11001-03-15-000-2018-04459-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, era preciso acudir a las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos que se encuentren enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, y sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social.

(…) En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU- 395 de 2017 y T-039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 la cual exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones.

Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

(…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes (…). En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de la [actora] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, que la providencia haya incurrido en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04459-01(AC) Actor: MARÍA TERESA SÁNCHEZ DE BOLÍVAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Quinta, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones formuladas en el escrito de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La accionante nació el 7 de febrero de 1950, se desempeñó como docente desde el 25 de febrero de 1970 hasta el 18 de marzo de 2015, y adquirió el estatus jurídico de pensionado para el 7 de febrero de 2005[1]. Mediante Resolución Nº 85 de 26 de octubre de 2005, el Secretario de Educación Municipal de Pereira, le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo.

La actora se retiró del servicio docente el 18 de marzo de 2015, por lo que mediante solicitud radicada bajo el Nº 2015-PENS-028932 pidió que se reliquidara su pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Dicha solicitud fue resuelta mediante Resolución Nº 511 de 24 de noviembre de 2015, expedida por la Secretaria de Educación Municipal de Pereira, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se resolvió reliquidar la pensión de jubilación en un valor de $1.702.553, teniendo como base para la liquidación el salario y la prima vacacional del último año de servicio, anterior a su retiro como docente.

No obstante, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en particular los factores correspondientes a la prima de navidad y la prima de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. Nº 66001333300220170024000), demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 511 de 24 de noviembre de 2015.

El citado medio de control correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira quien mediante sentencia de 27 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación y pago de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado de la demandante, incluyendo las prima de navidad y la prima de servicios.

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda en providencia de 10 de agosto de 2018, en la que revocó y negó las pretensiones de la demandante con sustento en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005, así como en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con el certificado de salarios solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica. 2.

Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad, así como a los principios de legalidad y seguridad jurídica. Sostuvo que la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, en su sentir, no aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual ya había resuelto y desarrollado el asunto, incluso emitiendo una decisión contraria a las que han venido adoptando otros Tribunales Administrativos, como el de Cundinamarca, quien ha accedido a la reliquidación pensional en casos similares al del actor.

Así mismo, manifestó que desatendió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado y, por el contrario, optó por aplicar la sentencia SU-395 de 2017, emitida por la Corte Constitucional. Por último, pidió que al momento de resolver la acción constitucional se tengan en cuenta los fallos de tutela en los que el Consejo de Estado ha indicado que le asiste derecho a los docentes a que su pensión sea reliquidada, en particular las sentencias de 6 de septiembre de 2017 (Sección Quinta, C.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 2017-01898-00) y de 13 de septiembre de 2017 (Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp.

Nº 2017-01267-00). 3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “PRIMERO: Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representada.

SEGUNDO: SE DEJE SIN EFECTOS NI VALOR ALGUNO LA PROVIDENCIA DE FECHA 10 DE AGOSTO DE 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: SE ORDENE al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia accediendo a las súplicas plasmadas en la demanda.

CUARTO: SE ORDENE al Juzgado segundo administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”[2]. 4. Pruebas relevantes Junto con el escrito de tutela se allegó un disco compacto con copia de las actuaciones surtidas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho elevada por la actora en contra de Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), radicada bajo el Nº 66001333300220170024000), así como con la copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 10 de agosto de 2018. 5.

Oposición 5.1. Respuesta de Fiduprevisora S.A. En escrito de 17 de diciembre de 2018, la directora de Gestión Judicial solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, en tanto la decisión demandada se ajusta a derecho y no incurrió en ningún defecto, ni tampoco ha vulneró derecho fundamental alguno. Sostuvo que no se configura el defecto orgánico pues el Tribunal Administrativo de Risaralda era competente para emitir la providencia; el defecto procedimental, ya que es a la accionante no se le ha impedido el acceso a la administración de justicia; el defecto fáctico, pues del escrito de tutela no es posible inferir que se hayan dejado de valorar las pruebas aportadas al expediente; el error inducido, en tanto la decisión se fundamentó en normas jurídicas y en el análisis probatorio sin que haya lugar a la intermediación engañosa de algún tercero. 5.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 20 de diciembre 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica pidió que se desvincule a la cartera ministerial del trámite constitucional, en razón a que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, razón por la cual considera que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

Además, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente al considerar que no cumple con los requisitos especiales de procedibilidad. 5.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda, guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado. 6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo de 28 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, al considerar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, por el supuesto desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, “puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales”[3].

