11001-03-15-000-2018-04485-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003. No se desconoció / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que la providencia motivo de tacha constitucional hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, concluyendo que para el caso del [actor] la norma aplicable era la Ley 91 de 1989 y por remisión expresa la Ley de 33 de 1985, pues no ostenta ningún régimen especial de pensiones ni cumple con los requisitos del régimen de transición establecidos en esta norma, a lo que agregó que fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Así mismo, respecto a la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año, indicó que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura.

Por lo anterior, resolvió el caso del accionante a la luz de lo dispuesto en la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones.

Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. En conclusión, en la sentencia del 8 de noviembre de 2018, están bien explicadas las razones por las que se estimó que no le eran aplicables los Decretos 1848 de 1968 y 1045 de 1978, ni que la liquidación de la del [actor] podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04485-01(AC) Actor: LUIS EDUARDO JARABA CABARCAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. No cumple requisitos de régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Aplicación de Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Confirma sentencia que negó las pretensiones de la acción de tutela SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante nació el 12 de febrero de 1956[1], se desempeñó como docente por más de 20 años desde el 24 de febrero de 1994, y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 24 de febrero de 2014[2]. Mediante Resolución Nº 0384 del 8 de julio de 2014[3], la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la obtención del estatus pensional, teniendo en cuenta el sueldo básico y la prima de vacaciones.

El actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con el fin de que le fueran incluidos el sueldo de vacaciones, la prima de antigüedad, la prima de navidad y la prima de servicios. Dicha petición fue negada por Oficio Nº 2016EE1938 de 3 de agosto de 2016, proferido por el secretario de Educación del municipio de Valledupar.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fomag, pretendiendo la nulidad del Oficio Nº 2016EE1938 de 3 de agosto de 2016 y, en consecuencia, la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo el sueldo de vacaciones, la prima de antigüedad, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de servicios.

Dicha pretensión fue sustentada en que al tratarse de un docente con más de 20 años de servicio y más de 55 años de edad y haber estado vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debió aplicársele la norma anterior a la Ley 33 de 1985, es decir, lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969[4], para efectos de determinar el monto de su mesada pensional, el cual establece una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicios.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar en sentencia de 4 de mayo de 2018[5], accedió a las pretensiones del demandante declarando la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reliquidara su mesada pensional dando aplicación a lo dispuesto en la Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985, “tomando como base el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al que adquirió el status de pensionado (…) teniendo en cuenta además de la asignación básica y la prima de vacaciones, lo factores salariales de prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios”[6].

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cesar, en fallo de 8 de noviembre de 2018, en el que resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada y negar las pretensiones de la demanda al encontrar que los factores solicitados correspondientes a sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima servicios no se encontraban enlistados en la Ley 33 de 1985, con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985.

A lo que agregó, respecto de la prima de antigüedad, que aun cuando se encontraba enlistado no se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2. Fundamentos de la acción El actor estima que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al proferir la decisión de 8 de noviembre de 2018, en la que revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar, que había accedido a sus pretensiones de reliquidación pensional.

Lo anterior, al considerar que incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, por las siguientes razones: “a) Le aplicó al actor un Régimen Jurídico diferente al que regula la Pensión de Jubilación de los DOCENTES vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es el contenido en la Ley 33 de 1985, cuando en su lugar debió aplicar los artículos 73 del Decreto 1848 de 1969 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, tal y como es reseñado en la Sentencia del 13 de Noviembre de 2014 (Rad. 15001-23-33-000-2012-00170-01 (3008-13), emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los siguientes términos: ‘En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es, para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, esto es para los docentes que venían vinculados antes de la vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978’. b) Aplicó de manera incorrecta el precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación radicada 52001-23-33-000-2012-00143-01 C.P CESAR PALOMINO CORTES del 28 de Agosto de 2018, en el sentido de que la mencionada providencia aplicable a los empleados públicos de nivel nacional, y en el caso específico del actor, por pertenecer a una categoría especial de servidor público, esto es DOCENTE, la misma no era aplicable para la Resolución de su caso estudió lo relacionado con la Reliquidación. c) Le impone al trabajador una sanción bajo el entendido de que el empleador no realizó aportes sobre la totalidad de los factores salariales por él devengados carga que no se le podría achacar a mi representado por cuanto el FOMAG, en su condición inicial de EMPLEADOR, no puede sacar provecho de su negligencia al no realizar los aportes correspondientes a su cargo, y mal podría, al finalizar en su condición de FONDO DE PENSIONES, salir exonerado por su propia negligencia”[7].

Finalmente, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3. Pretensiones El demandante formuló el siguiente: “REVOCAR la Sentencia del 8 de Noviembre de 2018, notificada electrónicamente el día 13 de Noviembre de 2018, emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR en cuanto a la REVOCATORIA de la RELIQUIDACIÓN PENSIONAL ordenada en primera instancia, para que en su lugar se ordene a la Corporación”[8]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente original del trámite ordinario radicado bajo el Nº 20001334000820160060101, demandante: Luis Eduardo Jaraba Cabarcas, demandado: La Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fomag. 5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Cesar En memorial allegado el 18 de diciembre de 2018, la presidenta de dicha corporación judicial pidió que se negaran las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo constitucional, teniendo en cuenta que de conformidad con la Ley 115 de 1994, el régimen jurídico aplicable al actor es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a la Ley 33 de 1985, pues prestó sus servicios como docente nacional con anterioridad la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Aseguró que en la providencia demandada se indicó que el Sistema General de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

Respecto al régimen de transición advirtió que “el parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anterior, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley mencionada.

Afirmó que el Tribunal consideró que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que ello obedece a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por lo que se hizo alusión a que la sentencia de unificación 230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional no es vinculante para el caso. Por lo anterior, advirtió que en el caso del señor Luis Eduardo Jaraba Cabarcas se debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, siempre y cuando estos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese realizado aportes, por lo que no le asiste derecho a que se le reliquide la pensión pues los factores que solicitó incluir no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985.

Por último, aseveró que no se incurrió en arbitrariedad alguna al proferir la decisión demandada, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas por el actor. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En memorial enviado a través de correo electrónico de 18 de diciembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó desvincular a la cartera ministerial del trámite tutelar, al no tener competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción. 5.3.

Respuesta de la Fiduprevisora S.A. Mediante escrito allegado por correo electrónico el 19 de diciembre de 2018, la directora de gestión judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que no se vulneró derecho fundamental alguno; así mismo, pidió que se desvincule del trámite constitucional al configurarse la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.4.

Respuesta del municipio de Valledupar En memorial enviado por correo electrónico de 18 de diciembre de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas por el accionante y se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no fue sujeto procesal en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que desde ese entonces fue desvinculado del proceso. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 31 de enero de 2019, sostuvo que contrario a lo indicado por el accionante, la norma aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985, y no el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, por remisión del numeral 1 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ya que esta última disposición normativa se refiere a la aplicación de Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, pero únicamente para prestaciones económicas y sociales y no para las pensiones, pues es el numeral 2 del citado artículo el que trata de manera específica lo relacionado estas, “de manera que al existir regulación específica en materia pensional, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es a este numeral al que se debía atender y no al numeral 1º, como lo pretende hacer valer el accionante”[10].

Por lo anterior, resolvió negar las pretensiones del actor “al no encontrar configurado el defecto sustantivo en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social”[11]. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados, bajo el argumento de que la decisión demandada no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 17, 18 y 22 a 24 de la Ley 100 de 1993, los cuales asignan en cabeza del empleador la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario para el trabajador, siendo obligación de los fondos de pensiones adelantar las acción de cobro cuando exista mora en los pagos de dichos aportes, por lo que dicha obligación no puede ser trasladada al empleado.

Advirtió que en el folio 20 del expediente original se observa que el Fomag expidió certificación de salarios Nº 2043, en la que se constata que el actor devengó los factores salariales correspondientes a la asignación básica, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, por lo que se imponía realizar los aportes respecto de los mismos.

Por lo anterior, indicó que resulta injusta la decisión de negar la reliquidación porque debió tenerse en cuenta todos los factores salariales, en particular la prima de antigüedad. En este sentido, aseguró que dicha certificación salarial no fue tachada de falsedad, ni se presentó ningún reproche frente a la misma, por lo que debe tenerse en cuenta para resolver el caso concreto a la luz de las reglas de la sana crítica.

Así mismo, refirió que la entidad administradora de pensiones tiene el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que soportar las cotizaciones, para lo cual citó las sentencias T-079 de 2016 y T-315 de 2018 emanadas por la Corte Constitucional y las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia “SL763-2014, Radicación Nº 46079 del 30 de abril de 2013, radicado Nº 44190 y 42086 de 4 de julio y del 23 de octubre de 2012, respectivamente, Radicado Nº 34270 del 22 de julio de 2008;

Radicado Nº 41023, Acta Nº 18 del 14 de junio de 2011, M.P. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ; Radicado Nº 35777 del 19 de mayo de 2009 y Radicado Nº 44705, Acta Nº 05 del 25 de febrero de 2015”[12]. Por último, aseveró que “es dable censurarle al fallo atacado, que no reconozca la doble titularidad que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representa frente al personal docente, esto es, en calidad de PAGADOR y en calidad de ADMINISTRADORA DE PENSIONES, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1983, especialmente en sus artículos 3 y 9, en concordancia con los dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el entendido de que dicho fondo es responsable, no sólo del pago, sino de practicar los descuentos y retenciones establecidos en la Ley (…) por tanto, cualquier omisión en materia de aportes pensionales, el único y exclusivamente responsable, es el mencionado fondo, puesto que el docente es un sujeto pasivo en dichas obligaciones[13].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar pues la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar negó la reliquidación de la mesada pensional bajo el argumento de que no se efectuaron las cotizaciones al sistema de seguridad social sobre el factor salarial correspondiente a la prima de antigüedad, sin tener en cuenta que la responsabilidad de efectuar los aportes está en cabeza del Fomag y no de los docentes. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[14] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[15], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[16], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[18]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[19];

(ii) Defecto procedimental absoluto[20]; (iii) Defecto fáctico[21]; (iv) Defecto material o sustantivo[22]; (v) Error inducido[23]; (vi) Decisión sin motivación[24]; (vii) Desconocimiento del precedente[25] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[26] y de la Corte Constitucional[27]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[28] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[29]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Luis Eduardo Figuera Blanco i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 24 de febrero de 2014 y iii) mediante Resolución Nº 0384 de 8 de julio de 2014, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada teniendo en cuenta únicamente el sueldo básico y la prima de vacaciones. 4.3.

El accionante elevó solicitud de amparo con la finalidad de que se dejara sin efectos la referida decisión pues considera que se le aplicó un régimen distinto al que regula la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, ya que las normas que le resultan vinculantes son los artículos 73 del Decreto 1848 de 1968 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Sostuvo que se aplicó incorrectamente el precedente de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado proferido el 28 de agosto de 2018 y que se le impuso una sanción al trabajador por no haber efectuado los aportes sobre la totalidad de los factores salariales, cuando en realidad es obligación del empleador, en este caso del Fomag.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones de la acción de tutela al encontrar que la providencia no incurrió en ningún defecto, por lo que el actor interpuso escrito de impugnación en el que indicó que la obligación de efectuar las cotizaciones al sistema pensional está en cabeza del empleador y no del trabajador docente, de modo que no podía negarse la inclusión de un factor salarial por el sólo hecho no haber cotizado sobre él. Sobre el particular, se advierte que dicho planteamiento no fue objeto de debate durante el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la decisión que hoy se controvierte, de modo que no es posible emitir un pronunciamiento al respecto por cuanto no fue un elemento que debiera ser tenido en cuenta por el juez natural al momento de resolver el caso. 4.4.

En cualquier caso, la Sala observa que, contrario a lo afirmado por el accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, en tanto resolvió que el régimen aplicable al actor era el establecido en la Ley 91 de 1989 y analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyendo que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados correspondientes a sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima servicios no se encontraban enlistados en la Ley 33 de 1985, con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985.

A lo que agregó, respecto de la prima de antigüedad, que aun cuando se encontraba enlistado no se realizaron las respectivas cotizaciones. 4.4.1. En efecto, se vislumbra que el señor Luis Eduardo Jaraba Cabarcas inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su mesada pensional, aplicando lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues consideraba que debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo ordenaban las referidas normas. 4.4.2.

Frente a dicha inconformidad, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió que la norma aplicable a efectos de determinar la mesada pensional del actor era la Ley 33 de 1985 y no los referidos decretos, pues el señor Luis Eduardo Jaraba Cabarcas, no cumple con la exigencia del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ya que no goza de un régimen especial, ni tampoco reúne los requisitos del régimen de transición señalados en el parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que no tenía 15 años de servicio continuos o discontinuos al 13 de febrero de 1985.

Dicha decisión se sustentó de la siguiente forma: “(…) los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. (…) Está probado en autos que el actor en su calidad de docente nacional prestó sus servicios en el ramo de la educación, con anterioridad al año de 2003, por ende se aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuen vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1989.

En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es régimen legal general. (…) El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: (…) El inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…) en materia de pasión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Bajo estos presupuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues el demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.

Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley mencionada.

Sin embargo, el accionante tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, no cumplía con el tiempo de servicio requerido, pues su vinculación inició el 24 de febrero de 1994”[30]. Por otro lado, respecto a las pretensiones relacionadas con la inclusión de todos factores salariales devengados durante el último año de servicios, la providencia demandada estimó lo siguiente: “Así las cosas, teniendo en cuenta que al accionante, por remisión de la Ley 91 de 1989, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, aquel contaba con la expectativa legítima de pensionarse, según lo dispuesto en dicha norma, y las que la modificaron o adicionaron, expectativa que, una vez cumplidos los requisitos exigidos para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la Constitución Política y la ley.

En este sentido, en el caso concreto, al señor LUÍS EDUARDO JARABA CABARCAS, se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por éste en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual será acogida por este Tribunal, en el asunto bajo estudio, tal y como se dijo en párrafos anteriores.

Ahora, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, la cual se le aplica al demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, por lo tanto, es sobre dicha base sobre la cual debe fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada. En ese orden de ideas, la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, en nombre y representación de la Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación al señor LUIS EDUARDO JARABA CABARCAS, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior que adquirió el estatus pensional, y como factores incluyó el sueldo básico y la prima de vacaciones.

Ahora, está acreditado que en el año anterior a la adquisición del status pensional (2013-2014), el demandante devengó otros factores salariales distintos a los tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, como son pago sueldo de vacaciones, prima de antigüedad, prima de navidad y prima de servicios, pero respecto del pago sueldo de vacaciones, de la prima de navidad y prima servicios no podían ser incluidos en la base de liquidación prestacional del actor, como quiera que estos factores no se encuentran enlistados en la ley.

Y en cuanto a la prima de antigüedad, debemos indicar que aunque la misma se encuentra enlistada como factor que conforma la base de liquidación pensional en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, no se demostró procesalmente que sobre ella se hubiesen efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, pues sólo está acreditado que fue devengada por el actor en el año anterior a la adquisición del status pensional (folio 8).

En consecuencia, atendiendo el precedente jurisprudencial de unificación reciente de la Sala Plena del Consejo de Estado, al demandante no le asiste el derecho de que la Secretaria de Educación del Municipio de Valledupar, en nombre y representación de la Nación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquide su pensión mensual vitalicia de jubilación como docente teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior de adquirir el status pensional, por lo tanto, a juicio de la Sala la pensión se encuentra debidamente liquidada.

Así las cosas, al analizar el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación al actor, encuentra la Sala, que éste está en consonancia con la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado, encontrándose así ajustado a derecho, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar probadas las excepciones de "inexistencia de obligación" y "cobro de lo no debido", propuestas por la entidad demandada, y en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

Finalmente, en cuanto a las costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.

En el presente caso, no habrá condena en costas en esta instancia porque no se causaron, y además porque tampoco se observa una conducta temeraria de la parte demandante”[31]. 4.4.3. De acuerdo con lo anterior, la Sala evidencia que la providencia motivo de tacha constitucional hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, concluyendo que para el caso del señor Luis Eduardo Jarab Cabarcas la norma aplicable era la Ley 91 de 1989 y por remisión expresa la Ley de 33 de 1985, pues no ostenta ningún régimen especial de pensiones ni cumple con los requisitos del régimen de transición establecidos en esta norma, a lo que agregó que fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.5. En conclusión, en la sentencia del 8 de noviembre de 2018, están bien explicadas las razones por las que se estimó que no le eran aplicables los Decretos 1848 de 1968 y 1045 de 1978, ni que la liquidación de la del señor Luis Eduardo Jaraba Cabarcas podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada emitida el 31 de enero de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 6 del expediente ordinario en calidad de préstamo que contiene el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 20001334000820160060101. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] “ARTICULO

73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. [5] Folios 125 a 132 Ibídem. [6] Folio 132 ibíd. [7] Folio 2 del cuaderno de tutela. [8] Folio 1 ibíd. [9] Folio 75 del expediente ordinario en calidad de préstamo que contiene el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 20001334000820160060101. [10] Folio 94 (reverso) ibíd. [11] Folio 98 (reverso) ibíd. [12] Folio 106 ibíd. [13] Ibíd. [14] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [15] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [16] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [17] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [19] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [20] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [21] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [22] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [23] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [24] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [25] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [26] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [27] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [28] La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 13 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 3 de diciembre del mismo año. Es decir, 19 días después, contados desde el día hábil siguiente de la notificación de la providencia. [29] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [30] Folios 39 y 40 del cuaderno de tutela. [31] Folios 185, 189 y 190 del cuaderno principal del expediente en calidad de préstamo que contiene el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 2001334000820160060101.