11001-03-25-000-2011-00176-00 — Consejo de Estado

DESPIDO COLECTIVO DE TRABAJADORES CON FUERO SINDICAL POR CIERRE DEFINITVO DE LA IPS COMFENALCO / AUTORIZACIÓN DESPIDO COLECTIVO DE TRABAJADORES CON FUERO SINDICAL POR CIERRE DEFINITVO - Superación de término legal para decidir no afecta legalidad del acto Esta Corporación determinó que no se presentó violación al debido proceso de quienes se encontraban amparados por fuero sindical, con ocasión del cierre definitivo de la entidad, teniendo en cuenta que es de competencia del empleador dar ejecución al despido colectivo y priorizar los derechos de los trabajadores con fuero sindical, con el objetivo de iniciar el levantamiento de dicha garantía. Más aún, del trámite administrativo dado a la solicitud del cierre de la IPS Comfenalco, junto con el despido colectivo de los trabajadores, se estableció que estuvo acorde a las previsiones de los artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y 37 del Decreto 1469 de 1978, sin que se haya desbordado en competencia o extralimitado en las funciones de quien lo expidió. Por otro lado, respecto al argumento de haberse excedido en el término de los dos (2) meses que la norma consagra para definir la solicitud presentada por Comfenalco, advierte la Sala que de acuerdo a lo establecido en el numeral 7 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, la mora injustificada de quien debe adoptar la decisión, no configura vicio de nulidad, sino genera una investigación de origen disciplinario a quien incurrió en negligencia de resolver la petición. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legalidad de las Resoluciones 002492 del 30 de septiembre de 2003, 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de la misma anualidad, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, a través de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca, para realizar el cierre definitivo de su área de servicio denominada IPS Comfenalco, Consejo de Estado, sentencia de 17 de agosto de 2011 (6171 – 2005), C.P.Luis Rafael Vergara Quintero FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 67 / DECRETO 1469 DE 1978 - ARTÍCULO 37 ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN COPIAS SIMPLES- Valor probatorio Se observa que mediante auto del 14 de febrero de 2013, al admitir la demanda, esta Corporación consideró que no había lugar a solicitar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos acusados, por cuanto estos ya reposan dentro del expediente, otorgándoles pleno valor a los actos administrativos allegados con la demanda.

Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás, que los documentos que se alleguen en copia simple, tendrán el mismo valor del original, hasta tanto sean tachados de falsos o se controvierta su contenido, argumentos que no fueron alegados por la entidad demandada al contestar la demanda, motivo por el cual la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad.

PLEITO PENDENTE – No configuración En relación con la excepción de pleito pendiente alegada, la misma carece de vocación de prosperidad, toda vez que los argumentos expuestos en la demanda se encuentran dirigidos a establecer la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se autorizó el cierre definitivo de la IPS Comfenalco Cundinamarca, se cuya legalidad se ocupará la Sala, y porque si bien la existencia de otro proceso contencioso en el que también se impetra su nulidad, no implica la configuración de la excepción de pleito pendiente, como erradamente lo alega la parte demandada, pues para que esta proceda, se requiere que el mismo se presente entre las mismas partes, presupuestos que no se configura y por el cual no es viable decretar la excepción. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00176-00(0618-11) Actor: GERMAN ENRIQUE VALENZUELA MARTÍNEZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Despido colectivo por cierre IPS Comfenalco Única Instancia – Decreto 01 de 1984 La Sala decide en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Enrique Valenzuela Martínez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en contra del Ministerio de la Protección Social.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Germán Enrique Valenzuela Martínez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicitó la nulidad de las Resoluciones 002492 de 30 de septiembre de 2003, 000167 del 14 de enero de 2004 emitidas por el Director Territorial de Cundinamarca DEL Ministerio de la Protección Social y la Resolución 00370 del 13 de febrero de la misma anualidad, proferida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Trabajo del Ministerio de la Protección Social, por medio de los cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – COMFENALCO Cundinamarca, para que proceda al cierre definitivo de su área de servicio denominada IPS COMFENALCO, y el despido colectivo de sus trabajadores, previa constitución y acreditación de cauciones y garantías necesarias ante la Dirección Territorial de Cundinamarca, a efectos de cubrir el pago total de las acreencias laborales y pensionales, junto con los demás derechos ciertos legales y convencionales de los trabajadores.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se condene al Ministerio de la Protección Social a reconocer y pagar todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales concurrentes al cargo que ocupaba al 17 de marzo de 2004 hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. Así mismo pretende, que se condene a la entidad al pago de la indexación de los emolumentos antes enunciados y que se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante.

Por último, solicitó se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas y gastos procesales a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 59 – 68), en síntesis son los siguientes: Relató que laboró entre el 9 de diciembre de 1980 al 17 de marzo de 2004 en la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca.

