08001-23-33-000-2019-00172-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO – Auto que se abstiene de imponer sanción y archiva el expediente / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria bajo los principios de autonomía funcional y sana crítica / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Control de actividades que trascienden a lo público [L]a Sala considera que la providencia de 16 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de abstenerse de sancionar a las entidades demandadas estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al incidente de desacato, lo que le permitió concluir que la Alcaldía Municipal de Malambo y la Inspección Sexta de Policía de Malambo, dieron cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de 17 de julio de 2018 proferido por el mismo Juzgado, toda vez que a través de las inspecciones realizadas al establecimiento Estadero y Billares Anthony, se verificó que contaba con la documentación en regla y que los niveles de ruido eran propios de la actividad, sin afectar la convivencia y el orden público.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que el Juez Segundo Administrativo de Barranquilla al abstenerse de sancionar a las entidades incidentadas, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al incidente de desacato, que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fuere contraria a Derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 84 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 85 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 86 - PARÁGRAFOS 1 Y 2 / LEY 1801 DE 2016 – ARTÍCULO 92 – NUMERAL 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00172-01(AC) Actor: YAMILE CASTAÑEDA FUENTES Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE BARRANQUILLA ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo del 04 de abril de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual negó el amparo de tutela solicitado por la señora Yamile Castañeda Fuentes.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Yamile Castañeda Fuentes, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, al debido proceso y el principio de legalidad, que estimó lesionados por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, al expedir la providencia de 16 de enero de 2019, donde se abstuvo de sancionar al representante legal de la Alcaldía de Malambo e Inspección Sexta de Policía de la Urbanización El Concorde de Malambo y dar por terminado el incidente de desacato, dentro del proceso de acción de cumplimiento promovido por la accionante.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) De acuerdo con lo anteriormente descrito y al resultado de la Tutela Excepcional presentada por la suscrita, con el debido respeto solicito al señor Juez Excepcional, se ordene al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barranquilla. Primero: Que el Dr. EUGENIO RAFAEL FONSCA OVALLE, Juez Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, o quien haga sus veces, derogue el fallo en el cual se abstiene de sancionar a la Alcaldía Municipal de Malambo e Inspección Sexta de Policía del Concorde de Malambo Atlántico o quien haga sus veces dentro del trámite del Incidente de Desacato presentado por la suscrita YAMILE CASTAÑEDA FUENTES.

(Sic) Fallo emitido con fecha de 16 de enero de 2019. Segundo: Que el señor Juez Segundo Administrativo Oral de Barranquilla, Ordene y verifique que la Alcaldía Municipal de Malambo y la Inspección Sexta de Policía del Concorde de Malambo Atlántico le den cumplimiento en forma legal, sin dilaciones, al fallo de la Acción de Cumplimiento emitida con fecha de 17 de julio de 2018.

Fallo que contiene la orden de darle cumplimiento a lo normado en los artículos 84, 85, 86 par 1 y 2 artículo 92 numeral 12 de la ley 1801 de 2016. Ley que se encuentra actualmente en vigencia. Tercero: Se proceda a sancionar de acuerdo a lo que amerita la falta cometida por la Inspección Sexta de Policía del Concorde de Malambo Atlántico al no dar cumplimiento al fallo emitido con fecha 17 de julio de 2018 y confundir a la autoridad respectiva aportando pruebas inútiles, impertinentes que favorecieron su actuar ilegal.

(…)” 2. Los hechos y las consideraciones del accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Señaló que interpuso acción de cumplimiento en contra de la Inspección Sexta de Policía de la Urbanización el Concorde de Malambo - Atlántico, a efectos de que la titular de dicha entidad proceda a verificar la actividad comercial del establecimiento Estadero y Billares Anthony atendiendo el contenido de los artículos 84, 85, 86 parágrafos 1 y 2 y el numeral 12 del artículo 92 del Código Nacional de Policía y Convivencia, que regulan lo atinente al control de actividades comerciales que trascienden a lo público.