Así mismo, encontró que el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente (Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003) fue razonable y que si bien “la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema”[4]. 7.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante, mediante apoderado, impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela y solicitando que se revoque el fallo de primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En los escritos de tutela y de impugnación la accionante invocó el defecto sustantivo. Sin embargo, se observa que los argumentos expuestos aluden al desconocimiento del precedente judicial, motivo por el cual se realizará el análisis conjunto de los mismos, a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si debe revocarse en tanto la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010[5] de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[7], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[8], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[11] y de la Corte Constitucional[12]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[13] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[14]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Teresa Sánchez de Bolívar i) laboró en calidad de docente desde 25 de febrero de 1970 hasta el 18 de marzo de 2015; ii) adquirió el estatus pensional el 7 de febrero de 2005; iii) mediante Resolución Nº 85 de 25 de octubre de 2005, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo; iv) el 18 de marzo de 2015, se retiró del servicio, por lo que solicitó que se reliquidara su mesada pensional, lo cual se efectuó mediante Resolución Nº 511 de 24 de noviembre de 2015, teniendo como base para la liquidación el salario y la prima vacacional del último año de servicio, anterior a su retiro; v) al considerar que dicho acto administrativo debió también tener en cuenta las primas de navidad y de servicios como factores salariales, elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la reliquidación de su mesada pensional. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fomag, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

El tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante como docente oficial, con sustento en los siguientes argumentos: “Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando así, aplicación no solo al precedente contenido en la sentencia SU-395 de 2017, emitido por la Corte Constitucional, como interprete autorizada en este tipo de asuntos.

De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que las sentencias de unificación 395 de 2017 y T-039 de 2018, emanadas de la Corte Constitucional, constituyen el precedente jurisprudencial que debe acatar esta corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto y tal como fue referido en precedencia, la parte demandante se vinculó como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 27 de junio de 2003 y que según dicha fecha de vinculación le son aplicables los presupuestos de la ley 33 de 1985, que en torno a los factores salariales fue modificada por la ley 62 de 1985, enlistados así: “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del factor de prima de navidad y prima de servicios, devengados por la docente en el año anterior al retiro definitivo al servicio, empero, según obra a folio 8 en el formato único para la expedición del certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, el mismo que fue tenido en cuenta en la resolución por medio de la cual le fue reliquidada la pensión de jubilación obrante a folio 4 del cuaderno 1.

Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación de la señora María Teresa Sánchez de Bolívar se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por el juez de instancia, en la medida que no son los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la ley 33 de 1985, motivo por el cual el acto administrativo demandado se conservará en su integridad, y en consecuencia se revocará la sentencia de primera instancia del 27 de febrero de 2018”[15]. 4.4.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, era preciso acudir a las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos que se encuentren enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, y sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social.

Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018.

En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso de la accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 la cual exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 4.5.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Subrayado por la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.6. Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[16] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[17], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. 4.7.

En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de la señora María Teresa Sánchez de Bolívar no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, que la providencia haya incurrido en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante.

Así las cosas, se impone confirmar la decisión de 28 de febrero de 2019, proferida en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Resolución Nº 511 de 24 de noviembre de 2015, que reposa en el disco compacto en el folio 35 del cuaderno de tutela. [2] Folio 20 ibíd. [3] Folio 62 ibíd. [4] Folio 62 (reverso) ibíd. [5] Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. [6] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [7] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [8] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [9] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [12] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [13].

La providencia atacada se profirió el 10 de agosto de 2018 y la acción de tutela se instauró el 28 de noviembre de 2018. [14] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] Disco compacto que reposa en folio 1 del cuaderno de tutela. [16] Consejo de Estado, Sec„ [i¦Æ/02DEkz}…??®¯¶·ö &*+3S_„†‡íÜíÜÎÜ½Ü«™«™«Š™«™«y½y™«g«™«™«½y#hG]‰h´k5?CJOJ[17]QJ[18]^J[19]aJ hG]‰hÄU3CJOJ[20]QJ[21]^J[22]aJh]cê5?CJOJ[23]QJ[24]^J[25]aJ#hG]‰h(- d5?CJOJ[26]QJ[27]^J[28]aJ#hG]‰hÄU35?Cción Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [29] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.