ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Meta en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 son meramente enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la segunda subregla de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social.

(…) En ese orden de ideas, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por el juez constitucional de primera instancia, los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al momento de definir el caso del accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones.

En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del [actor] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Adicionalmente, tampoco es posible concluir que se incurrió en algún defecto por la mención que hizo de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en tanto el fundamento de la decisión respecto de los factores salariales aplicables recayó en la Ley 33 de 1985, con la modificación efectuada en la Ley 62 del mismo año, a lo que agregó como fundamento el Acto Legislativo 01 de 2005 FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00448-01(AC) Actor: ERNESTO MENESES LOMBANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2015, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y de unificación de 28 de agosto de 2018 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la autoridad judicial accionada, contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que resolvió amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia del actor, en los siguientes términos: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y al acceso a la administración de justicia invocados por el señor Ernesto Meneses Lombana.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 29 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera una nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia, en cuanto al régimen diferenciado de cotización de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y la normatividad especial aplicable al respecto, así como el certificado de aportes o cotizaciones al Fondo demandado aportada en el folio 85 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 50001-33-33-001-2017-00127- 01”.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El accionante nació el 29 de marzo de 1954, se desempeñó como docente oficial desde el 22 de enero de 1979 hasta el 29 de marzo de 2009, y adquirió el estatus jurídico de pensionado para la última fecha. Mediante Resolución Nº 1798 de 3 de noviembre de 2009, la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica, la prima académica y la prima vacacional.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales, en particular la prima de navidad, que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad de la Resolución Nº 1798 de 3 de noviembre de 2009 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio en sentencia dictada en audiencia inicial de 8 de mayo de 2018, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reajustar la pensión del accionante, a partir del 30 de marzo de 2009, incluyendo en la base pensional las doceavas partes de la prima de navidad como factor adicional a los reconocidos en la Resolución que otorgó el derecho pensional.

Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Nº 2, en fallo de 29 de noviembre de 2018, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones con sustento en la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictada el 28 de agosto de 2018, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con la constancia de factores salariales solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica. 2.

Fundamentos de la acción El demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, en tanto dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, sin que las subreglas allí establecidas tuvieran relación jurídica con el caso.

Aseveró que “en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-247 de 2016 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional fijó una posición con relación a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableciendo la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición allí previsto, por tal razón dichas sentencias no constituyen un precedente para resolver casos como el que acá se debate por no existir similitud desde el punto de vista fáctico ni jurídico, por el contrario la jurisprudencia misma ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes afiliados al Fomag, cuya vinculación haya sido anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues este es el verdadero régimen de transición aplicable para ellos, bajo el entendido que a estos docentes se les debe aplicar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, régimen que fue respetado por el acto legislativo 01 de 2005”.

Sostuvo que la sentencia de unificación de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no constituye un precedente, pues en la misma excluyeron a los docentes por no hacer parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “1.

Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta- Sala de Decisión integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, NELSY VARGAS TOVAR Y TERESA HERRERA ANDRADE, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 29 de noviembre de 2.018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el (la) Docente ERNESTO MENESES LOMBANA contra la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado Nº 50001333300120170012701. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión- Integrada por los Magistrados CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, NELSY VARGAS TOVAR Y TERESA HERRERA ANDRADE; dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional”[1]. 4.

Pruebas relevantes El actor allegó junto con el escrito de tutela los siguientes documentos: • Copia de la providencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 8 de mayo de 2018, en el marco del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho elevada por el actor en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), radicada bajo el Nº 50001333300120170012700. • Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 29 de noviembre de 2018. 5.

Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Meta En memorial allegado el 8 de febrero de 2019, el magistrado ponente Carlos Enrique Ardila Obando solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela, en tanto el actor no logró probar sumariamente que el asunto sometido a estudio tenga alguna relevancia constitucional. Señaló que el demandante procedió a manifestar que no estaba de acuerdo con las resultas del proceso ordinario, de conformidad con una serie de argumentos concernientes al estudio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más no sobre los fundamentos conceptuales y jurídicos de la presunta vulneración de sus derechos.

Indicó que lo pretendido por el actor es revivir la discusión sobre los fundamentos jurisprudenciales utilizados en la sentencia de segunda instancia que dieron cimiento a las decisiones allí impartidas, por lo que, el Tribunal actuó conforme a la ley, en observancia del precedente vertical del Consejo de Estado y la sana crítica de los medios de prueba para tomar la decisión que hoy quiere ser revocada por la parte accionante.