Señaló que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco le solicitó al Ministerio de la Protección Social el cierre definitivo de la IPS de la cual hacía parte, por motivos de fuerza mayor que le impedían mantenerse en el sector de la salud. Indicó que la desvinculación del actor fue autorizada mediante las Resoluciones 2492 del 30 de septiembre de 2003 y 167 del 14 de enero de 2004 por el Director Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social y la Resolución 370 del 13 de febrero de 2004 por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del ente ministerial.

Afirmó que Comfenalco Cundinamarca, no ha dejado de operar en el sector salud. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 29, 209, y 211 de la Constitución Política de Colombia; 486 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965; artículo 25 del Decreto 2351 de 1965; artículo 36 del Decreto reglamentario 1469 de 1978; y artículo 40 del Decreto ley 2351 de 1965.

Como concepto de violación de la normatividad invocada, sostiene el demandante que la actividad desarrollada por el Ministerio de la Protección Social por haber autorizado el cierre de la IPS Comfenalco y el consecuente despido de los trabajadores, quebrantó el debido proceso y desconoció las garantías del fuero sindical respecto del cual estaban amparados los directivos del Sindicato “SINDECOM” al igual que dejó de un lado aquellos trabajadores que gozaban del llamado fuero circunstancial.

Alegó que no se tuvo en cuenta el término de dos (2) meses establecido por la Ley 50 de 1990 para resolver las solicitudes de cierre de la empresa y despido colectivo, pues a pesar de que la petición se elevó el 9 de junio de 2003, solo se resolvió el 30 de septiembre de esa anualidad, por lo que no puede producir efectos jurídicos y se encuentra viciada de nulidad, pues el plazo para pronunciarse sobre el particular venció el 9 de agosto de 2003. 2.

Trámite Procesal La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de junio de 2004 (f. 68 reverso), correspondiéndole por reparto a la Subsección A, la cual mediante auto de fecha 28 de octubre de 2004 (f. 71) resolvió remitir la demanda al Juez Laboral del Circuito de conformidad con lo establecido en el inciso 4 artículo 143 del C.C.A. En contra de esta decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue inadmitido mediante auto del 25 de julio de 2005 (ff. 80 – 82) Conforme con lo anterior, el expediente fue remitido al Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá para su conocimiento, quien mediante auto del 28 de febrero de 2007 (f. 120) remitió el proceso al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria, a efectos de dirimir el conflicto negativo de competencia. A través del proveído del 16 de mayo de 2007, se estableció que quien debía asumir el conocimiento de la demanda, era la jurisdicción contencioso administrativa.

Fue así que mediante auto del 23 de julio de 2007 (ff. 123 – 124), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el envío a los Jueces Administrativos del Circuito de Bogotá, por el factor cuantía. El expediente fue repartido al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Bogotá, y a través del auto del 24 de octubre de 2007 admitió la demanda y ordenó las notificaciones de ley (f. 128).

La demanda fue contestada por el Ministerio de la Protección Social mediante memorial visible a folios 131 a 143 del expediente; y a través del auto del 21 de mayo de 2008, se abrió a pruebas el proceso (f. 146). Por auto del 22 de abril de 2009 se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 207), sin que las partes hubiesen realizado manifestación alguna al respecto.

Encontrándose el proceso para proferir sentencia, mediante auto del 24 de enero de 2011, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, declaró la falta de competencia para tramitar la acción incoada (ff. 209 – 210) y ordenó la remisión a esta Corporación con fundamento en lo establecido en el artículo 128 del C.C.A. A través del auto del 26 de julio de 2012 (ff. 216 - 222), esta Corporación avocó conocimiento de la demanda presentada por el demandante y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, dejando a salvo las pruebas válidamente practicadas.

Luego, mediante auto del 14 de febrero de 2013 (ff. 224 – 227) se admitió la demanda en única instancia y se ordenó realizar las notificaciones de ley. El Ministerio de Trabajo mediante apoderado judicial contestó la demanda en memorial visible a folios 286 a 291 del expediente, de la misma forma se pronunció la Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio entidad que absorbió a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco COMFENALCO CUNDINAMARCA (ff. 426 – 468).

Posteriormente, por auto del 21 de enero de 2015 (ff. 479 – 482) se abrió a pruebas el proceso; y a través del auto del 3 de agosto de 2017 (f. 540) se corrió traslado para alegar, vencido el cual las partes guardaron silencio y solo hubo pronunciamiento del Agente del Ministerio Público. 3. Contestación de la demanda 3.1. Por parte del Ministerio del Trabajo Mediante apoderado judicial en escrito visible a folios 286 a 291 del expediente, el Ministerio del Trabajo se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora por carecer de fundamento constitucional y legal.

Sostuvo que el Ministerio con fundamento en las competencias legales autorizó a Comfenalco Cundinamarca el cierre definitivo de su área IPS Comfenalco, y el consiguiente despido de los trabajadores, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 67 de la Ley 50 de 1993 en cuanto se cumplieron con las exigencias normativas para que se le concediera la autorización. Propuso las excepciones de inepta demanda en consideración a que los actos administrativos no son copias auténticas ni se pueden tener como originales, que no reúnen las exigencias del artículo 254 del C.P.C., y como consecuencia de ello, no se atendieron las previsiones del artículo 139 del C.C.A. al no estar debidamente allegados, por lo cual no se le puede dar ningún valor probatorio.

Además alegó la excepción de falta de capacidad jurídica para comparecer, en cuanto se demandó al Ministerio de la Protección Social entidad que dejó de existir desde el 31 de octubre de 2001, pues a través de la Ley 1444 de 2011 se dispuso escindir dicho ministerio entre los Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio del Trabajo.

(Dec 4107 y 4108 de 2011), razón por la cual el Ministerio no tiene capacidad jurídica para comparecer. De la misma forma, propuso la excepción de caducidad de la acción teniendo en cuenta que la Resolución 370 del 13 de febrero de 2004, si bien no fue notificada al demandante, los 4 meses de caducidad se vencieron el 13 de junio de 2004, y la demanda fue presentada con posterioridad a dicha fecha.

Por otro lado, invoco las excepciones de falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de fundamento jurídico y restricción al derecho de defensa, 3.2. Por parte de Colsubsidio La Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio entidad que absorbió a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco COMFENALCO CUNDINAMARCA, mediante escrito visible a folios 426 a 468 del expediente, contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma.

Señaló que para el cierre de la IPS se requiere agotar dos procedimientos administrativos, uno ante la Superintendencia del Subsidio Familiar para obtener la autorización del cierre de la IPS, y otro, ante el Ministerio de la Protección social para solicitar la autorización del despido de los trabajadores vinculados a la IPS. Conforme con lo anterior, COMFENALCO presentó el 9 de junio de 2003 a la superintendencia la solicitud de cierre en el cual se especificaba las razones financieras, operativas, legales, contables y administrativas que abocaban a la caja a presentar la petición de autorización, conforme al marco legal dispuesto en el artículo 65 de la Ley 633 de 2000.

De la misma forma, ante el Ministerio de la Protección Social fue presentada la solicitud de cierre y despido de los trabajadores de la IPS, de lo cual se establece que se estudiaron la situación financiera y operativa con fundamento en las cuales se autorizó mediante la Resolución 002492 del 30 de septiembre de 20003, el cierre definitivo y el consiguiente despido de los trabajadores, lo anterior, previa constitución de las garantías que respalden el pago de las acreencias laborales, pensionales y demás derechos.

Afirmó que Comfenalco nunca adelantó ninguna clase de actividad tendiente a presionar al demandante o a la organización sindical, por el contrario suscribieron una acta de conciliación a través de la cual dieron por terminado el contrato de trabajo de mutuo acuerdo, y recibió una suma de $2.598.200, más el valor de la indemnización por valor de $72.901.759, suma que fue recibida en el mes de marzo de 2004, a la finalización del contrato de trabajo.

Propuso las excepciones de pleito pendiente, cosa juzgada, conciliación, en el entendido que entre la demandada y el demandante se suscribió el 2 de diciembre de 2004 ante la Inspección Primera del Ministerio de la Protección Social acuerdo conciliatorio, mediante el cual se declaró a paz y salvo por todo concepto e índole, la cual goza de plena validez y es ley para las partes.

De la misma forma, alegó inexistencia de la violación al debido proceso y al derecho de defensa, así como la excepción de pago. 4. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 3 de agosto de 2017 (f. 540), las partes guardaron silencio. 5. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto No. 190 del 20 de septiembre de 2017, en escrito visible a folios 542 a 549 reverso del expediente, solicitó negar las pretensiones de la demandas.

Trajo a colación la disposiciones del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 mediante el cual se regula el procedimiento administrativa mediante el cual el Ministerio de Trabajo autoriza los despidos colectivos, para advertir que el ministerio solo tienen competencia para pronunciarse sobre los despidos de los trabajadores, cuando son colectivos, cumpliendo con la función policial y protección de los derechos laborales, la cual se encuentra regulada en la ley.

Sostuvo que “tampoco le asiste razón al defensor de la parte demandante, en cuanto sostiene que el ministerio al expedir la autorización para el despido colectivo por fuera de los 2 meses siguientes a la solicitud elevada por el empleador, está viciada de nulidad, puesto que es claro que el ministerio no pierde la competencia sobre el particular, sino que el funcionario moroso incurrirá en un incumplimiento de deberes, lo que hará incurso en falta disciplinaria que es un presupuesto distinto a la nulidad.” Alegó que no se observa vulneración al debido proceso, pues del análisis efectuado no se desvirtuó que se hubiera utilizado la solicitud de cierre y despido colectivo con una finalidad distinta a la prevista en la ley, y que se hubiesen desconocido las exigencias consagradas en los artículo 37 del Decreto 1469 de 1978 y 67 de la Ley 50 de 1990.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el numeral 2 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto[2]. 2.2. De las excepciones propuestas por las entidades demandadas Previo a cualquier pronunciamiento respecto del fondo del asunto planteado para conocimiento de la Sala, se hará un pronunciamiento respecto a las excepciones propuestas por cada una de las entidades demandadas. 2.2.1.

Excepciones propuestas por el Ministerio de Trabajo El Ministerio del Trabajo, a través de apoderado judicial, propuso las excepciones de: inepta demanda, falta de capacidad jurídica para comparecer, caducidad, falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de fundamento jurídico y restricción al derecho de defensa.

Respecto a la excepción de inepta demanda afirmó que no se cumplieron con las exigencias del artículo 254 del C. de P.C., en cuanto los actos administrativos allegados con la demanda, no son los originales, ni copias auténticas, de tal suerte que no se cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 139 del C.C.A., y frente de los cuales no se le puede dar el valor probatorio requerido.

Revisado el expediente, se observa que mediante auto del 14 de febrero de 2013, al admitir la demanda, esta Corporación consideró que no había lugar a solicitar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos acusados, por cuanto estos ya reposan dentro del expediente, otorgándoles pleno valor a los actos administrativos allegados con la demanda.

Así mismo, alegó la excepción de falta de capacidad jurídica para comparecer, al haberse demandado al Ministerio de la Protección Social. Al respecto, la Sala advierte que dicho ente ministerial dejó de existir a partir del 31 de octubre de 2011, con la expedición de la Ley 1444 de 2011, por cuanto fue escindido en dos, por un lado se creó el Ministerio de Salud y de Protección Social y por el otro, el Ministerio de Trabajo.

De tal suerte, que al demandarse los actos administrativos expedidos por el Ministerio de la Protección Social, la entidad llamada a comparecer en el presente proceso, teniendo en cuenta el tema que se controvierte, es el Ministerio del Trabajo, y no como erradamente lo sostiene la entidad en la contestación de la demanda. En lo relacionado con la excepción de caducidad de la acción propuesta, estimó el Ministerio del Trabajo, que la demanda fue presentada con posterioridad a los cuatro (4) meses que la norma consagra para acudir ante la jurisdicción. Al respecto, la Sala no acoge el planteamiento esbozado en la contestación de la demanda, toda vez que a través de la Resolución 00370 del 13 de febrero de 2004, la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social da respuesta al recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 002492 del 30 de septiembre de 2003, en su contenido se ordenó notificar a los interesados a través de la Dirección Territorial de Cundinamarca, recibido por dicha dependencia el 19 de febrero de 2004, tal y como se observa en el folio 325 del Cuaderno No. 4, de manera tal que, al presentarse la demanda el 15 de junio de 2004 (f. 68 reverso), se hizo dentro del término de los 4 meses que consagra el artículo 136 del C.C.A.[3], motivo por el cual la Sala considera que no operó el fenómeno de la caducidad de la acción alegada.

Por otro lado, respecto de las excepciones de inexistencia de fundamento jurídico y restricción al derecho de defensa, la Sala precisa que el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es determinar si los actos administrativos demandados mantienen la presunción de legalidad al ser expedidos garantizando los derechos al debido proceso y a la defensa, por esta razón estas excepciones no están llamadas a prosperar por cuanto al estudiarse las causales de nulidad alegadas por la parte actora, se establecerá la existencia o no de éstas.

En lo que concierne a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el demandante no demuestra estar legitimado para actuar, se advierte que con la expedición de los actos acusados, se podrían vulneran derechos laborales del señor Germán Valenzuela Martínez, como lo es, el retiro como consecuencia del cierre definitivo de la IPS Comfenalco, motivo por el cual se encuentra legitimado para demandar la ilegalidad de los actos administrativos demandados. 2.2.2.

Por parte de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio La Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio entidad que absorbió a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco COMFENALCO CUNDINAMARCA, mediante escrito visible a folios 426 a 468 del expediente, propuso las excepciones de pleito pendiente, cosa juzgada, conciliación, inexistencia de la violación al debido proceso y al derecho de defensa, y pago.

Respecto a la excepción de cosa juzgada y conciliación presentada teniendo en cuenta que el 2 de diciembre se suscribió ante la Inspección Primera del Ministerio de la Protección Social un acuerdo conciliatorio, a través del cual se declaró a paz y salvo a Comfenalco por todo concepto, la misma no tiene relación, pues si bien existe un acuerdo entre el demandante y la entidad respecto de los derechos económicos y acreencias laborales (ver folio 1 a 2 del Cuaderno No. 4), la controversia puesta en consideración se circunscribe a determinar la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se autorizó el cierre definitivo de la IPS Comfenalco Cundinamarca, sin que se esté cuestionando el monto reconocido y aceptado en dicho acuerdo.

De tal suerte, que la legalidad que cobija a los actos administrativos no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada, con el objeto de que una decisión administrativa no pueda ser revisada por el juez. Por último, respecto a las excepciones de inexistencia de la violación al debido proceso y al derecho de defensa, a juicio de la Sala, estas afirmaciones, hacen parte de los alegatos de la defensa y no se constituyen en una verdadera oposición, toda vez que no involucran ninguna circunstancia adicional o nueva que ataquen las pretensiones, en consecuencia al decidir de mérito el proceso, quedaran de paso decididas. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer la ilegalidad de las Resoluciones 002492 de 30 de septiembre de 2003, 000167 de 14 de enero de 2004 y 00370 de 13 de febrero del mismo año, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, por medio de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco - COMFENALCO CUNDINAMARCA para proceder al cierre definitivo de su área de servicio denominada “IPS - Comfenalco”, con el consecuente retiro de los trabajadores.

Argumentó el demandante que los actos acusados fueron expedidos sin competencia por parte del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Trabajo), en cuanto ésta entidad no se encuentra facultada para decidir respecto de despidos colectivos por tratarse de trabajadores amparados por fuero sindical y circunstancial, retiro que debe estar precedido por la autorización del juez laboral.

Así mismo como argumentos de la ilegalidad manifestó que la autorización fue expedida después del vencimiento del término de dos (2) meses establecido en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, los cuales se deben contar a partir de la radicación de la solicitud, motivo por el cual se constituye en causal para solicitar la nulidad de los actos demandados. 2.4.

De lo probado en el proceso Obra a folios 86 reverso al 93 del Cuaderno No. 4, copia del Acta 1155 del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Cundinamarca, realizada el 22 de mayo de 2002, a través del cual se aprobó el cierre de la “IPS – Comfenalco”, por las pérdidas recurrentes y sostenidas que generaba. El Superintendente del Subsidio Familiar, con fundamento en los artículos 54 y 64 de la Ley 21 de 1982, 65 de la Ley 633 de 2000, 20 (numerales 1, 9 y 19) de la Ley 789 de 2002 y 21 del Decreto 827 de 2003, autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” para que adelantara el trámite de cierre de la “IPS – Comfenalco” (ff. 107 reverso 108 reverso del Cuaderno No. 4), respecto de lo cual manifestó que: “(…) justificaciones de orden jurídico, los resultados operativos, la decreciente cobertura poblacional, la baja capacidad instalada y subutilizada, la amenazante situación laboral y pensional con efecto negativo para la Caja por las conquistas sindicales, los resultados negativos de su situación financiera y la alta composición morosa de cartera, hacen que la decisión de cerrar la IPS Comfenalco sea urgente y perentoria, teniendo en cuenta que sus resultados pueden incidir negativamente en los resultados generales de la Caja” En cumplimiento de lo anterior, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” a través de su Director Administrativo, solicitó al Ministerio de la Protección Social – Director Territorial de Bogotà D.C. y Cundinamarca, el cierre y la autorización de despido colectivo de trabajadores de la “IPS – Comfenalco” (f. 110 Cuaderno No. 4), radicada el 14 de julio de 2003.

A través de memorando de fecha 9 de junio de 2003, el Director Administrativo de Comfenalco informó a los empleados de la “IPS – Comfenalco” sobre el trámite iniciado ante el Ministerio de la Protección Social (fls. 114 del Cuaderno No. 4). El Ministerio de la Protección Social para autorizar el cierre definitivo de la IPS – Comfenalco, con el consecuente retiro de sus trabajadores, requirió a la Superintendencia del Subsidio Familiar para que allegara el estudio técnico económico que realizó para soportar la autorización de adelantamiento del cierre, realizó una visita especial a las instalaciones de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” en la que constató el número total de trabajadores, modalidad de los contratos de trabajo, la existencia de un memorando a través del cual se informa a los funcionarios de la “IPS – Comfenalco” sobre la solicitud de cierre de esa área (9 de julio de 2003), el número de pensionados conforme a lo normado en el artículo 27 de la convención colectiva vigente y el pago de aportes para seguridad social integral y compensación, en el cumplimiento de lo establecido en el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978[4] (ver Cuaderno No. 4) Conforme con lo anterior, realizó un estudio técnico – económico, en el que concluyó que la “IPS – Comfenalco” se encuentra en liquidación, “por no ser autocosteable ya que los costos en desarrollo de su objeto social superan más del 100% de los ingresos, llevándola a obtener pérdidas operacionales sistemáticas que la hacen inviable, como lo estipula en la LEY 633 DEL AÑO 2000 Y LOS LINEAMIENTOS Y DISPOSICIONES EMITIDOS POR LA SUPERINTENDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR, así como la Ley 789 de 2002” (ver folios 170 a 184 del Cuaderno No. 4).

