11001-03-15-000-2018-03094-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La [actora] interpuso acción de tutela con la finalidad de que se deje sin efectos la decisión proferida el 25 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que se revocó la sentencia de 27 de mayo de 2016, emitida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, que había ordenado la reliquidación de su mesada pensional con el 75 % del salario devengado en el último año de servicios, pues debía aplicársele el régimen contemplado en el Decreto 2701 de 1988 y, en su lugar, negó las pretensiones formuladas en el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que el IBL se obtiene de acuerdo a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se tienen en cuenta, son aquellos consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición solo se conservan de la normativa anterior la edad, tiempo y porcentaje base de liquidación. (…) la Sala observa que fue acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de negar la reliquidación pensional con base en el Decreto 2701 de 1988, en tanto encontró que eran aplicables las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, luego esa decisión guarda consonancia con lo que ha dicho la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03094-01(AC) Actor: HILDA ELISA MORALES DE VISBAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: La accionante nació el 14 de noviembre de 1955 y prestó sus servicios al Estado como servidor público en el Hospital Militar Central desde el 2 de mayo de 1988 hasta el 30 de junio de 2009. Mediante Resolución Nº 19959 de 8 de mayo de 2009, el extinto Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) le reconoció la pensión de vejez a la señora Hilda Elisa Morales de Visbal, con base en el Decreto 2701 de 1988, en cuantía de $1.759.978 efectiva a partir del año 2009.

A través de Resolución Nº 00045 de 7 de febrero de 2011, dicha entidad incluyó en nómina la pensión de vejez reconocida a partir del 1 de julio de 2009, en cuantía de $1.846.250. La señora Morales de Visbal solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue negada mediante Resolución Nº GNR 63504 de 26 de febrero de 2014, decisión que fue objeto recurso de apelación, el cual se resolvió a través de Resolución Nº GNR 93234 de 26 de marzo de 2015[1], en la que se revocó la Resolución Nº GNR 63504 de 26 de febrero de 2014 y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez en cuantía de $ 1.830.42 a partir del 1 de julio de 2009.

La accionante inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió por reparto al Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, quien en fallo de 27 de mayo de 2016[2], declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº GNR 93234 de 26 de marzo de 2015 expedida por Colpensiones y ordenó a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio que corresponde al tiempo transcurrido entre el 30 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2009, conforme a los montos certificados por el jefe de la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central de 28 de junio de 2013, confrontados con los señalados en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, esto es: (i) la asignación básica mensual, (ii) 1/12 prima de navidad, (iii) 1/2 bonificación por servicios prestados, (iv) prima de servicios, (v) 1/12 prima de vacaciones, aplicando los reajustes de ley.

La decisión antes mencionada fue revocada mediante sentencia de 25 de abril de 2018[3], por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al considerar que “para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, a la demandante le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho a la pensión de jubilación, es claro que la cuantía de dicha prestación debe corresponder al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora señaló que con la decisión proferida por el 25 de abril de 2018, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, incurriendo en los siguientes defectos: Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que ha consolidado las reglas que deben aplicarse respecto al cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual ha sido reiterado en numerosos fallos judiciales, y que si bien es cierto existe un criterio diferente adoptado por la Corte Constitucional este carece de fuerza vinculante, además de estudiar situaciones fácticas disimiles en comparación con el caso concreto.

Violación directa de la Constitución por transgredir los derechos a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, igualdad, así como los principios de la seguridad jurídica, inescidibilidad de la norma, favorabilidad, confianza legítima y progresividad y no regresividad. Adujo una violación al debido proceso, en cuanto que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, transgredió el principio de confianza legítima, que tenía la accionante al momento de iniciar el medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que su situación jurídica fuese regulada con similitud fáctica a la de infinidad de pensionados a los que se les reconoció una interpretación más beneficiosa de la norma, sin embargo se ve menoscabada por el cambio intempestivo efectuado por dicho Tribunal, generando una incertidumbre respecto a la firmeza de las decisiones judiciales.

Defecto material o sustantivo por parte de la autoridad judicial accionada al apartarse de las decisiones sentadas por su superior jerárquico, a lo que añadió que aunque la Constitución Política de 1991 fijó el principio de autonomía judicial, dicha prerrogativa no debe ser aplicada de manera arbitraria pues la misma encuentra sus límites en los derechos fundamentales, las normas y las reglas jurisprudenciales del órgano de cierre “por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales”[4] contenidas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017.

Aseveró que no es posible aplicar la sentencia C-258 de 2013, toda vez que esta providencia se enmarcó únicamente en las pensiones reconocidas por mandato del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual se refiere al régimen pensional de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes y no extensivo a otros regímenes. Por último, señaló que tampoco es viable argumentar que la sentencia SU-230 de 2015 resulta ser de obligatorio cumplimiento y por ende aplicable a este caso, ya que esta sentencia solo extiende sus efectos a quienes ostentan similares circunstancias fácticas y jurídicas que las del interesado, esto es la de trabajador oficial. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical (Art.29), y a la seguridad social (Art. 48), a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad integrado al bloque de constitucionalidad en sentido estricto.

Art. 93, por causa de defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales y por desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical. 2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia del 25 de abril de 2018, proferida por el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” siendo Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel, dentro del proceso 2015-00312-01. 3.

Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable Consejo de Estado”[5]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor (radicado: 11001-33-35- 013-2015-00312-01). 5. Trámite procesal En auto de 7 de septiembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar al actor y a la autoridad judicial demandada.

Así mismo, se ordenó notificar al Juzgado 21 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) como terceros interesados en el trámite constitucional. De igual forma se notificó a la Agencia Defensa Jurídica del Estado, “para que si a bien lo tiene, intervenga en el presente asunto”.