Expresó que el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla mediante auto de 18 de junio de 2018, admitió la acción y ordenó vincular a la Alcaldía Municipal de Malambo y al establecimiento comercial Estadero y Billares Anthony. Indicó que el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, mediante fallo de 17 de julio de 2018 ordenó a las entidades accionadas dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 parágrafos 1 y 2 y el numeral 12 del artículo 92 de la Ley 1801 de 2016, en un término de (10) diez días contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia. Relató que la Alcaldía Municipal de Malambo - Atlántico y la Inspectora Sexta de Policía del Concorde de Malambo, incumplieron con la orden del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, por lo que inició incidente de desacato.

Expuso que pese a que el Juzgado Segundo Administrativo del Atlántico notificó a las entidades y envió requerimiento con el fin de que probaran el cumplimiento del fallo de 17 de julio de 2018, no hubo respuesta por parte de estas. Agregó que como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Accionado dio apertura al incidente de desacato el 20 de septiembre de 2018 y requirió nuevamente a las entidades obteniendo respuesta por parte del jefe de la oficina de asesoría jurídica de la Alcaldía Municipal de Malambo quien manifestó que el asunto era responsabilidad de la Inspección Sexta de Policía. Mencionó que la Inspectora Sexta de Policía a través de oficio de fecha 27 de septiembre de 2018 presentó informe de inspección ocular, el cual no cumple con lo ordenado por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, porque en el escrito se limitó a indicar qué actividades se están realizando en el establecimiento al momento de la inspección, sin verificar los documentos a los que hace referencia los artículos aludidos en el fallo de 17 de julio de 2018, por lo que la autoridad saboteó la actuación al presentar escritos deficientes y anexar un exceso de copias innecesarias saturando el cuaderno del incidente.

Explicó que pese a lo anterior el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla en providencia de 16 de enero de 2019 se abstuvo de sancionar a las entidades accionadas y en consecuencia dio por terminado el trámite incidental de desacato. Manifestó que la sentencia de 16 de enero de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla incurrió en un defecto fáctico, por cuanto las pruebas aportadas por la entidad accionada no demuestran el cumplimiento de lo ordenado por el a quo en el fallo de 17 de julio de 2018.

Alegó que el Juez tomó como ciertas las pruebas aportadas por la Inspectora Sexta de Policía concediéndole credibilidad a lo relatado en sus informes, en los que no se relacionó ninguno de los artículos de la Ley 1801 de 2016 objeto de la acción de cumplimiento. 3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto de 20 de marzo de 2019[2] admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla[3] y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, el Municipio de Malambo - Atlántico, la Inspección Sexta de Policía de la Urbanización Concorde del Municipio de Malambo, al establecimiento de comercio Estadero y Billares Anthony, la señora Yamile Castañeda Fuentes y al señor Procurador 118 Judicial I delegado.[4] 4.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, en escrito visible a folios 178 – 180 solicitó que se niegue el amparo de tutela, porque en el trámite y decisión del incidente de desacato no se vulneró derecho fundamental alguno de la accionante. Agregó que la decisión se sustentó de manera adecuada en los hechos y las pruebas aportadas al proceso, que permitieron concluir que la autoridad accionada cumplió el fallo de 17 de julio de 2018, cuyos argumentos se encuentran explícitos en la parte motiva de la providencia. 4.2 La Inspectora Sexta de Policía de Malambo – Atlántico[5], informó que corresponde a los Concejos Distritales o Municipales a iniciativa de la Alcaldía establecer el perímetro para el ejercicio de las actividades mencionadas en el artículo 84 de la Ley 1801 de 2016, por lo que en el caso en cuestión, argumentó que solo le correspondía ejercer vigilancia y control respecto a los decibeles de la música o ruido que perturben la tranquilidad, por lo que el curso de las actuaciones es realizar visitas continuas a aquellos establecimientos que ejercen una actividad económica que por su naturaleza sea indispensable el uso de música y lo pertinente en estas situaciones es proceder a imponer comparendos.

Explicó que respecto al artículo 85 de la Ley 1801 de 2016, en el inciso 2° ibídem se estableció que le corresponde a la administración municipal verificar que las actividades económicas estén autorizadas por las reglamentaciones de las normas del uso del suelo, teniendo entonces que no le compete a los inspectores de policía definir el uso del suelo.

