ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE – No se desconoció / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que es desatinada la argumentación del Juzgado de primera instancia cuando acude a la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda, del Consejo de Estado dado que tal jurisprudencia nada tiene que ver con las características pensionales del demandante, pues sus decisiones hacen referencia a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las conclusiones ya no son respaldadas por el Consejo de Estado, en virtud del pronunciamiento proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, a lo que agregó que la decisión de primera instancia debe mirarse a la luz de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 1 de 2005.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó el acto administrativo demandado encontrando que él [actor] nació el 5 de octubre de 1951 e ingresó al servicio de la educación el 16 de julio de 1974 por lo que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 33 de 1985 para ser beneficiario del régimen de transición ni tampoco para que haya lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de navidad, prima de alimentación y prima de vacaciones puesto que, esos factores salariales no aparecen enlistados taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ni se efectuaron aportes.

Ahora bien frente al argumento del accionante relacionado con la no aplicación del artículo 15 la Ley 91 de 1989, es necesario indicar que dicha norma se remite al marco normativo general de los empleados públicos puesto que para la entrada en vigencia de la referida ley el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto los docentes que estaban vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, debían regirse por la citada Ley 33 de 1985.

Ahora bien frente al argumento del accionante relacionado con la no aplicación del artículo 15 la Ley 91 de 1989, es necesario indicar que dicha norma se remite al marco normativo general de los empleados públicos puesto que para la entrada en vigencia de la referida ley el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto los docentes que estaban vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, debían regirse por la citada Ley 33 de 1985.

En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02174-01(AC) Actor: RIGOBERTO ÁLVAREZ CARVAJAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El señor Rigoberto Álvarez Carvajal nació el 5 de octubre de 1951 y se desempeñó como docente desde el 16 de julio de 1974 hasta el 1 de junio de 2016, y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 5 de octubre de 2006.

Mediante Resolución Nº 369 de 9 de abril de 2007[1], la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima le reconoció al actor la pensión de jubilación teniendo como base de liquidación el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios en la fecha que adquirió el estatus de pensionado, teniendo en cuenta la asignación básica.

El 28 de enero de 2009, el actor solicitó ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, la reliquidación de la prestación pensional. A través de Resolución Nº 331 de 24 de abril de 2009, se negó el reajuste pensional, motivo por el cual el 8 de septiembre de 2009, interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo referido, sin embargo, no se le dio respuesta al recurso configurándose el silencio administrativo negativo.

El accionante al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 331 de 24 de abril de 2009 y, en consecuencia, se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación junto con el valor retroactivo que se pudiese generar, debidamente actualizados e indexados, incluyendo los factores salariales devengados durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, tales como sueldo, prima de navidad, prima de alimentación, prima de vacaciones, a partir del 6 de octubre de 2006, y hasta cuando se haga efectiva la totalidad del ajuste.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, a través de sentencia de 29 de mayo de 2018, declaró la nulidad de la Resolución Nº 331 de 24 de abril de 2009, así como del acto ficto que negó el recurso de reposición contra el acto administrativo referido, y a título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar y pagar la pensión de jubilación incluyendo como base además de la asignación básica, la prima de alimentación y las doceavas partes (1/12) de las primas de navidad y vacaciones devengadas durante el año anterior al estatus jurídico de pensionado.

Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2018, en la que revocó la decisión proferida por el a quo, al considerar que “(…) En ese orden de ideas, y conforme la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que el demandante, no tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo como factores pensionales la prima de navidad, prima de alimentación y prima de vacaciones, devengadas durante el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo el servicio, pues tal como lo dispone el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deben tenerse en cuenta como factor salarial al momento del reconocimiento de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, únicamente los factores taxativamente establecidos en la misma ley, y sobre los que igualmente se hubiesen efectuado aportes”. 2.

Fundamentos de la acción El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, toda vez que incurrió en una “vía de hecho al tipificar con sus decisiones el defecto material o sustantivo, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial”.

Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en violación de la Constitución Política, por desconocer los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, y no dar aplicación a lo consagrado en el artículo 53 de la Carta, vulnerando principios fundamentales como la igualdad de oportunidades para los trabajadores, favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales lo cual va en detrimento del bloque de constitucionalidad.