Finalmente, resaltó que en ningún momento se le vulneró el derecho a la igualdad y al debido proceso, toda vez que en la providencia de segunda instancia se efectúo un análisis de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se expusieron las razones por las cuales se cambiaba de postura y se adoptaba la misma como fundamento de la decisión. Igualmente, dijo que tampoco se encuentran circunstancias sobrevinientes que den lugar a debatir nuevamente sobre los elementos fácticos y jurídicos del proceso ordinario. 5.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 11 de febrero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se desvincule a la cartera ministerial del trámite constitucional, en razón a que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela, razón por la cual considera que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Además, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente al considerar que no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. En memorial de 15 de febrero de 2019, la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de la entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la entidad que representa por no estar legitimados en la causa por pasiva.

Señaló que la argumentación del accionante es exigua en relación con la configuración de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, toda vez que el mecanismo constitucional se está utilizando con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Aseveró que la tutela resulta improcedente teniendo en cuenta que las autoridades judiciales que conocieron el proceso, actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante fallo de 11 de abril de 2019, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia del actor y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, al considerar que la autoridad judicial demandada al “aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, como ocurrió en el presente caso, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU-395 de 2017, relativas exclusivamente al cálculo del IBL de las pensiones regidas o cobijadas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica la configuración del defecto sustantivo aludido, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto y que incluso desconoce no solo el contexto fáctico de dicho precedente sino, el contexto expreso del Acto Legislativo 01 de 2005, que en el mismo nivel en el que propugnó por la sostenibilidad financiera del sistema pensional, precisó el régimen aplicable a los docentes, ratificando con rango constitucional la normatividad particularmente aplicable a los mismos, con el límite temporal allí señalado, como quedó anotado en párrafos precedentes”[2].

Sostuvo que el régimen aplicable al caso del señor Ernesto Meneses Lombana es el correspondiente a la Ley 91 de 1989, “toda vez que ingresó al servicio público educativo en el año de 1979”, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Señaló que la Ley 91 de 1989 es clara en sustraer del alcance de la norma general a los docentes afiliados al Fomag, efectuando una distinción específica y normada respecto del resto de regímenes, al establecer la compatibilidad de sus pensiones.

Advirtió que no resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha ley no es vinculante para los docentes, lo cual se confirma en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 (rad. Nº 52001233300020120014301). Manifestó que el argumento sobre el cual se sustentó la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, al hacer referencia a las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, “debe enfatizarse en la disparidad jurídica y fáctica que representan las pensiones del régimen de transición- estudio abordado por la Corte en las sentencias invocadas- respecto de las pensiones docentes como régimen exceptuado del régimen general, para aplicar de manera homogénea el precedente judicial abarcativo del primero pese a lo establecido en la Ley y el Acto Legislativo con rango constitucional.

Así, dada la disparidad fáctica del caso del actor con la materia tratada por la Corte Constitucional en las sentencias aludidas, que sirvieron de sustento a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta, se concluye en el presente caso no había lugar a su aplicación, por lo que no puede entenderse como razonada y suficiente la argumentación esgrimida en la sentencia para su adopción”[3].

Por último, se refirió a las sentencias de revisión T-328 de 2018 y T-078 de 2019 de la Corte Constitucional en las que se analizaron dos casos de reliquidación pensional docente y señaló que “el contenido de las mismas no abarcó en sentido estricto el análisis integral del régimen exceptuado que rige las pensiones docentes conforme a la normatividad anteriormente analizada, razón por la que no puede predicarse de las mismas su carácter de precedente y el efecto vinculante en la materia”. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la autoridad judicial demandada impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que la interpretación efectuada por el a quo constitucional, de la sentencia objeto de reproche constitucional fue taxativa, e indicó que lo que se hizo con la providencia demandada fue un análisis de la jurisprudencia y normatividad vigente, haciendo claridad a los parámetros señalados en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

Advirtió que aun cuando es claro que a los docentes afiliados al Fomag no les resulta aplicable el régimen general de pensiones ni las disposiciones del régimen de transición, ello no es óbice para que no les resulte vinculante el mandato dispuesto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005. Resaltó que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable el régimen general de los servidores públicos establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, igualmente le resulta aplicable la segunda subregla señalada en la referida sentencia de unificación, en el entendido que para efectos de fijar el ingreso base para liquidar la pensión, solamente se tendrán en cuenta los factores salariales respecto de los cuales haya realizado aportes.

