ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, la cual consideró aplicable a la actora (segunda subregla), por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones.

(…) Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985 Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…)Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00557-01(AC) Actor: HILDA SUÁREZ COCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, SALA DE DECISIÓN ORAL N 2 Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La accionante nació el 25 de marzo de 1957, se desempeñó como docente desde el 18 de febrero de 1980 hasta el 25 de marzo de 2012, y adquirió el estatus jurídico de pensionado para ese mismo día[1]. El 21 de junio de 2012, la actora pidió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, mediante solicitud radicada bajo el Nº 2012-PENS- 010477.

Dicha solicitud fue resuelta mediante Resolución Nº 2336 de 30 de agosto de 2012, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se resolvió reconocer y pagar a la actora la pensión de jubilación por un valor de $1’916.822, efectiva a partir del 26 de marzo de 2012, teniendo como base para la liquidación el sueldo básico, la prima de alimentación y la prima de vacaciones devengados durante el último año de servicio.

No obstante, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en particular el factor correspondiente a la prima de navidad, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. Nº 500001-33-33-008-2017-00129-00), demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 2336 de 30 de agosto de 2012.

El citado medio de control correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio quien dispuso la acumulación del trámite judicial junto con los procesos 2017-00136-00 y 2017-00183-00. La autoridad judicial de primera instancia dictó sentencia durante la audiencia inicial de 21 de febrero de 2018, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación y pago de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado de la demandante, incluyendo además del sueldo básico, la prima de alimentación y la prima de vacaciones, la prima de navidad.

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Nº 2, en providencia de 18 de octubre de 2018, en la que revocó y negó las pretensiones de la demandante con sustento en que solo se debían tener en cuenta los factores salariales que estuviesen enlistados en artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 del Decreto 1158 de 1994, dentro de los cuales no se encuentra la prima de navidad. 2.

Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en defecto sustantivo “al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, ya que debe aclararse que el h Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018”[2], fijó unas reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las cuales no resultan aplicables a los docentes.

Aseveró que “en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional fijó una posición con relación a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición allí previsto, por tal razón dichas sentencias no constituyen un precedente para resolver casos como el que acá se debate por no existir similitud desde el punto de vista fáctico ni jurídico, por el contrario la jurisprudencia misma ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes afiliados al Fomag, cuya vinculación haya sido anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues este es el verdadero régimen de transición aplicable para ellos, bajo el entendido que a estos docentes se les debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, régimen que fue respetado por el acto legislativo 01 de 2005”[3]. 3.

Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los Magistrados (…), transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 18 de octubre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el (la) Docente Hilda Suárez Coca contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300320170012901. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta –Sala de Decisión – (…); dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional”[4]. 4.

Pruebas relevantes La accionante allegó copia de las sentencias de 21 de febrero y 18 de octubre de 2018, proferidas por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Nº 2, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició contra el Fomag. 5.

Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Nº 2 En correo electrónico de 15 de febrero de 2019, el magistrado ponente indicó que se opone a las pretensiones formuladas por la actora, teniendo en cuenta que lo que busca es “revivir la discusión sobre los fundamentos jurisprudenciales utilizados en la sentencia de segunda instancia y que dan cimiento a las decisiones allí impartidas, por lo que este Tribunal actuó conforme a la ley, en observancia del procedente vertical del Consejo de Estado y sana crítica de los medios de prueba para tomar la decisión (…)”[5].

Aseguró que la providencia demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, en tanto efectuó un análisis de la sentencia de unificación y expuso las razones por las que cambiaba de postura y se adoptaba la expuesta en el fallo de 28 de agosto de 2018. 5.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito radicado el 21 de febrero de 2019, la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva.

Agregó que las entidades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la acción de tutela. 5.3. El Ministerio de Educación Nacional y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio, guardaron silencio. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante fallo de 26 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la acción de amparo, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, en tanto “coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo”[6].

Por contrario, sostuvo que la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante, mediante apoderado, impugnó la anterior decisión reiterando que la providencia demandada incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, ya que se sustentó en “las sentencias de unificación C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-2012-00143- 01 del 28 de agosto de 2018”[7], las cuales, en su sentir, no son aplicables a su caso, teniendo en cuenta que fueron proferidas en el contexto del régimen de transición provisto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que no hace parte.

Afirmó que de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, se deben tener en cuenta todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador durante el año anterior al momento en que adquirió la calidad de pensionado y en caso de que la administración haya omitido efectuar los descuentos para aportes es posible ordenar los descuentos que dejaron de efectuarse.

Así mismo, aseguró que el Consejo de Estado en varios pronunciamientos proferidos en el marco de acciones de tutela ha dejado sin efectos providencias en las que se negó la inclusión de todos los factores salariales percibidos por docentes en el último año de servicio, a saber: sentencias de 27 de septiembre de 2018 (Sección Quinta, C.P. Rocío Araujo Oñate, exp.

Nº 2018-03012-00) y de 31 de octubre de 2018 (Sección Cuarta, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, exp. Nº 2018-02306-00). En este orden de ideas, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En los escritos de tutela y de impugnación la accionante invocó el defecto sustantivo. Sin embargo, se observa que los argumentos expuestos aluden al desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, motivo por el cual se realizará el análisis conjunto de los mismos, a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si debe revocarse en tanto la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Nº 2, incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010[8] de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[16] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[17]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Hilda Suárez Coca i) laboró en calidad de docente desde el 18 de febrero de 1980 hasta el 25 de marzo de 2012; ii) adquirió el estatus pensional el mismo día; iii) mediante Resolución Nº 2336 de 30 de agosto de 2012, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo básico, la prima de alimentación y la prima de vacaciones; iv) al considerar que dicho acto administrativo debió también tener en cuenta la prima de navidad como factor salarial, elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la reliquidación de su mesada pensional. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

La autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Al resolver el caso de la demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en los siguientes argumentos: “Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, la Sala resalta que en razón a que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable el régimen general de los servidores públicos establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994 (…) (…) De la misma manera, la Sala advierte en línea de principio que se tendrán en cuenta por realizadas las cotizaciones que correspondan con los factores salariales sobre los cuales la ley exigía realizarlas, de tal manera que si la reclamación de la reliquidación se realiza sobre factores que no están previstos en las normas vigentes para ser objeto de cotización no habrá lugar a ordenar la reliquidación. Así las cosas, en el caso concreto se deberán tener en cuenta los factores enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

(…) Ahora bien, atendiendo la sentencia de unificación ya mencionada y acorde con la prueba documental aportada, se advierte que la prima de navidad no se encuentra relacionada en los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, por consiguiente la Sala concluye que no hay lugar ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada por la parte demandante con el fin de incluir dicho factor” 4.4.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, la cual consideró aplicable a la actora (segunda subregla), por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones.

De igual modo, se apoyó en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, lo que para la Sala es un obiter dictum. 4.5. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985.

Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.6. En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.7. Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[18] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[19], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. En conclusión, la Sala confirmará la decisión impugnada proferida el 26 de marzo de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 26 de marzo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Resolución Nº 2336 de 30 de agosto de 2012, que reposa en el folio 18 del expediente original en calidad de préstamo que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 500001-33-33-008-2017-00129-00. [2] Folio 2 del cuaderno de tutela. [3] Folio 3 ibíd. [4] Folio 20 ibíd. [5] Folio 45 (reverso) ibíd. [6] Folio 69 ibíd. [7] Folio 78 ibíd. [8] Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16].

La providencia atacada se profirió el 18 de octubre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 6 de febrero de 2018. [17] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] „ Ôâ}CDWtxy?“Ÿ¼ÚÛÝÞåíÜíÜËܹ§¹§¹˜§¹§¹‡Ë‡¹§¹u¹§¹§¹§¹Ë‡]/hÀ" h³Xÿ5?@ˆìÿCJOJ[19]QJ[20]^J[21]aJmHsH#hÀConsejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.