Con respecto al artículo 86 de la referida norma, indicó que en el parágrafo 1° se le autoriza a los alcaldes distritales o municipales establecer horarios de funcionamiento de los establecimientos en mención y a su vez determinar la medida correctiva si incurren en infracción. Agregó que el parágrafo segundo de este artículo faculta a las autoridades de policía y comandantes de estación para ingresar a los establecimientos, con el fin de verificar el cumplimiento de los horarios dispuestos por los alcaldes e imponer la medida correctiva que corresponda según el caso.

Adujo que según el numeral 12 del artículo 92 del Código Nacional de Policía, las secretarías de gobierno y planeación son las entidades encargadas de que se cumplan las disposiciones de ubicación, destinación o finalidad para que fue construida la edificación y que dicha información debe ser suministrada a los inspectores de policía para que hagan cumplir dichas disposiciones.

Concluyó asegurando que los establecimientos de comercio “Billares Anthony” y “Estadero donde Elmer” contaban con la documentación requerida en regla, y que de ser necesario, por parte de esta autoridad se impondrán las medidas correctivas pertinentes, pero que en el caso en cuestión no procede. Adicionalmente a todo lo anterior anexó las actas de visita realizadas a los establecimientos y copia de la documentación requerida. 4.3 El Municipio de Malambo – Atlántico y el establecimiento Estadero y Billares Anthony no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones expuestos en la demanda de tutela. 4.5 La señora Yamile Castañeda Fuentes mediante escrito visible a folios 217 y 218 ratificó su intención de que el establecimiento Estadero y Billar Anthony sea cerrado de manera definitiva y solicitó que no se tengan en cuenta los documentos aportados por la Inspectora Sexta de Policía pues no satisfacen el deber cumplido. 5.

La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 4 de abril de 2019[6], denegó el amparo de tutela solicitado por la señora Yamile Castañeda Fuentes argumentando lo siguiente: Indicó que la Corte Constitucional[7] ha determinado que el defecto fáctico se produce cuando el juez valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa la prueba, ignora u omite, o sin justificación da por no probado el hecho o circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Agregó que, dicha Corporación también ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas (sic) al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

(…)” Expresó que en el presente caso, las pruebas con las que el Juez Segundo Administrativo de Barranquilla sustentó la decisión objeto de la presente acción de tutela, contienen escrito de la inspección ocular realizada por la Inspectora Sexta de Policía de Malambo - Atlántico, mediante el cual se colige que la autoridad dio cumplimiento a lo ordenado por el a quo en fallo de 17 de julio de 2018 de conformidad a lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 parágrafos 1 y 2, numeral 12 del artículo 92 del Código Nacional de Policía y Convivencia. Sostuvo que pese a que en dichas actas de inspección ocular no se hizo referencia a los artículos citados, no quiere decir que la Inspectora de Policía no verificó que los comportamientos de las personas que concurren al establecimiento, no afectan la tranquilidad de los vecinos, por el contrario se certificó que el Estadero y Billares donde Anthony, cuenta con toda la documentación pertinente para el desarrollo de su actividad comercial y está avalado por la Administración Municipal, lo que se refleja en la autorización expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Malambo.

Explicó que la orden del Juez Segundo Administrativo de Barranquilla no consistía en que las autoridades municipales debían cerrar de manera definitiva el establecimiento por uso indebido de suelo, por lo que las pruebas valoradas dentro del proceso, demuestran el cumplimiento efectivo por lo ordenado por el Juez en fallo de 17 de julio de 2018, perpetrando las pretensiones de la accionante y se justifica el archivo del incidente de desacato.