Adicionalmente sostuvo que “sería viable autorizar el despido de los trabajadores por la liquidación y cierre de la IPS COMFENALCO, siempre y cuando el empleador garantice el pago de las acreencias y demás derechos prestacionales y pensionales”. A través de la Resolución 002492 de 30 de septiembre de 2003, se autorizó el cierre definitivo de la IPS – Comfenalco, con el consecuente despido de sus trabajadores, previa constitución y acreditación de cauciones o garantías necesarias para cubrir el pago total de acreencias laborales y pensionales, y demás derechos ciertos legales y convencionales, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978[5].

En contra de esta decisión, el Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Sindecom” interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación (ff. 276 a 298 del Cuaderno No. 4). A través de las Resoluciones 000167 de 14 de enero de 2004 y 00370 de 13 de febrero del mismo año, se confirmó el cierre definitivo de la IPS – Comfenalco, ante el desequilibrio financiero.

Comfenalco Cundinamarca mediante escritos del 3 de febrero y 11 de marzo de 2004, aportó al Ministerio de la Protección Social, la documentación que soporta la constitución de cauciones o garantías ordenadas para cubrir el pago total de acreencias laborales, pensionales y demás derechos ciertos legales y convencionales (Cuaderno No. 4). Mediante el auto del 16 de marzo de 2004, el Director Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, autorizó el despido de los trabajadores de la IPS Comfenalco. 2.5.

Análisis de la Sala La Sala entrará a estudiar la planteada ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca, al cierre definitivo de la IPS Comfenalco, con el consecuente retiro de los trabajadores. Alega el demandante que los actos acusados vulneraran el derecho de defensa y debido proceso, y se expidieron sin competencia por parte del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo, en cuanto no tiene asignada la función de autorizar los despidos colectivos por tratarse de trabajadores amparados por fuero sindical, así como que el cierre definitivo se realizó por fuera del término establecido por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 (2 meses), por lo que tal decisión se encuentra viciada de nulidad.

Al respecto, es del caso señalar que esta Sección en sentencia de fecha 17 de agosto de 2011 proferida dentro del expediente con número interno 6171 – 2005, Demandante: Gloria Cristina Moreno Gómez, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, ya se pronunció respecto de la alegada ilegalidad de los actos administrativos que dentro de la presente controversia se están enjuiciando, esto es, las Resoluciones 002492 del 30 de septiembre de 2003, 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de la misma anualidad, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, a través de las cuales se autorizó a la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – Comfenalco Cundinamarca, para realizar el cierre definitivo de su área de servicio denominada IPS Comfenalco, y el consecuente retiro de trabajadores.

Dichos argumentos se toman para resolver la presente controversia, en la cual se estableció: “(….) La actora considera, en síntesis, que la actuación desplegada por el Ministerio de la Protección Social, además de que vulneró los derechos de defensa y debido proceso, no respetó la existencia de empleados con fuero sindical ni el término legal establecido para definir las solicitudes de cierre total o parcial de empresas y despido colectivo (2 meses).

El artículo 40 del decreto - ley 2351 de 1965, subrogado por el 67 de la ley 50 de 1990, señala: “Protección en caso de Despidos Colectivos: 1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta Ley (por terminación de la obra o labor contratada) y 7o del Decreto-Ley 2351 de 1965 (terminación del contrato por justa causa), deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. ………………………… 3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma. …………………………… 5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo. ……………………………… 7.

En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente” (resaltado y subrayas fuera del texto – precisión entre paréntesis fuera del texto).

En el sub-lite está acreditado que la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco”, motivó y soportó ampliamente la justificante de desequilibrio financiero o pérdida recurrente y sostenida que dio al Ministerio de la Protección Social para solicitar el cierre de la “IPS – Comfenalco” (fls. 1 a 111 cdno No. 2 - mercado con pocas alternativas actuales y futuras, cobertura poblacional cada vez menor, subutilización de la capacidad instalada, pesada carga laboral, prestacional y pensional generada por la Convención Colectiva de Trabajo).

Y que esta justificante fue previamente analizada por el Consejo Directivo de Comfenalco (fls. 162 a 175 cdno No. 2) y la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239 cdno No. 2), estamentos que al encontrar las graves repercusiones que podía traer el desequilibrio financiero para la Caja de Compensación en general, autorizaron la iniciación del proceso de cierre de la “IPS – Comfenalco”.

También está probado que, tal como también lo exige el artículo 67 de la ley 50 de 1990, la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” informó, a través del memorando de 9 de junio de 2003, a los servidores de la “IPS – Comfenalco” sobre la iniciación del trámite de cierre de esa área (fls. 4 cdno ppal, 218 cdno No. 2). Notificación que fue corroborada por el Ministerio de la Protección Social en la visita especial que realizó a las dependencias de Comfenalco (fl. 217 cdno No. 2).