Hizo referencia al Decreto 3752 de 2003, para indicar que los docentes oficiales que llegaran a la edad de retiro debían pensionarse con base en los ingresos promedio del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Sostuvo que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, previsto en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que en un caso similar a este, ordenó reliquidar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en la que dijo: “ en concordancia con el Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, la pensión del actor debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues la prevalencia del principio de favorabilidad impide aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto conlleva a la disminución de la mesada pensional”.

Adujo que el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano, por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.

El actor hizo mención de las sentencias 05001-23-31-000-2002-00607-01 de 20 de abril de 2006 y 17001-23-31-000-2001-00607-01 de 1 de marzo de 2007, proferidas por el Consejo de Estado en las que ha mantenido su posición de ordenar la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio indicando que la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución de sus servicios.

A lo anterior, agregó que en igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-174 de 2005, donde además se dijo que el poder adquisitivo de la moneda se debe conservar, así como el de todos los factores salariales que conforman el ingreso del trabajador. Manifestó que el Tribunal accionado incurrió en una “vía de hecho” por apartarse de la línea jurisprudencial, así como de condenarlo en costas obrando de manera temeraria, puesto que el accionante fue vencedor en primera instancia y por este motivo no interpuso recurso alguno. Por último, aseveró que la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 estableció que todas las autoridades de carácter administrativo o judicial de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución Política y a la ley, y que por lo tanto tienen la obligación de acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional.

Lo anterior, constituye un presupuesto del Estado Social de Derecho y va en consonancia de los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 121, 123, 83, 209, 230 y 241 de la Constitución Política. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “1) Solicito honorable magistrado (a) que como juez constitucional ampare mis derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia o cualquier otro que se considere vulnerado por la vía de hecho en que incurrió el operador judicial al tipificar con sus decisiones el defecto material o sustantivo, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. 2) Como consecuencia del amparo de mis derechos fundamentales se ordene dejar sin efectos las sentencias proferidas por las accionadas. 3) Se ordene al Tribunal Administrativo del Tolima que profiera una decisión de reemplazo que esté acorde a los derechos fundamentales precitados y ordene el reconocimiento y pago de la pensión de gracia”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente original del trámite ordinario con radicado Nº 73001-33-33-008-2017-00111-01, demandante: Rigoberto Álvarez Carvajal, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5. Trámite procesal En auto de 20 de mayo de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima, como terceros con interés[2]. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 50175, 50176, 50177, 50178, 50179 y 50180 de 27 de mayo de 2019, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima En escrito radicado el 30 de mayo de 2019, el magistrado ponente Ángel Ignacio Álvarez Silva solicitó declarar improcedente la acción de tutela puesto que, no se evidencia vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Indicó que las decisiones tomadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no constituyen violación del precedente judicial, pues la Corte Constitucional ha definido que cuando el juez basa su decisión en interpretaciones sobre el alcance de las normas aplicables al caso concreto o cuando el ejercicio hermenéutico es el que determina si una norma es aplicable al caso en estudio, no se configura este defecto.

Manifestó que el Tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo, ni en violación de las normas constitucionales, pues contrario a lo afirmado por el actor, al momento de proferirse la decisión cuestionada se aplicó el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente en materia de reliquidación pensional del personal docente, en especial, la providencia de 10 de octubre de 2018, reiterada por la Sala Plena de la misma sección en providencia de 25 de abril de 2019, en la que afirmó que no es posible tener en cuenta al momento de reconocer la pensión de los docentes, la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, pues para efectos de la liquidación de la mesada pensional, solo pueden tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por último, señaló que si bien es cierto que en la providencia reprochada se hizo referencia a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la que expresamente se expuso que no era aplicable a los docentes, en la misma se precisó que en procura del mandato constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron los aportes al sistema. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En memorial de 30 de mayo de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica indicó que la acción de tutela es improcedente por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales, así como de perjuicio irremediable, y solicitó desvincular del proceso a esa cartera ministerial. Adujo que el Ministerio es ajeno a los hechos que suscitan la acción de tutela, debido a que lo relatado en ella recae sobre el ámbito de las competencias de la autoridad judicial, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces de la república en la administración de justicia, a lo que añadió que ante la referida entidad no se ha efectuado solicitud alguna relacionada con el accionante.

Manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva ya que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por cuanto los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone. Finalmente, sostuvo que no hay violación de derecho fundamental alguno, pues la entidad no ha ejecutado alguna acción que produzca este resultado en contra de la accionante. 6.3.

Respuesta de la Gobernación del Tolima Mediante escrito de 29 de mayo de 2019, la Secretaria de Educación y Cultura encargada[3] solicitó no tutelar los derechos invocados en la acción constitucional ya que estos no fueron vulnerados. Agregó que el ente territorial participó en el debate judicial como parte accionada y actuó dando cumplimiento a los tramites, requisitos, procedimientos, jurisdicción y competencia aplicables al caso.

Indicó que no se evidencia ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que el fallo impugnado se encuentra debidamente motivado tanto jurídica como fácticamente, en el acervo probatorio que reposa en el expediente. Por último, adujo que no se configura ninguno de los presupuestos necesarios que indiquen que la autoridad judicial accionada con su decisión haya incurrido en un “vía de hecho”, pues se encuentra ajustada a derecho y se fundamenta en preceptos legales y constitucionales, que a su vez han encontrado sustento jurisprudencial en el Consejo de Estado. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de 20 de junio 2019, negó las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, al considerar que la providencia judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos señalados por el actor. Aseveró que no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el señor Álvarez Carvajal, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial sostuvo que el Tribunal accionado explicó el motivo por el cual revocaba la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que el actor pertenecía a un régimen exceptuado. Añadió que la autoridad judicial accionada afirmó que a efectos de liquidar la mesada pensional, solo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, lo cual se encuentra conforme al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.

Refirió que la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, no hizo referencia al régimen los docentes, sino que se pronunció frente al régimen aplicable a un funcionario de la aeronáutica civil. En consecuencia, dicha sentencia no es aplicable al caso concreto. Así mismo, respecto a las otras sentencias indicadas por el actor en su escrito de tutela, en aquellos casos no se trataba de un docente vinculado al Fomag y, además, el demandado era la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), o alguna de las autoridades municipales o nacionales distintas al Fomag por lo que dichas providencias tampoco deben tenerse en cuenta, ya que tienen supuestos facticos distintos.

Manifestó que en relación con la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en aquella oportunidad esta Corporación reformuló su criterio respecto a la regla contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de la cual se alega el desconocimiento del precedente, y en ella se fijaron reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización. No obstante, en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Por último, sostuvo que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia de 6 de diciembre de 2018, a través de la cual revocó la decisión apelada y negó la reliquidación de su pensión del accionante, por considerar que solo debían ser tenidos en cuenta aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión reiterando los argumentos expuestos en la acción de tutela. Indicó que se le exige haber realizado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y no con el promedio devengado en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Manifestó su inconformismo en que se esté dando aplicación a las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, en las que se desconoce el concepto de irretroactividad de la ley y deroga tácitamente el contenido del literal b numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. El actor fundamenta su impugnación en las sentencias T-564 de 2015, T-110 de 2011, C-450 de 1996 y C-763 de 2002, las cuales considera debieron ser tenidas en cuenta al fallar en segunda instancia en lo que hace relación con la retrospectividad y ultractividad de la ley.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en “vía de hecho”, pues exige requisitos no contenidos en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, e ignora la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, vigente a la fecha de presentación de la demanda, cuya aplicación era de obligatorio cumplimiento. Señaló que el fallo impugnado desconoce el debido proceso, pues con la aplicación de las sentencias de unificación en especial la de 25 de abril de 2019, emitida por el Consejo de Estado, se genera desconfianza frente a la aplicación obligatoria de las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación, cambiando su postura y desconociendo el contenido de una ley posterior.

Por último, afirmó que el Tribunal accionado incurrió en error de derecho, al desconocer el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, norma que reconoce a partir del 1 de enero de 1990, una clasificación de docente en tres tipos: personal nacional, personal nacionalizado y personal territorial, por lo que el accionante tenía un vínculo legal y reglamentario “oficial” con anticipación a la entrada en vigencia de la referida ley, y dicha clasificación encaja perfectamente dentro de las estipulaciones legales dadas a los docentes o persona territorial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico El actor en el escrito de tutela invocó los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, los cuales reiteró en el escrito de impugnación, razón por la cual la Sala efectuará el estudio de manera conjunta.

Le corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 31 de octubre de 2018, emanada del Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[5], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[6], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[9];

(ii) Defecto procedimental absoluto[10]; (iii) Defecto fáctico[11]; (iv) Defecto material o sustantivo[12]; (v) Error inducido[13]; (vi) Decisión sin motivación[14]; (vii) Desconocimiento del precedente[15] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[16] y de la Corte Constitucional[17]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[18] establecido por esta Corporación[19], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Rigoberto Álvarez Carvajal i) laboró en calidad de docente por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 5 de octubre de 2006; ii) mediante Resolución Nº 369 de 9 de abril de 2007, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado; iii) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad parcial del precitado acto administrativo. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

El tribunal demandado en la sentencia atacada no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Revisado el material probatorio del expediente se concluye que al haberse vinculado al servicio el demandante con anterioridad al año 2003, en materia pensional le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, pues si bien es cierto, la referida Ley 33 de 1985 estableció un régimen de transición, este no es aplicable al demandante, por cuanto nació el 5 de octubre de 1951 e ingreso al servicio de la educación el día 16 de julio de 1974, según consta en el acto administrativo que le reconoce la pensión (fl 3) por lo que no cumple los requisitos establecidos en la norma en mención para ser beneficiario del régimen de transición previsto en ella.

Teniendo en cuenta lo anterior, existe claridad que al aplicársele al demandante la Ley 33 de 1985 a efectos de reconocimiento pensional, los factores sobre los cuales debe reconocerse la misma son los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, referidos con anterioridad. (…) Observándose el certificado de salarios del año anterior a la adquisición del estatus pensional y que obra a folio 22 del cuaderno principal, se tiene que aparte de la asignación básica ya tenida en cuenta, el demandante devengó, prima de navidad, prima de alimentación y prima de vacaciones, las cuales no se encuentran relacionadas con la Ley 62 de 1985 como factores a tener en cuenta dentro de la liquidación para el pago de la pensión de jubilación ordinaria, razón por la cual considera la Sala que le asiste razón a la parte apelante, máxime cuando dentro del plenario el demandante no demostró que sobre estas primas se le hubiese hecho descuento alguno en concepto de aportes para seguridad social.

En ese orden de ideas, y conforme a la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que el demandante, NO tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo como factores pensionales la prima de navidad, prima de vacaciones, devengadas durante el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo del servicio, pues tal como lo dispone en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, deben tenerse en cuenta como factor salarial al momento de reconocimiento de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, únicamente los factores taxativamente establecidos en la misma ley, y sobre los que igualmente se hubieran efectuado aportes”. 4.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que es desatinada la argumentación del Juzgado de primera instancia cuando acude a la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda, del Consejo de Estado dado que tal jurisprudencia nada tiene que ver con las características pensionales del demandante, pues sus decisiones hacen referencia a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y las conclusiones ya no son respaldadas por el Consejo de Estado, en virtud del pronunciamiento proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, a lo que agregó que la decisión de primera instancia debe mirarse a la luz de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 1 de 2005. 4.3.2.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó el acto administrativo demandado encontrando que al señor Álvarez Carvajal nació el 5 de octubre de 1951 e ingresó al servicio de la educación el 16 de julio de 1974 por lo que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 33 de 1985 para ser beneficiario del régimen de transición ni tampoco para que haya lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de navidad, prima de alimentación y prima de vacaciones puesto que, esos factores salariales no aparecen enlistados taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ni se efectuaron aportes. 4.4.

Ahora bien frente al argumento del accionante relacionado con la no aplicación del artículo 15 la Ley 91 de 1989, es necesario indicar que dicha norma se remite al marco normativo general de los empleados públicos puesto que para la entrada en vigencia de la referida ley el régimen pensional aplicable era el previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto los docentes que estaban vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, debían regirse por la citada Ley 33 de 1985. 4.5.

En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Ahora bien, la circunstancia de que la providencia judicial reprochada hubiera extendido la segunda sub-regla de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, mediante la cual se establece que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión (…) de los servidores públicos (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, no constituye per se una vulneración del derecho al debido proceso del actor, pues en últimas se sustentó en el Acto Legislativo 01 de 2005, y las leyes 33 y 62 de 1985. 4.6.

Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[20] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[21], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. Así las cosas, se confirmará la sentencia impugnada por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 3 a 4 del expediente ordinario. [2] Folio 46 del cuaderno de tutela. [3] Designada mediante Decreto Nº 0840 de 24 de mayo de 2019. [4] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [5] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [6] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [7] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [10] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [11] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [12] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [13] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [14] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [15] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [16] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [17] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [18] La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico el 10 de diciembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 15 de mayo de 2019.

Es decir, 5 meses y 4 días después. [19] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.