARAMANGA, PARA REALIZAR LOS TRÁMITES CORRESPONDIENTES Y RECIBIR Y OTORGAR LAS ESCRITURAS DE AMBOS PREDIOS […]”. 53. La autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto, indicó que: “[…] Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 3.

Contenido del Acuerdo Municipal N° 18 de 1975 y características de los bienes permutados. Por medio de este acto administrativo cuya copia se encuentra visible a los folios 17 a 18 del expediente- El Concejo Municipal acordó: - Artículo 1°: Permutar “el lote de terreno de propiedad del Municipio, que actualmente ocupa el vivero Forestal de la CDMB y unas canchas deportivas del Barrio Campohermoso, por unas edificaciones que constituyen la sede del Colegio Cooperativo de Bucaramanga en el mismo Barrio”; - Artículo 2°: En este se precisa la ubicación de los lotes a permutar, indicándose que el lote a entregar por el Municipio de Bucaramanga hacía parte del lote total del Cementerio Moderno; - Artículo 3°: “El lote de terreno del Municipio, se destinará a la construcción del Colegio Cooperativo de Bucaramanga, de bachillerato completo, de propiedad de la Cooperativa Educacional de Campo Hermoso y de canchas deportivas de foot ball y otras para el Colegio y para el Barrio que carece de ellas, lo cual se reglamentará posteriormente en común acuerdo entre la Acción Comunal de Campo Hermoso y la Cooperativa Educacional”; - Artículo 4°: “El Municipio hará entrega inmediata del lote para que la Cooperativa inicie la Construcción del Colegio y pueda entregar las aulas oportunamente al municipio”. - Artículo 5°: Autorizase al señor Alcalde Mayor de Bucaramanga, para realizar los trámites correspondientes y recibiré (sic) y otorgar las escrituras de ambos predios […]”.

Condición de destinación específica sobre el bien inmueble dado en permuta por parte del municipio de Bucaramanga a COOMUNALCO LTDA. Con la Escritura Pública 0843 del 09.04.1976 ante Notario Primero del Circuito Notarial de Bucaramanga (Fls. 23 a 25 Vto., Cd. Ppal.), se protocolizó el contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Bucaramanga y COOMUNALCO, con el siguiente clausulado: “PRIMERO. Que en el carácter indicado y en cumplimiento del artículo primero del Acuerdo número 018, de fecha agosto catorce (14) de mil novecientos setenta y cinco (1975), expedido por el H. Concejo Municipal y, los segundos, como representantes legales de la Cooperativa…transfieren a título de permuta los derechos de dominio o propiedad y la posesión que tienen sobre los siguientes inmuebles; 1°) EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, entrega a la COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPO HERMOSO LIMITADA un (1) lote de terreno que hacía parte de uno de mayor extensión, destinado para el Cementerio Moderno… 2) La COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPO HERMOSO LIMITADA, entrega a su vez, al MUNCIPIO (sic) un (1) lote de terreno situado en la calle cuarenta y nueve (49) entre carrera novena a (9Aa) y décima (10ª)… SEGUNDO: La COOPERATIVA, se obliga para con el municipio 1º) A respetar el comodato existente entre el Municipio y la corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga pactado por un término de quince (15) años y en un área de SEIS MIL METROS ($6.000) donde la Corporación tiene parcialmente construcciones y servicios; 2º) A destinar el lote de terreno que recibe para la construcción del colegio Cooperativo de Bucaramanga de bachillerato completo y de las canchas deportivas de Foot ball y otras para la comunidad del barrio que carece de ellas… TERCERO. Las partes permutantes, estiman que los bienes inmuebles, tanto del Municipio como de la Cooperativa, tienen un valor igual y que para efectos fiscales será de MIL PESOS…[…]”.

(Resaltado por la Sala). 54. En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para justificar y motivar su decisión, si tuvo en cuenta el respectivo Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975. Además, debe hacerse énfasis, que el Tribunal Administrativo de Santander, fundamentándose en dicho Acuerdo, sostuvo que el bien entregado en permuta por parte del municipio de Bucaramanga no era de uso público, sino que por el contrario, era un bien de naturaleza fiscal, y en ese orden de ideas, el municipio podía perfectamente disponer de dicho bien.