Esta notificación dio lugar a que los intereses de los trabajadores de la “IPS – Comfenalco” estuvieran representados, desde un comienzo, por la agremiación sindical a la cual estaban afiliados (fl. 203 cdno No. 2 - Sindecom). El Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Sindecom” participó en toda la actuación administrativa que culminó con la autorización de cierre definitivo de la “IPS – Comfenalco” y despido de sus trabajadores, pues solicitó permanentemente copias de las decisiones adoptadas (fls. 240 a 241, 319, 409 a 410, 512 a 513, 515 a 516 cdno No. 3, 690 a 694, 755 a 756 cdno No. 4), hizo parte de las reuniones realizadas (fls. 242 a 245 cdno No. 3), pidió investigaciones al Presidente de la República y al Ministro de la Protección Social (fls. 306 a 307, 411 a 412, 423 a 424 cdno No. 3), argumentó su oposición al cierre (fls. 363 a 403, 425 a 435 cdno No. 3), requirió pruebas (413 a 422 cdno No. 3), interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra la resolución enjuiciada 002492 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 518 a 560 cdno No. 4) y pretendió la revocatoria de la orden de suspensión de los contratos de trabajo (fls. 23 a 24 cdno ppal), la cual al ser resuelta condensó, en gran parte, la gestión de defensa expuesta: “En cuanto que no se le ha brindado la oportunidad de pedir pruebas o controvertir la decisión de suspensión, me permito comunicarle que usted como Representante Legal en su calidad de presidente del sindicato SINDECOM, ejerció de manera fehaciente y en el momento procesal, el derecho a controvertir y probar, al hacer uso del recurso de reposición y en subsidio apelación de la vía gubernativa, mediante escrito radicado bajo No. 30912 del 10 de noviembre de 2003, contra la Resolución No. 002492 del 30 de septiembre de 2003, proferidas por esta Dirección Territorial donde se autoriza el Cierre de la Empresa y el despido de los trabajadores, siendo notificada en legal forma a los jurídicamente interesados entre ellos usted como presidente del sindicato el día 31 de octubre de 2003, a las 2:10 p.m. 2.

En cuanto se revoque la autorización de suspensión de los contratos de trabajo, esta Dirección Territorial y la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo mediante resoluciones 000167 del 14 de enero de 2004 y 00370 del 13 de febrero de 2004, respectivamente, (Notificado personalmente) se pronunciaron en cuanto a la revocatoria solicitada por usted en su escrito de recursos” (fls. 28 cdno ppal, 1000 cdno No. 5).

Para la Sala, el hecho de que el Ministerio de la Protección Social hubiera garantizado y atendido en toda su actuación administrativa, la participación activa del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Sindecom”, descarta una posible vulneración del derecho de defensa. Ahora bien, es preciso manifestar que el estudio técnico – económico (fls. 328 a 357 cdno No. 3), documento en el que se fundó la autorización de cierre definitivo de la “IPS – Comfenalco” y despido de sus trabajadores, detectó, al igual que lo hizo en su momento la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239 cdno No. 2), una pérdida operacional sistemática que hacía inviable esa área de servicio: “Se observa que la estructura de gastos de la IPS en los periodos analizados (2001, 2002 y 2003) superan más del 100% de los ingresos provenientes de los contratos por prestación de servicios de salud con: Colmena, por servicios prestados al programa de régimen subsidiado de salud de la caja y por venta a particulares.

Esto llevó a la IPS a obtener pérdidas operacionales sistemáticas en desarrollo de su objeto social lo que la hacía inviable de acuerdo a lo establecido por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR donde determina que las ‘IPS de las Cajas no solamente están obligadas a ser autocosteables o lo que es lo mismo a no dar pérdidas que puedan significar detrimento patrimonial o desviación de los recursos de los aportes parafiscales sino que asumir además de la totalidad de sus costos y gastos, una parte proporcional de los gastos de administración central, no estándole permitido a la administración de la Caja asumir con cargo a su estado de resultado gastos propios o inherentes a la IPS’.

La IPS, actualmente no está desarrollando su objeto social por encontrarse en proceso de liquidación, decisión tomada por el Consejo Directivo al no cumplir con el requisito establecido por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, de ser autocosteable. Dentro del proceso de liquidación se cancelaron 101 contratos de prestación de servicio (médicos y odontológicos) dentro de los meses de julio y agosto, así mismo se canceló el contrato de prestación de servicio con SALUD COLMENA y los de régimen subsidiado pasaron a ODONTOMEDICIS LTDA, según contrato No. 544 de fecha 1 de septiembre de 2003” (fls. 345 y 346 cdno No. 3 - resaltado y subrayas fuera del texto - precisión entre paréntesis fuera del texto).

Esta pérdida operacional sistemática detectada, en síntesis, porque los costos de desarrollo del objeto social de la “IPS – Comfenalco” superaban en más del 100% los ingresos que esta podía generar, al no ser desvirtuada en sede administrativa, condujo a la medida de cierre y despido controvertida, la cual, para proteger de algún modo a los trabajadores y pensionados afectados, exigió la constitución previa de cauciones o garantías necesarias para cubrir el pago total de acreencias laborales y demás derechos ciertos legales y convencionales (fls. 502 a 505 cdno No. 3).

El Ministerio de la Protección Social, después de analizar pormenorizadamente los contratos de fiducia, extractos y certificados de deuda allegados por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco Cundinamarca” (fls. 708 a 710 cdno No. 4, 760 a 762, 813 a 814, 876 a 877, 937 a 938 cdno No. 5), para soportar el cumplimiento de la condición exigida, autorizó el despido de los trabajadores de la “IPS – Comfenalco” (fls. 874 a 875 cdno No. 5), actuación que denota que los trabajadores y pensionados afectados no quedaron desprotegidos.

En este punto es importante señalar, que la estabilidad en el empleo consagrada en la ley, las convenciones o los pactos colectivos, no es un derecho absoluto, por cuanto no subsiste ante despidos colectivos autorizados. Si bien es cierto que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo (artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo) ni dentro de las justas causas para el despido (artículo 7° del decreto 2351 de 1965), también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquella medida es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato.

Lo anterior, para evitar que las empresas queden expuestas a cesación de pagos, quiebra y terminación de todos los contratos de trabajo, es decir, a su extinción definitiva. Ahora bien, no hay que olvidar que la ejecución del despido colectivo autorizado le corresponde únicamente al empleador, quien es el llamado, en un momento dado, a dar prioridad a la permanencia de los trabajadores con fuero sindical o a formular la acción tendiente al levantamiento de esta garantía. La garantía del fuero sindical tampoco comporta que los trabajadores aforados no puedan ser despedidos, desmejorados o trasladados con justa causa, sino que esta deberá ser valorada por el juez del trabajo, para resolver, en consecuencia, si esta protección se mantiene o no. Esta protección, en el trámite administrativo de autorización de despido colectivo, no se considera vulnerada si en ese proceso no se persigue, como en el sub-lite, impedir la constitución o el ejercicio del derecho a la asociación sindical.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de que la entidad demandada excedió el término establecido en la ley para definir la solicitud de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” (2 meses), es pertinente puntualizar que ello puede dar lugar a una investigación disciplinaria contra quienes hayan incurrido en negligencia que ocasione demoras injustificadas en la toma de decisión, pero no configura vicio que conlleve la nulidad de la determinación que se adopte.

Al descartarse con el análisis efectuado que se hubiera utilizado la solicitud de cierre y despido colectivo con una finalidad distinta a la prevista en la ley y que se hubieran desconocido exigencias, actuaciones y términos consagrados en los artículos 37 del decreto 1469 de 1978 y 67 de la ley 50 de 1990, no se vislumbra la vulneración alegada del debido proceso.

(…).” De la providencia transcrita, se observa que esta Corporación determinó que no se presentó violación al debido proceso de quienes se encontraban amparados por fuero sindical, con ocasión del cierre definitivo de la entidad, teniendo en cuenta que es de competencia del empleador dar ejecución al despido colectivo y priorizar los derechos de los trabajadores con fuero sindical, con el objetivo de iniciar el levantamiento de dicha garantía. Más aún, del trámite administrativo dado a la solicitud del cierre de la IPS Comfenalco, junto con el despido colectivo de los trabajadores, se estableció que estuvo acorde a las previsiones de los artículo 67 de la Ley 50 de 1990 y 37 del Decreto 1469 de 1978, sin que se haya desbordado en competencia o extralimitado en las funciones de quien lo expidió. Por otro lado, respecto al argumento de haberse excedido en el término de los dos (2) meses que la norma consagra para definir la solicitud presentada por Comfenalco, advierte la Sala que de acuerdo a lo establecido en el numeral 7 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, la mora injustificada de quien debe adoptar la decisión, no configura vicio de nulidad, sino genera una investigación de origen disciplinario a quien incurrió en negligencia de resolver la petición. Conforme con lo anterior, al haberse demandado los mismos actos administrativos, argumentando los mismos cargos, esta Sala acoge los planteamientos esgrimidos en la sentencia del 17 de agosto de 2011, y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN Atendiendo el acervo probatorio y la sentencia referida, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Declárase no probadas las excepciones propuestas por la entidades demandadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda formulada por el señor Germán Enrique Valenzuela Martínez en contra del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional (…).” [2] Ver sentencia del 17 de agosto de 2011 dentro del expediente con radicación número 25000-23-25-000-2004-04605-01 (6171 – 2005) Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. [3] “CADUCIDAD DE LAS ACCIONES (…) 2.

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” [4] “3.

El funcionario comisionado deberá establecer primordialmente las modalidades de los contratos de trabajo, su duración el tiempo de servicios de cada uno de los trabajadores de la empresa o patrono y las demás circunstancias que sean de interés para la investigación”. [5] “5. Los jefes de las divisiones departamentales de trabajo y seguridad social que deban autorizar el despido colectivo de trabajadores o el cierre de una empresa, deberán exigir previamente al empleado respectivo las cauciones o garantías indispensables que acrediten el pago de las pensiones de jubilación, prestaciones sociales y demás derechos ciertos de los trabajadores”.