Señaló que, a través de la acción de tutela no se puede evaluar la valoración probatoria efectuada por los jueces dentro del proceso ordinario, porque dicho ejercicio se protege gracias a los principios de autonomía e independencia propios de la actividad judicial. Concluyó que las pruebas estudiadas fueron legalmente allegadas al proceso y que la decisión del juez no fue arbitraria, toda vez que sustentó en normas aplicables y en la jurisprudencia pertinente, por lo que si bien la accionante no encuentra afinidad en las razones del juez para determinar el valor de la prueba documental referida, tampoco la hay en acudir a la tutela en estos casos, pues solo procede cuando ésta se hace manifiestamente irrazonable. 6.

La impugnación La señora Yamile Castañeda Fuentes impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones[8]: Expresó que la decisión contenida en el fallo de 4 de abril de 2019 no se ajusta a los hechos en que se fundó el incidente de desacato y afirmó que el Juez sustentó con base en consideraciones erróneas e inexactas.

Argumentó que no puede reconocerse como pruebas las aportadas por la Inspectora Sexta de Policía de Malambo, porque en el escrito de inspección ocular la mencionada autoridad peyorativamente indicó que encontró en el lugar personas bebiendo alcohol y que no orinaban en espacio público, por lo que considera insuficiente dicho argumento para tomar como cumplida a cabalidad la orden en primera instancia del Juez Segundo Administrativo de Barranquilla.

Indicó que según el Código Nacional de Policía y Convivencia vigente, no podrán desarrollarse actividades económicas relacionadas con el ejercicio de la prostitución, juegos de suerte y azar, entre otras, en zonas donde haya instituciones educativas, centros de salud y hospitales, y aseguró que en el sector vecino se encuentran dos instituciones educativas incurriendo en el incumplimiento de dicha prohibición. Adujo que la Inspectora Sexta de Policía con fundamento en lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1801 de 2016, pretende desconocer su responsabilidad de verificar que los establecimientos de actividades económicas acaten la reglamentación pertinente al uso del suelo y supedita dicha tarea a la administración municipal, lo cual invalidó porque tal autoridad hace parte del municipio y por tanto se encuentra revestida de facultades para ejercer ese control.

Agregó que el parágrafo segundo del artículo 86 de la referida norma, faculta a las autoridades de policía para ingresar a los establecimientos que ofrezcan actividades de recreación y expendio o consumo de licor, con el fin de verificar el cumplimiento de horarios dispuestos por los alcaldes municipales o distritales para imponer las medidas correctivas que correspondan en caso de incumplimiento, por lo que la Inspectora no puede evadir tal responsabilidad.

Concluyó que el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un defecto fáctico al limitarse a valorar como prueba el informe de la inspección ocular realizada por la Inspectora Sexta de Policía de Malambo, el cual no acata la orden impuesta por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2.

Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Yamile Castañeda Fuentes, o si como lo alega la accionante, el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla al proferir el auto de 16 de enero de 2019, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico al abstenerse de sancionar a la entidad demandada de la acción de cumplimiento, con base en el informe allegado por la Inspectora Sexta de Policía dentro del incidente de desacato. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[12].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[13]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[14], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [15].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [16]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, al debido proceso y al principio de legalidad, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las etapas pertinentes dentro de la acción de cumplimiento instaurado por la señora Yamile Castañeda Fuentes contra la Inspección Sexta de Policía de Malambo y la Alcaldía Municipal de Malambo - Atlántico y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[17].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 16 de enero de 2019 se notificó a las partes por correo electrónico el 17 de enero de 2019[18] y la demanda de tutela se presentó el 18 de marzo de 2019 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de incidente de desacato. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Yamile Castañeda Fuentes, plantea la vulneración de los derechos a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, al debido proceso y al principio de legalidad, porque considera que el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, al expedir la providencia de 16 de enero de 2019 incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al tomar como prueba el informe realizado por la Inspectora Sexta de Policía de Malambo, para verificar el cumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 17 de julio de 2018 y abstenerse de sancionar a la respectiva autoridad administrativa y archivar el expediente por cumplimiento.

Explicó que dicho informe es insuficiente para demostrar el cumplimiento del fallo de 17 de julio de 2018, como quiera que no garantiza los derechos colectivos de los habitantes del sector El Concorde, Malambo. Con el fin de analizar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla en la providencia de 16 de enero de 2019, en el cual consideró lo siguiente (Fol. 158 – 162): “(…) En una línea de entendimiento respecto a la solución del problema jurídico planteado, se circunscribe en indagar y precisar cuál fue la orden del Juez Constitucional y qué pasó con dicha orden; se cumplió? O por el contrario se desacató?; ello solo es posible saberlo cotejando la orden judicial con el proceder o conducta de las autoridades accionadas.

Entonces, como una ecuación inquebrantable, hay cumplimiento cuando hay conformidad respecto a la orden judicial, y se evidencia incumplimiento cuando hay disparidad frente a la orden judicial. En consecuencia, resulta obligado examinar las premisas fácticas probatorias para determinar con exactitud si se cumplió o no la orden judicial.

Pues bien, prima facie se observa que la conducta de las autoridades accionadas, es decir, las destinatarias de la orden judicial guardan correspondencia como quiera que mediante los oficios que a continuación se relacionan e insertan al texto de esta decisión, al despacho se le comunicó al accionante lo siguiente: (i) Oficio fechado 20 de septiembre de 2018 con el cual el Alcalde Municipal de Malambo, requiere a la Inspectora Sexta de Policía de Malambo, a fin de que le dé cumplimiento a la orden impartida por este despacho judicial.

(ii) Oficio de fecha 27 de septiembre de 2018 suscrito por la Inspectora Sexta de Policía de Malambo con el cual la citada funcionaria comunica a este juzgado que su despacho ha venido dando cumplimiento al fallo de primera instancia proferido el 17 de julio de 2018. Continúa expresando que las acciones adelantadas han consistido en visitas oculares al establecimiento Estanco y Billares Anthony ubicado en la calle 13 con carrera 27 No. 27 – 06 urbanización El Concorde.

La Inspectora Sexta de Policía de la Urbanización El Concorde de malambo anexa copia de las inspecciones oculares practicadas el 26 de julio de 2018, 11 de agosto de 2018 y 10 de agosto de 2018. De la lectura de las piezas procesales antes referenciadas, las cuales fueron aportadas por las autoridades accionadas – incidentadas, se puede colegir que la Alcaldía Municipal de Malambo y la Inspectora Sexta de Policía de Malambo han dado cumplimiento a lo dispuesto en esta pretura en el ordinal segundo del fallo proferido el 17 de julio de 2018 en el cual se indicó: “En consecuencia ORDENESE a la ALCADÍA MUNICIPAL DE MALAMBO, que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, se sirva a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 84, 85, 86 parágrafos 1 y 2, y artículo 92, numeral 12 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia) y ejerzan el control que dichas normas legales le imponen a las autoridades de policía municipales, respecto al Establecimiento de Comercio “ESTADERO Y BILLARES ANTHONY” ubicado en el Concorde Malambo Atlántico, al cual hace referencia en la presente acción de cumplimiento epigrafiada.

En el fallo de la acción de cumplimiento fechado el 17 de julio de 2018 al analizar el contenido de las normas legales cuyo incumplimiento originó el trámite de la acción constitucional epigrafiada el Juzgado indicó: De la literalidad de las normas legales que dice incumplidas por la autoridad accionada, se desprende que las autoridades de Policía están facultadas entre otras, para: i) Ingresar a los establecimientos públicos mencionados en el artículo 86 de la ley 1801 de 2016, con el objeto de verificar el cumplimiento de los horarios impuestos y adoptar las medidas correctivas que correspondan, ii) Verificar los requisitos para cumplir actividades económicas a los que se refiere el artículo 87, en cualquier momento; pero de las normas que se dice incumplidas, no imponen a la autoridad de Policía la obligación directa de cerrar el establecimiento de comercio, en este caso el denominado “Estanco y Estadero Donde Elmer”, ubicado en la calle 13C N°27-06, de la Urbanización El Concorde de Malambo; pues, lo que señala la norma contenida en el artículo 86, parágrafo 2 de la Ley 1801 de 2016, es la de adoptar las medidas correctivas que correspondan.

Es la norma legal de una textura abierta, por lo tanto la autoridad de Policía deberá de manera razonable, proporcional, adecuada y útil, conforme los hechos en los cuales se encuentre y de conformidad al ordenamiento jurídico ejercer el control y adoptar la medida respectiva. (negrita y subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, y como quiera que con las respuestas dadas por las entidades acusadas se observa que el comportamiento funcional de las mismas se ajusta a lo ordenado por el despacho en el fallo de la acción de cumplimiento referenciada, la situación que dio origen a dicho trámite constitucional y que condujo a la decisión judicial cuya observancia depreca la accionante, señora YAMILE CASTAÑEDA FUENTES, no hay duda alguna que las accionadas atacaron la decisión del Juez Constitucional, lo que largamente impone al Juez el deber de declarar que las autoridades mencionadas no están en desacato y de abstenerse de imponer sanción de alguna naturaleza, en tanto que no se colman los presupuestos legales y jurisprudenciales para ello.

En el asunto incidental epigrafiado el Despacho advierte que en desarrollo del artículo 87 de la Constitución Política, el artículo 21 de la Ley 393 de 1997, establece que la sentencia de cumplimiento debe contener, entre otras, la determinación de la obligación incumplida y la orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido, con el fin de hacer efectiva la acción de cumplimiento.

En ese entendido el Despacho ha cotejado la orden impartida por el Juez en el fallo de cumplimiento con la conducta de las autoridades accionadas, encontrando que la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MALAMBO y la INSPECCION SEXTA DE POLICIA de la URBANIZACION EL CONCORDE DE MALAMBO ajustaron su comportamiento funcional a lo ordenado por este Juzgado en sentencia de 17 de julio de 2018.

De lo precedentemente expuesto se evidencia que efectivamente se cumplió la orden impartida por este Despacho en la acción de cumplimiento promovida por la señora YAMILE CASTAÑEDA FUENTES, razón suficiente para que este Despacho dé por terminado el trámite de incidente de desacato en atención a que se cumplió con la orden judicial impartida por este Juzgado y en consecuencia, abstenerse de imponer sanción alguna por cuanto el objeto del incidente de desacato es precisamente sancionar a la autoridad renuente, situación que no se colma en el presente, de suerte que se debe disponer el archivo por las razones aquí señaladas.

(…) Como quiera entonces que la orden de cumplimiento fue obedecida por las autoridades accionadas, no es procedente jurídicamente ni desde la perspectiva de la lógica de lo razonable, imponer sanción. (…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, al examinar el material probatorio allegado al expediente del incidente de desacato, contentivo del proceso de acción de cumplimiento promovido por la actora en tutela contra la Alcaldía de Malambo, Inspección Sexta de Policía del El Concorde Malambo y Estadero y Billares Anthony, evidenció que la Alcaldía mediante oficio de 20 de septiembre de 2018, requirió a la Inspectora Sexta de Policía de Malambo con el propósito de que diera cumplimiento a la orden impartida en el fallo de 17 de julio de 2018.

El Juzgado accionado también examinó el oficio de 27 de septiembre de 2018 allegado por la Inspectora Sexta de Policía de Malambo, con el que comunicó al despacho que ha realizado visitas oculares al establecimiento Estadero y Billares Anthony, acatando el fallo proferido el 17 de julio de 2018, toda vez que en este se ordena, entre otros, ejecutar lo estipulado en la Ley 1801 de 2016, referente al artículo 86 parágrafo 2 que pauta el control de actividades que trascienden a lo público, facultando a las autoridades de Policía para ingresar a los establecimientos cuya actividad pueda afectar la convivencia y el orden público, con el fin de verificar el cumplimiento de horarios dispuestos por los alcaldes distritales y municipales para imponer las medidas correctivas que correspondan.

El Juzgado resaltó que la Inspección Sexta de Policía de Malambo, allegó informes de las inspecciones oculares realizadas el 26 de julio de 2018, 10 y 11 de agosto de 2018, en los que se describía la actividad comercial del establecimiento Estadero y Billares Anthony, y se verificaba el cumplimiento de la reglamentación respectiva en atención al fallo de 17 de julio de 2018.

Con la intención de demostrar que dio cumplimiento a la orden del Juez Segundo Administrativo de Barranquilla, la Inspectora de Policía también proporcionó copia de los documentos requeridos al administrador del Estadero y Billares Anthony durante las inspecciones oculares, asegurando que se encuentran en regla, estos son; certificado de Cámara de Comercio de Barranquilla, donde figura que el establecimiento cumple con la condición de pequeña empresa y su actividad principal es el expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento, inscripción en registro único tributario, licencia y/o autorización por uso de medios como la radio, televisión, equipos eléctricos, electrónicos o dispositivos digitales conocidos, avalado por la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos - Sayco Acinpro, certificado del jefe de la oficina asesora de planeación municipal de Malambo - Atlántico, donde se establece que el uso del suelo donde se encuentra ubicado el establecimiento en cuestión, es el “múltiple tipo I” pudiendo desarrollar actividades de comercio grupo 1 y grupo 2, certificado del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Malambo, donde consta que el establecimiento ubicado en la carrera 13 C N° 27 – 02 Barrio El Concorde, cuenta con las medidas y equipos de seguridad necesarios en materia de prevención de incendios para cualquier eventualidad que se pueda presentar y registro del contribuyente del impuesto de industria y comercio y sus complementarios.

Para el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, las pruebas documentales referidas, permiten inferir que los trámites de los que hablan los artículos objeto de controversia, se cumplen a cabalidad, teniendo en cuenta que, respecto al artículo 84 de la Ley 1801 de 2016, se demuestra que el establecimiento no se encuentra ubicado alrededor de centros médicos, religiosos y pese a que hay una institución educativa preescolar no afecta la tranquilidad de los residentes del sector, no obstante “se respetarán los derechos adquiridos de los establecimientos legalmente constituidos” (Parágrafo 2° ibídem) Adujo que el artículo 85 se refiere al informe de registro en cámaras de comercio, el cual se aportó debidamente al trámite del incidente de desacato.

Respecto los parágrafos 1 y 2 del artículo 86 sobre el control de actividades que trascienden a lo público, el juzgado accionado precisó que los alcaldes distritales o municipales podrán establecer los horarios de funcionamiento para establecimientos antes mencionados y determinar las medidas correctivas por su incumplimiento, y que en cabeza de la Policía y Comandantes de Estación de Policía, está la facultad para ingresar a dichos establecimientos, para verificar el cumplimiento de los horarios dispuestos por los alcaldes y ejecutar aquella medida correctiva, en el caso concreto se colige también se ha cumplido con este precepto toda vez que la Inspectora de Policía realizó las visitas al establecimiento verificando que todo se encuentre en regla y aplicando la sanción pertinente, lo cual no incluye el cierre definitivo.

De igual manera se constató que la actividad comercial desarrollada no incumplió con “las normas referentes al uso reglamentado del suelo y las disposiciones de ubicación, destinación o finalidad, para la que fue construida la edificación” en armonía con el numeral 12 del artículo 92 de la referida norma. En ese orden de ideas, la Sala considera que la providencia de 16 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de abstenerse de sancionar a las entidades demandadas estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al incidente de desacato, lo que le permitió concluir que la Alcaldía Municipal de Malambo y la Inspección Sexta de Policía de Malambo, dieron cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de 17 de julio de 2018 proferido por el mismo Juzgado, toda vez que a través de las inspecciones realizadas al establecimiento Estadero y Billares Anthony, se verificó que contaba con la documentación en regla y que los niveles de ruido eran propios de la actividad, sin afectar la convivencia y el orden público.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del trámite incidental, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado, o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de un orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante contra el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 4 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por la señora Yamile Castañeda Fuentes, contra el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por secretaria, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 19 [2] Folio 168 [3] Folio 169 [4] Folios 170 - 174 [5] Folios 197 - 215 [6] Folios 225 - 233 [7] Sentencia T – 015 de 2012. [8] Folios 238 - 243 [9] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [13] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [14] Sentencia T-538 de 1994. [15] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [16] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [18] Folios 163 y 164.