La Autoridad judicial accionada, expresó que: “[…]Con la Escritura Pública 0843 del 09.04.1976 ante Notario Primero del Circuito Notarial de Bucaramanga (Fls. 23 a 25 Vto., Cd. Ppal.), se protocolizó el contrato de permuta celebrado entre el Municipio de Bucaramanga y COOMUNALCO, con el siguiente clausulado: “PRIMERO. Que en el carácter indicado y en cumplimiento del artículo primero del Acuerdo número 018, de fecha agosto catorce (14) de mil novecientos setenta y cinco (1975), expedido por el H. Concejo Municipal y, los segundos, como representantes legales de la Cooperativa…transfieren a título de permuta los derechos de dominio o propiedad y la posesión que tienen sobre los siguientes inmuebles; 1°) EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, entrega a la COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPO HERMOSO LIMITADA un (1) lote de terreno que hacía parte de uno de mayor extensión, destinado para el Cementerio Moderno… 2) La COOPERATIVA EDUCACIONAL DE CAMPO HERMOSO LIMITADA, entrega a su vez, al MUNCIPIO (sic) un (1) lote de terreno situado en la calle cuarenta y nueve (49) entre carrera novena a (9Aa) y décima (10ª)… SEGUNDO: La COOPERATIVA, se obliga para con el municipio 1º) A respetar el comodato existente entre el Municipio y la corporación de Defensa de la Meseta de Bucaramanga pactado por un término de quince (15) años y en un área de SEIS MIL METROS ($6.000) donde la Corporación tiene parcialmente construcciones y servicios; 2º) A destinar el lote de terreno que recibe para la construcción del colegio Cooperativo de Bucaramanga de bachillerato completo y de las canchas deportivas de Foot ball y otras para la comunidad del barrio que carece de ellas… TERCERO. Las partes permutantes, estiman que los bienes inmuebles, tanto del Municipio como de la Cooperativa, tienen un valor igual y que para efectos fiscales será de MIL PESOS…[…]”. 55.

La Sala con base en lo anteriormente expuesto, evidencia que la autoridad judicial accionada, luego de tener en cuenta el contenido y alcance del Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975, al revisar el contrato de permuta celebrado entre las partes, evidenció que es i) oneroso, ii) se transfieren recíprocamente, el derecho de dominio de dos bienes, pero sin embargo iii) se estableció una limitación al dominio sobre el bien que recibe el particular que interviene en ese contrato.

Concluyó manifestando que: “[…] Frente a la cláusula segunda del contrato de permuta formalizado en la Escritura Pública 0843 del 09.04.1976 – que es la que dentro del sistema de fuentes jurídicas limita la propiedad del bien recibido por COOMUNALCO, la Sala considera necesario recordar que en sentencia del 12 de febrero de 2014 el H. Consejo de Estado precisó que, según la doctrina, toda clausula contractual: “debe ser justa y razonable en consideración a las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, y contemplar especialmente las respectivas fuerzas negociadoras (Verhandlungsstarke) de cada una de las partes, adoptando como criterio para validar la cláusula impuesta, la medida del sacrificio requerido a la parte débil para obtener la contraprestación, esto es, que la condición general no contraste con los intereses contractuales equilibrados de los contratantes.” Y dijo frente a las cláusulas abusivas, y a cuenta de la posición dominante que goza el Estado, que se deben “establecer mecanismos eficientes, desde el ejercicio administrativo, legislativo y judicial, para contrarrestar los efectos que de las mismas emanan, con el fin de conservar la justa equivalencia del acuerdo negocial”; de allí que cuando una cláusula comporta un abuso del sinalagma que debe estar en todo vínculo negocial, se torna en ineficaz de pleno derecho.

Bajo estos parámetros jurisprudenciales, la Sala puede CONCLUIR que la cláusula segunda del contrato de permuta aquí analizado es abusiva, pues como ya se ha adelantado, rompe la equivalencia contractual que es de la esencia del contrato de permuta, pues establece una ventaja para el Municipio de Bucaramanga sin que COOMUNALCO obtenga un beneficio por ese rompimiento del equilibrio económico, en la medida en que el predio que recibe no tiene ninguna limitación, mientras que pretende afectar el ejercicio del derecho de dominio del que entrega.

La Sala resalta que bajo la Constitución de 1886 la posición dominante del Estado en el plano negocial era aún más fuerte que en la actualidad, de allí que en aras garantizar el equilibrio económico la Sala no puede darle eficacia a ella, y, por tanto, reconoce que COOMUNALCO puede ejercer de manera autónoma la propiedad del predio recibido […]”. 56.

En ese orden de ideas, para esta Sección la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que como se expuso, al resolver la controversia jurídica, si tuvo en cuenta el Acuerdo Municipal 018 de 14 de agosto de 1975. Conclusiones de la Sala 57. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 58.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de 2 de mayo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferido el 2 de mayo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 381 (vuelto) y 382 del expediente en préstamo. [2] Folio 383 (vuelto) del expediente solicitado en préstamo. [3] Ibídem. [4] Ibídem. [5] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [9]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [12] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [13] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 27 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. [14] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [15]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [16]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [17]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [18]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [19]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [20]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [21]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [22]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [23]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [24]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [26] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [27] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras