11001-03-15-000-2019-00515-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – No se desconoció el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Procedencia sin consentimiento previo y expreso del titular / RECONOCIMIENTO PENSIONAL –Con fundamento en un acto ilegal y con desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala encuentra que, en contraste con lo señalado por el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, no desconoció que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia C-835 de 2003, la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen un derecho pensional no puede efectuarse sin consentimiento previo y expreso de titular, salvo que se advierta “el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa”, evento en el cual habrá de demostrarse que tales conductas se encuentra tipificadas como delito.

En ese orden, consideró que en el caso de [G.A.O.C.] se cumplieron dichos presupuestos, en la medida que el reconocimiento pensional se originó en una actuación ilegal ejecutada por el gerente general de la empresa Puertos de Colombia, quien sin tener la competencia para ello creó un régimen pensional y lo aplicó en favor del actor, permitiéndole pensionarse a los 47 años y veinte (20) años de servicio, desconociendo el régimen vigente en aquella época contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisito 55 años de edad para los empleados oficiales.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, admitió que esa actuación revestía tal gravedad que podía encuadrar en un delito en los términos en que fue establecido por el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, en el acto administrativo demandado, esto es, que la misma se enmarcaba “por lo menos en un prevaricato por acción”, lo que resulta razonable y no conlleva la configuración del defecto sustantivo alegado DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / REVOCATORIA DIRECTA DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN – Declaración siempre que la actuación que se predica ilegal se enmarque en algún tipo penal / TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE REVOCATORIA DIRECTA – No está supeditado a la existencia de un proceso penal / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Pruebas alegadas como desconocidas no tienen la incidencia para cambiar el sentido del fallo Ahora bien, resulta claro que la Corte Constitucional al señalar que para que la actuación que se predica ilegal, habilite a la Administración para revocar un acto administrativo de reconocimiento pensional aun sin consentimiento del titular, debe revestir tal gravedad al punto de enmarcarse en algún tipo penal, no supeditó el trámite administrativo a la suerte de un proceso penal.

Ello, porque si bien la sentencia condenatoria sería una prueba irrefutable frente a la ilegalidad de las actuaciones que rodearon un reconocimiento pensional, no es el único medio de convencimiento al que puede acudir una entidad que tiene a su cargo el reconocimiento y pago de un mesada pensional, para habilitar el instrumento de revocatoria directa cuando se evidencie que dicho reconocimiento fue producto de una actuación ilegal (…) Frente a la acusación de que se habrían dejado de valorar las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, en torno a que el actor no era objeto de investigación por conductas delictivas relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación, la Sala encuentra que es un cargo que se resuelve a partir de las consideraciones expresadas en esta providencia en torno a los defectos sustantivo y de desconocimiento de precedente, en la medida que ese no es un hecho relevante para la decisión, pues como se dijo el ordenamiento jurídico ha establecido la posibilidad de habilitar el instrumento de la revocatoria directa sin supeditarlo a la existencia de un proceso penal y a que la conducta hubiese sido ejecutada únicamente por el beneficiario de la pensión FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00515-00(AC) Actor: GERMÁN ALFONSO OLIVEROS CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SALA TRANSITORIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Revocatoria directa acto administrativo de reconocimiento pensional sin que medie consentimiento del titular del derecho. Alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia C-835 de 2003. Defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, procedimental y fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de amparo formulada por Germán Alfonso Oliveros Castro, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 19 de noviembre de 2018, que revocó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, UGPP, con el objeto de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que revocaron de manera directa la pensión de jubilación reconocida en su favor por el gerente general de la empresa Puertos de Colombia.

ANTECEDENTES 1. Hechos Mediante Resolución Nº 272 de 16 de abril de 1991, el gerente general de la empresa Puertos de Colombia reconoció en favor de Germán Alfonso Oliveros Castro pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $670.123 equivalente al 72.47% del promedio mensual de su último año de servicios, conforme a los presupuestos establecidos en la Resolución Nº 072 del 30 de enero de 1991, “por la cual se expidió un régimen de pensiones restringidas para los empleados oficiales de la oficina principal –Bogotá-”.

El monto de la mesada pensional fue reajustado mediante las Resoluciones Nº 1261 de 20 de junio de 1996, Nº 177 de 19 de febrero de 1997 y 1625 de 7 de noviembre de 1997. Posteriormente, el 27 de marzo de 2007, la Coordinación del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, inició actuación administrativa dirigida a revisar integralmente la pensión reconocida al accionante.

En dicho trámite, intervino el actor manifestando que no autorizaba que se adelantara el procedimiento de revisión integral de la mesada pensional. Informó que su derecho fue reconocido por el gerente general de la empresa Puertos de Colombia quien se soportó en el Acuerdo Nº 023 de 17 de diciembre de 1990, proferido en virtud de las facultades conferidas a la Junta Directiva Nacional para establecer un régimen de pensiones restringidas para los empleados oficiales de la oficina principal de Bogotá. La citada actuación administrativa culminó con la Resolución Nº 000591 de 8 de mayo de 2008, que dispuso revocar directamente los citados actos de reconocimiento y reliquidación pensional.

En su lugar, reconoció una pensión de jubilación conforme a los parámetros fijados en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir de 12 de marzo de 1999 fecha en la que adquirió el estatus pensional. Del mismo modo se ordenó el rembolso de $819.641.309, suma de dinero que corresponde a lo percibido desde que se reconoció la pensión de jubilación. Para efectos de fundamentar esa decisión, la Coordinación del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, expresó los siguientes fundamentos: • Se estableció que el accionante prestó su servicio a la empresa Puertos de Colombia por un periodo de 3 años y 8 días, al cual se le aumentaron 2 años para efectos de la pensión de jubilación, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 0064 de 15 de febrero de 1989.

El cargo que ocupó fue el de secretario general de la oficina principal. • Ese tiempo de servicio fue sumado al ya acumulado en otras entidades que sumaba 15 años y 7 días, por lo que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación acreditaba un total de 20 años y 15 días de servicio y 47 años de edad. • Que el gerente general de la empresa Puertos de Colombia reconoció una pensión de jubilación especial en aras de facilitar la liquidación de la empresa, extendiendo parámetros de reconocimiento establecidos en la convención colectiva aplicable a trabajadores oficiales que cumplieran 20 años de servicio y cualquier edad.

Para tal efecto, manifestó estar ejerciendo facultades otorgadas por la Junta Directiva de la empresa mediante Acuerdo Nº 028 de 1990, sin embargo se constató que dicho acto administrativo no había sido aprobado por el Gobierno Nacional en los términos del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968[1], por lo tanto, era ineficaz. • Así las cosas, se constató que la pensión de jubilación reconocida en favor del accionante fue producto de una actuación ilegal por parte del gerente general quien desbordó el límite de sus competencias creando un régimen pensional que contradice el vigente para aquella época regulado en la Ley 33 de 1985, que exigía para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación 20 años de servicio y 55 años de edad.

Contra esa decisión, el actor presentó recurso de reposición y de apelación, alegando que no procedía la revisión del reconocimiento pensional por cuanto esto era posible solo en los casos en que se advierta conductas delictivas y no por un desacuerdo con el régimen aplicable. Mediante Resolución Nº 001761 de 17 de diciembre de 2010, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, confirmó la decisión recurrida.

Señaló que la decisión no se fundamentó en un desacuerdo con el régimen aplicable sino en el hecho de que se aplicó uno inexistente y abiertamente ilegal. Adujo que el gerente general desbordó los límites de su competencia al crear presupuestos de acceso y reconocimiento pensional, siendo esto una facultad exclusiva del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, con un nocivo y cuantioso perjuicio para los recursos públicos, con lo cual se incurrió “por lo menos en prevaricato por acción”.

El recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución Nº 000339 de 25 de marzo de 2011, expedida por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia que confirmó la decisión atacada. En ese escenario, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los citados actos administrativos.

En primera instancia, mediante sentencia de 21 de octubre de 2013, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que no era posible revocar de manera directa el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación sin que mediara el consentimiento previo y expreso del afectado.

Aseveró que no podía la entidad basar su decisión en “simples sospechas de delitos”, ya que si bien de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003, basta con que el comportamiento desplegado sea típico para que proceda la revocatoria de un acto administrativo de contenido particular y concreto sin el consentimiento del afectado, es necesario que exista una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente.

Inconforme con esa decisión, la UGPP la apeló. Manifestó que no se tuvo en cuenta que el beneficiario de la pensión irregularmente reconocida, siempre había trabajado en cargos que implicaban el manejo de temas laborales y de seguridad social de la empresa, por lo que tenía conocimiento específico en la materia y sabía que la pensión a la que accedió no podía ser reconocida en su favor, en tanto no tenía la calidad de trabajador oficial.

Del mismo modo, puso de presente la necesidad de oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que informara sobre las investigaciones penales que cursaban en el marco de las actuaciones desplegadas por el gerente general que reconoció la pensión de jubilación al accionante. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2018, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Resaltó que la Administración estaba habilitada para revocar directamente los actos administrativos de reconocimiento y reajuste pensional expedidos en favor de Germán Alfonso Oliveros Castro, por cuanto fue producto de una actuación abiertamente ilegal, pues los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado no tienen competencia para reconocer derechos pensionales, ni extender el régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales a los empleados públicos de la entidad.

Adujo que la decisión de revocación de los actos de reconocimiento y reajuste pensional no se fundó en un problema de interpretación del ordenamiento jurídico relativo al régimen pensional aplicable, sino en la violación directa de la ley, al reconocerse una pensión de jubilación sin los requisitos establecidos para tal efecto, pues el actor tenía 47 años de edad a la fecha de su retiro y por lo tanto no cumplía el presupuesto establecido en la Ley 33 de 1985. 2.

Fundamentos de la acción El actor acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, al configurarse los siguientes defectos: • Defecto sustantivo.

En este punto alegó el desconocimiento del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia C-835 de 2003 que declaró la exequibilidad condicionada de ese precepto, en consideración a que se revocaron los actos administrativos de reconocimiento pensional sin que mediara su consentimiento previo y expreso. • Desconocimiento del precedente judicial.

Acusó a la autoridad judicial de desconocer la sentencia T-199 de 2018, que desarrolló el alcance de la decisión adoptada en la sentencia C-835 de 2003, en el sentido de que las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no pueden revocar de manera directa un acto administrativo de contenido particular y concreto, sin el consentimiento previo y expreso del titular de ese derecho, salvo que se demuestre que se utilizaron medios fraudulentos para acceder al disfrute del derecho pensional.

A juicio del accionante esa circunstancia no se presentó, pues aseveró que la pensión de jubilación se reconoció en el marco de lo establecido en la Ley 1º de 1991[2], que ordenó la liquidación de la empresa Puertos de Colombia para lo cual “era necesario implementar medidas administrativas que fueran necesarias para facilitar el retiro de los empleados que hubieran trabajado en el servicio público durante más de veinte años sin importar la edad”. • Defecto procedimental.

Alegó que se abordaron aspectos que no fueron expuestos en el recurso de apelación, en la medida que el recurrente reprochó que el juez de primera instancia hubiese señalado que no se había fundado la decisión de revocatoria directa en una actuación delictiva, no obstante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, “extendió su competencia haciendo consideraciones jurídicas sobre la ostensible ilegalidad de dicho reconocimiento”.

En este punto, reprochó que se hubiese avalado lo expresado en el acto administrativo demandado en torno a que la pensión de jubilación se había reconocido con fundamento en la Resolución Nº 1261 de 1991, frente a lo cual aseveró que era falso, en los siguientes términos: “el acto administrativo mediante el cual se reconoció el derecho pensional a mi representado fue la Resolución 272, la cual fue expedida por la gerencia general de la empresa Puertos de Colombia con fecha dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991).

Agregó, que ante la evidencia del error “sobra realizar más reflexiones jurídicas para sustentar el desatino jurídico del juez interino de apelaciones a la hora de resolver el recurso de apelación”. • Defecto fáctico. Se habría configurado con la omisión en la valoración de las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación que demuestran que el accionante no tenía investigaciones en su contra por alguna conducta delictiva en el marco del reconocimiento de la pensión de jubilación. Adujo que con tales elementos probatorios también se demostraba que no obró de mala fe, y por lo tanto no estaría obligado a reintegrar las sumas de dinero correspondientes a la mesada percibida. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “1.1. TUTELAR a favor de Germán Alfonso Oliveros Castro, sus derechos fundamentales al debido proceso judicial y de acceso a jurisdicción, los cuales fueron violados con motivo de la decisión de segunda instancia que adoptó la referida autoridad judicial dentro del proceso ordinario administrativo que adelantó el aquí accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.) y que se distingue con el radicado Nº 11001-33-31-707-2011-00262-02. 1.2.

DEJAR sin efectos la providencia objeto del presente reclamo constitucional. 1.3. ORDENAR a la autoridad accionada que adopte una nueva decisión que el juez constitucional considere necesarias para reestablecer los derechos fundamentales objeto de violación por cuenta de la autoridad accionada”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la Resolución Nº 272 de 1991, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación en favor de Germán Alfonso Oliveros Castro. • Copia de la Resolución Nº 000591 de 2008, que revocó los actor administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional expedidos en favor de Germán Alfonso Oliveros Castro. • Copia de la Resolución Nº 001761 de 2010, por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 000591 de 8 de mayo de 2008. • Copia de la Resolución Nº 000339 de 2011, por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 000591 de 8 de mayo de 2008. • Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Nación, Ministerio de Protección Social, UGPP. • Copia de la sentencia de 21 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá. • Copia de la sentencia de 19 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria.

Del mismo modo, se allegó en calidad de préstamo, el expediente Nº 110013331707-2011-00262-02, contentivo del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, UGPP. 5. Trámite procesal Mediante auto de 8 de febrero de 2019, la Consejera Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante, a la autoridad judicial que hubiese asumido el conocimiento de los procesos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, a la autoridad que conozca los asuntos del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, también en calidad de terceros interesados al Ministerio de Salud y Protección Social y a la UGPP.

De la misma manera, solicitó en calidad de préstamo, el expediente Nº 110013331707-2011-00262-02, contentivo del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el accionante contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, UGPP. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá La autoridad que asumió el conocimiento de los asuntos asignados al Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, hizo un recuento del trámite surtido en el proceso judicial y de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, destacando la importancia de que se efectué un estudio sobre los mismos. 6.2.

Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- El director jurídico y apoderado judicial solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad en la medida que lo que pretende el actor es “sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa”.

Asimismo, manifestó que no se evidencia un perjuicio irremediable que justifique la presentación de la acción de tutela pese a que ya se profirió una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. Finalmente, aseveró que no se cumplieron los presupuestos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la negativa de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra los actos administrativos que revocaron de manera directa y sin el consentimiento previo y expreso, el reconocimiento de la pensión de jubilación reconocida en favor del actor por el gerente general de la empresa Puertos de Colombia. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[8];

(ii) Defecto procedimental absoluto[9]; (iii) Defecto fáctico[10]; (iv) Defecto material o sustantivo[11]; (v) Error inducido[12]; (vi) Decisión sin motivación[13]; (vii) Desconocimiento del precedente[14] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[15] y de la Corte Constitucional[16]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 1. Verificación de los presupuestos generales Encuentra la Sala que el presente caso cumple los presupuestos generales que habilitan la acción de tutela contra providencias judiciales, en virtud a que (i) goza de relevancia constitucional, en tanto corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al accionante con la negativa de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al desconocer aparentemente el ordenamiento jurídico que prescribe la prohibición de revocar de manera directa un acto administrativo de contenido particular y concreto sin consentimiento previo y expreso del titular;

(ii) la providencia objeto de tutela fue proferida en segunda instancia y contra esa decisión no procede otro recurso ordinario o extraordinario; (iii) sobre el presupuesto de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple, en la medida que la providencia atacada fue notificada mediante edicto desfijado el 24 de enero de 2019[17] y la solicitud de amparo se radicó el 5 de febrero de 2019[18], es decir, transcurrieron doce días y, por lo tanto, se presentó en un término razonable, (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara de tal forma que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) no se trata de tutela contra tutela. 4.2.

La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. El accionante consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con la sentencia de 19 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, que revocó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra los actos administrativos proferidos por el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, a través de los cuales se revocó de manera directa y sin consentimiento previo y expreso del afectado, los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional.

Alegó la configuración de los defectos sustantivo y de desconocimiento de precedente judicial, toda vez que la autoridad accionada habría omitido la aplicación del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, de la sentencia C-835 de 2003 que declaró la exequibilidad condicionada de esa norma y de la sentencia T-191 de 2018, que desarrolló los parámetros fijados por la Corte Constitucional en torno a las circunstancias que habilitan a la Administración para revocar de manera directa un acto administrativo de reconocimiento pensional, sin que medie el consentimiento previo y expreso del titular del derecho.

Del mismo modo, consideró que la decisión atacada adolece de defecto fáctico por cuanto se omitió una valoración probatoria sobre las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación que dan cuenta de que Germán Alfonso Oliveros Castro no se encuentra investigado por alguna conducta delictiva relacionada con el reconocimiento de la pensión de jubilación. Agregó que en razón a los mismos fundamentos tampoco habría lugar al reembolso de sumas de dinero percibidas por concepto de la pensión de jubilación, pues no se demostró mala fe o dolo de su parte.

Finalmente, consideró que se configuró un defecto procedimental porque a su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, abordó aspectos que no fueron objeto de recurso de apelación. Adujo que el recurrente reprochó que en primera instancia se hubiese considerado que no se demostró una conducta delictiva que habilitara la revocatoria de los actos administrativos sin consentimiento previo y expreso del titular, sin embargo, la autoridad judicial accionada habría efectuado un pronunciamiento sobre la ostensible ilegalidad de los mismos. 4.2.2.

Frente al primer cargo de tutela, esto es, la posible configuración de los defectos sustantivo por la indebida aplicación del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia C-835 de 2003 que declaró la exequibilidad condicionada de ese precepto y el supuesto desconocimiento de la sentencia T-199 de 2018, los cuales la Sala abordará de manera conjunta, teniendo en cuenta que el citado fallo de tutela fue referenciado en la solicitud de amparo como un pronunciamiento que desarrolló el contenido de la referida sentencia proferida en control abstracto, la Sala encuentra que el actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de la Protección Social, UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos, a través de los cuales se revocó la Resolución N° 272 de 1991 que reconoció en favor del actor la pensión de jubilación, así como los que resolvieron los recurso de reposición y apelación y ordenó el reconocimiento de este derecho conforme a los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985.

En aquella oportunidad, el actor reprochó que el Ministerio de la Protección Social, hubiese omitido el consentimiento previo y expreso del titular del derecho pensional. Además, adujo que el reconocimiento pensional se encontraba fundamentado en las normas vigentes dictadas en el marco de la liquidación definitiva de la empresa, que permitió reconocer la pensión de jubilación a quienes tenían 20 años de servicio y cualquier edad.

En primera instancia, el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que no se cumplieron los presupuestos que habilitan el instrumento de la revocatoria directa sin consentimiento del afectado, pues se basó en simples sospechas sobre un delito. Esa decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, al considerar que sí se cumplían tales presupuestos en la medida que el reconocimiento pensional se originó en una actuación abiertamente ilegal desplegada por el gerente general de la empresa Puertos de Colombia, quien desbordando los límites de su competencia creó un régimen pensional con presupuestos contrarios a los establecidos en el régimen vigente para aquella época, regulado en la Ley 33 de 1985.

Esta decisión constituye el objeto de tutela y sobre la misma recaerá el estudio constitucional. Observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, abordó los parámetros normativos que regulan la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen derechos pensionales. En ese punto, la autoridad judicial accionada puso de presente que el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, prevé la posibilidad de omitir el consentimiento previo y expreso del afectado, “en caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa”, lo cual de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-835 de 2003 implica que dichas actuaciones estén tipificadas como delito por la ley penal.

En ese marco, consideró que en el caso bajo análisis se cumplían los presupuestos que habilitan a la Administración para revocar de manera directa los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron la pensión de jubilación en favor de Germán Alfonso Oliveros Castro, aún sin que mediara su consentimiento. Para tal efecto, realizó una transcripción in extenso de los actos administrativos demandados, a través de los cuales el Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia revocó de manera directa el acto de reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación percibida por el señor Oliveros Castro.

Resaltó que los fundamentos en los que se edificó esa decisión, fue el hecho de que el actor había accedido a ese derecho por causa de una actuación irregular del gerente general de la empresa Puertos de Colombia que se encuadra “por lo menos en prevaricato por acción”, en la medida que sin tener facultades para ello, creó un régimen pensional inexistente que contenía los mismos parámetros fijados en la convención colectiva que no le eran aplicables, al señor Oliveros Castro pues no tenía la calidad de trabajador oficial.

Del mismo modo, resaltó que en los actos administrativos demandados se puso de presente que el cargo que desempeñaba el actor para esa época –secretario general de la oficina principal-, implicaba el conocimiento en temas laborales y de seguridad social y por lo tanto, resultaba inadmisible que alegara un desconocimiento sobre la improcedencia de reconocimiento pensional por cuanto no cumplía el presupuesto de la edad establecido en la Ley 33 de 1985, para tal efecto, ya que tenía 47 años de edad.

Aseveró que el reconocimiento pensional se fundó en el Acta de Conciliación N° 017 de 1996, que originó una investigación penal y el trámite administrativo de revocatoria directa de los actos administrativos de reconocimiento y reajuste pensional. Bajo ese escenario concluyó: “siguiendo el precedente de la Sentencia C-835 de 2003, advierte la Sala que no se presenta un problema de interpretación del derecho pensional sino de violación directa de la ley por falta de aplicación, pues debiéndose aplicar la Ley 33 de 1985, esta dejó de aplicarse, se le dio aplicación a un acuerdo que le hizo extensivos derechos convencionales, sin que fuera sujeto de dichos beneficios”.

También en este acápite conclusivo, puso de presente que la circunstancia de ilegalidad que habilita la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce un derecho pensional, sin el consentimiento previo y expreso del titular, se presenta en este caso porque “el reconocimiento pensional del actor se fundó en la Resolución N° 1261 de 20 de junio de 1991, expedida por el gerente general de Foncolpuertos, quien no tenía competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos de la entidad, pues al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, tal función radica en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de lo que se concluye que el acto de reconocimiento es ostensiblemente ilegal por violación del ordenamiento constitucional y legal.

Se reitera que la pensión se torna ilegal por haberse reconocido con fundamento en un acto ilegal y con claro desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985”. De esta manera, la Sala encuentra que, en contraste con lo señalado por el actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, no desconoció que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y en la sentencia C-835 de 2003, la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen un derecho pensional no puede efectuarse sin consentimiento previo y expreso de titular, salvo que se advierta “el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa”, evento en el cual habrá de demostrarse que tales conductas se encuentra tipificadas como delito.

En ese orden, consideró que en el caso de Germán Alfonso Oliveros Castro se cumplieron dichos presupuestos, en la medida que el reconocimiento pensional se originó en una actuación ilegal ejecutada por el gerente general de la empresa Puertos de Colombia, quien sin tener la competencia para ello creó un régimen pensional y lo aplicó en favor del actor, permitiéndole pensionarse a los 47 años y veinte (20) años de servicio, desconociendo el régimen vigente en aquella época contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisito 55 años de edad para los empleados oficiales.

Valga indicar que la Corte Constitucional en Sentencia C-835 de 2003, declaró la constitucionalidad del mecanismo de la revocatoria directa en materia pensional, sin embargo, efectuó un condicionamiento en torno a la magnitud de las irregularidades que habilitan la revocatoria, entre otros aspectos, precisando que no cualquier irregularidad habilita a la Administración para hacer uso de ese instrumento, en aras de garantizar el respeto de los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima.

Así, consideró que las expresiones “incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa”, a las que se hace referencia en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, como circunstancias que habilitan la revocatoria directa de un acto administrativo de reconocimiento pensional aun sin consentimiento previo y expreso del titular, deben encuadrar con una conducta tipificada como delito en la ley penal[19].

Ahora bien, resulta claro que la Corte Constitucional al señalar que para que la actuación que se predica ilegal, habilite a la Administración para revocar un acto administrativo de reconocimiento pensional aun sin consentimiento del titular, debe revestir tal gravedad al punto de enmarcarse en algún tipo penal, no supeditó el trámite administrativo a la suerte de un proceso penal.

En un caso similar al que se analiza, la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación[21] explicó por qué el reconocimiento de pensiones de jubilación en favor de empleados públicos, efectuado por parte del gerente general de la empresa Puertos de Colombia en aplicación a presupuestos distintos a los establecidos en la Ley 33 de 1985 -20 años de servicios y 55 años de edad- habilitaba al Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, para revocar de manera directa el acto administrativo de reconocimiento pensional, aun sin que mediara consentimiento del titular del derecho.

En esa oportunidad resolvió el caso de un extrabajador que ocupaba el cargo de jefe de división –clasificado como empleo público- y a quien se le reconoció la pensión de jubilación pese a que acreditaba 16 años, 7 meses y 24 días de servicio y 54 años de edad. La Administración revocó el acto de reconocimiento pensional bajo el argumento de que el mismo fue producto de una actuación ilegal, en la medida que el gerente general de la empresa Puertos de Colombia aplicó un régimen pensional inexistente y no tenía competencia para crear uno que favoreciera los intereses de los trabajadores y por haberse desconocido los requisitos fijados en la Ley 33 de 1985.

En este sentido expresó lo siguiente: “Por otra parte, se desprende de las pruebas aportadas que el reconocimiento pensional del actor se fundó en la Resolución No. 805 de 9 de octubre de 1991, expedida por el Gerente General de Colpuertos, quien no tenía competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos de la entidad, pues al tenor del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, tal función radica en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional, de lo que se concluye que el acto de reconocimiento pensional es ostensiblemente ilegal por violación del ordenamiento constitucional y legal.

Se reitera que la pensión se torna en ilegal por haberse reconocido con fundamento en un acto ilegal y con claro desconocimiento de los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985. La ostensible ilegalidad quedó comprobada dentro de la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia para la revocatoria directa de la pensión del actor”.

Con fundamento en lo expuesto, resulta claro que el argumento expresado en la sentencia objeto de tutela no es contrario al ordenamiento jurídico ni a los parámetros jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en esa materia, lo que descarta la existencia del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por el actor. 4.2.3.

De otra parte, el actor alegó la posible configuración del defecto fáctico por cuanto no se habrían valorado las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación que demostraban que no estaba siendo investigado penalmente por algún hecho relacionado con el reconocimiento pensional. Frente a la acusación de que se habrían dejado de valorar las certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, en torno a que el actor no era objeto de investigación por conductas delictivas relacionadas con el reconocimiento de la pensión de jubilación, la Sala encuentra que es un cargo que se resuelve a partir de las consideraciones expresadas en esta providencia en torno a los defectos sustantivo y de desconocimiento de precedente, en la medida que ese no es un hecho relevante para la decisión, pues como se dijo el ordenamiento jurídico ha establecido la posibilidad de habilitar el instrumento de la revocatoria directa sin supeditarlo a la existencia de un proceso penal y a que la conducta hubiese sido ejecutada únicamente por el beneficiario de la pensión. En este mismo punto, se acusó a la autoridad judicial accionada de omitir un análisis en torno a la procedencia del reembolso de las sumas de dinero percibidas por Germán Alfonso Oliveros Castro, para lo cual debió tener en cuenta que aquél no actuó con dolo.

Sobre este punto, encuentra la Sala que este no fue un aspecto que se hubiese reprochado en la demanda de nulidad y restablecimiento[22] del derecho promovida por el actor contra el acto administrativo que revocó de manera directa el reconocimiento pensional y estableció la orden de reintegro, por lo tanto, no podía exigirse un pronunciamiento en ese sentido al juez natural. 4.2.4.

Finalmente, en torno a la posible configuración del defecto procedimental porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, “extendió su competencia haciendo consideraciones jurídicas sobre la ostensible ilegalidad de dicho reconocimiento”, y porque hubo un error al identificar al acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación, la Sala considera que es un cargo que no está llamado a prosperar.

En primer lugar, porque para resolver el recurso de apelación presentado por la UGPP contra la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones del señor Oliveros Castro, era necesario hacer referencia no solo a la ilegalidad del reconocimiento pensional, lo cual no habilita per se la revocatoria directa de dicho acto administrativo, sino también que esa circunstancia era producto de una actuación tipificada como delito en la ley penal.

Es decir, estudiar si se demostró o no que el reconocimiento pensional había sido producto de una conducta reprochable penalmente implica naturalmente referirse a la ilegalidad del acto administrativo, pues en ese marco es que edifica la decisión de revocatoria directa del mismo sin consentimiento del titular. En segundo término, frente al error en la identificación del acto administrativo de reconocimiento pensional, en el que habría incurrido el Tribunal accionado al señalar como tal la Resolución Nº 1261 de 1996 siendo lo correcto la Resolución Nº 272 de 1991, la Sala encuentra que esa circunstancia no tuvo incidencia alguna en la decisión, por lo que esta acusación resulta inane para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Por las razones expuestas, la Sala denegará las pretensiones de la acción de tutela promovida por el actor, en tanto no se encontraron configurados los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial, fáctico y procedimental. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de amparo formulada por Germán Alfonso Oliveros Castro, a través de apoderado, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1]

ARTÍCULO 26. - De las funciones de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado. Son funciones de las juntas o consejos directivos: b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno; c) Aprobar el presupuesto del respectivo organismo. [2] “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones” [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [9] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [10] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [11] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [12] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [13] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [14] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [15] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [16] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [17] Folio 70 cuaderno del trámite ordinario. [18] Folio 1 del cuaderno de tutela. [19] En dicha sentencia se indicó: “Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc. [S]e trata de una circunstancia de ostensible ilegalidad”. [20] En reciente sentencia SU-182 de 2019, M. P. Diana Fajardo Rivera, la Corte Constitucional sostuvo: “137.

En conclusión, la revocatoria unilateral de un acto de reconocimiento pensional se habilita ante un comportamiento lo suficientemente grave como para ser enmarcado en algún tipo delictivo, sin que sea necesario demostrar la responsabilidad penal a través de una sentencia condenatoria. Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico también sanciona a quien se aprovecha de estos escenarios.

El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento de la sociedad”. [21] Sentencia de 9 de julio de 2015, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente 2012-00996-01. [22] Folios 107 a 139 del cuaderno del trámite ordinario.