Así las cosas, advirtió que la postura utilizada en la sentencia proferida en el proceso ordinario, es la misma que la Sala Plena de Consejo de Estado adoptó, toda vez que se respetó el régimen especial docente para determinar el periodo y la tasa de retribución, empero, sin reconocer las disposiciones especiales del ingreso base de liquidación. Indicó que la tutela no cumple con el primer requisito de la procedencia de la acción, debido a que la parte accionante no logró probar sumariamente que el asunto sometido a estudio tenga alguna relevancia constitucional, pretendiendo convertir la misma en una tercera instancia, pues el actor procedió a manifestar que no estaba de acuerdo con las resultas del proceso ordinario, de conformidad con una serie de argumentos concernientes al estudio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, más no sobre los fundamentos conceptuales y jurídicos de la presunta vulneración de sus derechos.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, toda vez que “no es posible evidenciar que se haya incurrido en un defecto procedimental ni sustantivo, al haberse aplicado los postulados normativos vigentes para resolver la solicitud de nulidad”[4]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos de la impugnación, determinar si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si debe revocarse en tanto la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, en tanto dio aplicación a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuanto a que únicamente pueden ser computados en la liquidación pensional los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes pensionales, lo que conllevaba necesariamente remitirse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a efectos de determinar si los factores que solicitaba incluir en la liquidación de su mesada pensional debían tenerse en cuenta o no. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[6], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[7], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[10] y de la Corte Constitucional[11]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[12] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[13]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Ernesto Meneses Lombana i) laboró en calidad de docente desde el 22 de enero de 1979 hasta el 29 de marzo de 2009; ii) adquirió el estatus pensional en esa última fecha; iii) mediante Resolución Nº 1798 de 3 de noviembre de 2009, la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica, la prima académica y la prima vacacional v) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales, en particular la prima de navidad, que percibió durante el último año de servicio, elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la reliquidación de su mesada pensional. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fomag, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

El Tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante como docente oficial, con sustento en los siguientes argumentos: “Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, la Sala resalta que en razón a que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable el régimen general de los servidores públicos establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, igualmente le resulta aplicable la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación, en el entendido que para efectos de fijar el ingreso base para liquidar la pensión, solamente se tendrá en cuenta los factores salariales respecto de los cuales haya realizado aportes.

De la misma manera, la Sala advierte en línea de principio que se tendrán por realizadas las cotizaciones que correspondan con los factores salariales sobre los cuales la ley exigía realizarlas, de tal manera que si la reclamación de la reliquidación se realiza sobre factores que no están previstos en las normas vigentes para ser objeto de cotización no habrá lugar a ordenar la reliquidación. Así las cosas, en el caso concreto se deberán tener en cuenta los factores enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

Por consiguiente, la Sala asumirá la postura de la Sala Plena, que además se corresponde con la vigente de la Corte Constitucional, haciendo claridad que en la misma decisión, el Consejo de Estado determinó la vigencia en el tiempo de esta decisión al señalar: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo de las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanta en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia”. (…) En este orden de ideas, a folio 25 del expediente obra la certificación de salarios del accionante donde se evidencia que devengaba: i) la asignación básica, ii) las primas de alimentación, iii) prima de vacaciones y iv) prima de navidad; no obstante, como se dijo anteriormente, la parte accionante no tiene derecho a la inclusión de la prima de navidad solicitada en el presente proceso, puesto que no se encuentra enlistada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, no le asiste razón al a quo, pues la pensión de jubilación del demandante debe ser reliquidada teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se hicieron cotizaciones al sistema y se encuentren enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, y no como se venía aplicando anteriormente, es decir, con base en todos los factores salariales que se devengaran en el último año de servicios; por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia y se procederá a negar las pretensiones de la misma, por las consideraciones expuestas en la presente providencia”[14]. 4.4.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Meta en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 son meramente enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la segunda subregla de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social.

Esto, además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de segunda subregla establecida en la sentencia de unificación. En ese orden de ideas, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por el juez constitucional de primera instancia, los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al momento de definir el caso del accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 4.5.

En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del señor Ernesto Meneses Lombana no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. 4.6. Adicionalmente, tampoco es posible concluir que se incurrió en algún defecto por la mención que hizo de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en tanto el fundamento de la decisión respecto de los factores salariales aplicables recayó en la Ley 33 de 1985, con la modificación efectuada en la Ley 62 del mismo año, a lo que agregó como fundamento el Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se indica que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En efecto, la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989. En otras palabras, la providencia aquí cuestionada no aplicó las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional para el régimen de transición en materia pensional.

Valga indicar que la aplicación normativa efectuada por la autoridad judicial accionada, la cual tuvo como principal sustento el Acto Legislativo 01 de 2005, es compatible con la efectuada en el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019. Así las cosas, se impone revocar la decisión de 11 de abril de 2019, proferida en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección “B”, por las razones expuestas.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Ernesto Meneses Lombana, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 6 y 7 cuaderno de tutela. [2] Folio 69 reverso ibíd. [3] Folio 69 (reverso) y 70 ibíd. [4] Folio 84 (reverso) ibíd. [5] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [6] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [7] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [8] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [11] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [12].

La providencia atacada se profirió el 29 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 31 de enero de 2019. Es decir, 2 meses y 2 días después, contados desde el día hábil siguiente de la expedición de la providencia (29 de noviembre de 2018), teniendo en cuenta que no existe certeza de la fecha de notificación del fallo. [13] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Folios 15 a 31 cuaderno de tutela.