Mediante escrito de 11 de junio de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141-1 del CGP y 56-1 del CPP, en tanto manifestó tener “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 22 de julio de 2019, en el entendido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” En memorial del 25 de septiembre de 2018, el Magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel solicitó denegar el amparo pretendido e indicó que es improcedente la acción de tutela, al considerar que en el presente caso no se configuran los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para que dicha acción proceda contra providencias judiciales, sino que por el contrario, lo que pretende la accionante es que se surta una tercera instancia. Sostuvo que no se ha incurrido en “vía de hecho”, defecto fáctico o sustantivo, ni tampoco en violación alguna de los derechos fundamentales, toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde atendiendo al alcance que sobre las mismas ha efectuado la Corte Constitucional.

Por último, afirmó que la providencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantía de la igualdad e imparcialidad y que además se explicaron ampliamente los motivos que llevaron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a revocar la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. 6.2.

Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones En escrito de 27 de septiembre de 2018, el gerente de defensa judicial solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por la autoridad judicial accionada, además debido a que una orden contraria pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sostuvo que la autoridad judicial demandada procedió conforme a la ley y la Constitución aplicando las normas relativas en la materia, así como los preceptos constitucionales y el precedente constitucional a lo que agregó que las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales de la accionante. Indicó que para el caso en concreto no se presentó ningún tipo de “vía de hecho”, como quiera que las razones por las que se niega la reliquidación con el último año de servicios se encuentran ajustadas a derecho por respetar el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificación y tutela.

Afirmó que hay una clara línea jurisprudencial respecto al tema y que dada la obligatoriedad y el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones del accionante, no ha hecho otra cosa que respetar el precedente constitucional y los principios tales como la sostenibilidad financiera del sistema pensional señalado en el artículo 48 de la Constitución Política.

Explicó que en caso de existir dos interpretaciones provenientes de las altas cortes prevalecerán los planteamientos de la Corte Constitucional, toda vez que es el órgano de cierre cuando se trata de interpretaciones constitucionales, y concluyó que si bien, en algún momento la tesis reinante era aquella soportada por el Consejo de Estado, en la actualidad a partir de lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe atender de manera preferente el precedente constitucional cuyo cumplimiento es obligatorio para el ciudadano, las autoridades administrativas y judiciales.

Por último, señaló que frente al precedente del Consejo de Estado, si bien había sido su línea alejarse de la postura de la Corte Constitucional fundados en la inescindibilidad de la norma, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, adopta la misma postura que la Corte Constitucional, esto es, que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el indicado por el articulo 36 y que respecto del régimen anterior aplicable a cada caso en concreto, solo se aplicara la edad, semanas y tasa de reemplazo. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 17 de octubre de 2018, negó las pretensiones de amparo formuladas por la accionante al advertir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, aunque se apartó del precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, sustentó su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con lo que garantizó el derecho fundamental al debido proceso e igualdad.

Aseveró que para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Por último, señaló que aunque la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en aquel momento no había variado su posición fijada desde la sentencia de 4 de agosto de 2010, era dable al Tribunal demandado en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó acceder a la protección constitucional. Adujo que la accionante laboró por más de 20 años para el Hospital Militar Central, siendo amparada consecuentemente por el régimen especial que cobija a los funcionarios de esta institución, a lo que añadió que está legítimamente titulada para entrar dentro del régimen de transición, puesto que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años, por lo que le era aplicable el régimen más favorable.

Sostuvo que con la decisión proferida por la autoridad judicial accionada se está incurriendo en una incompatibilidad por cuanto se procedió a variar la interpretación considerada al caso en cuestión desconociendo la jurisprudencia del órgano de cierre que era la vigente al momento del fallo, la cual mantenía una posición garantista de la cual se desprendían criterios de seguridad jurídica y confianza legítima Insistió en que las sentencias proferidas en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad son de imperativo cumplimiento y debida observancia por sus efectos erga omnes.

Se refirió a algunos argumentos expuestos en la acción de tutela, y sostuvo que la ratio decidendi de las sentencias proferidas en ejercicio del control concreto tiene ese carácter vinculante exclusivamente sobre circunstancias fácticas y jurídicas similares para lo cual puso como referencia las sentencias SU-230 de 2015 y C-539 de 2011 de la Corte Constitucional, concluyendo que no era viable argumentar que la sentencia SU-230 de 2015, ni las demás decisiones de unificación alegadas resultan ser de obligatorio cumplimiento o prevalentes para el caso en concreto, ya que solo extienden sus efectos a los trabajadores oficiales y no a regímenes especiales.

Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una “vía de hecho” al apartarse sin suficiencia argumentativa del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, vigente al momento en que se interpuso la demanda y en el cual la accionante tenía la confianza legítima para que se diera un determinado tratamiento judicial, y por no aplicar el régimen especial que para el caso concreto era el Decreto 2701 de 1988.

Por último, señaló que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2010, emanada de la Sala Plena del Consejo de Estado se aclara la discusión frente al tema interpretativo referente al régimen de transición y se establecen dos reglas entre las cuales se excluye la aplicación de la teoría constitucional a los regímenes especiales, por lo tanto es deber del juez de tutela obrar en consonancia con el principio de favorabilidad y de no regresividad en materia de seguridad social y derechos laborales, pues no es viable hacer destinataria de las consecuencias de la inseguridad jurídica a la accionante quien es titular de un tratamiento de régimen especial por haber trabajado en el Hospital Militar por más de 20 años.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si la sentencia del 17 de octubre de 2018[6], proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 25 de abril de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, del Consejo de Estado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[12];

(ii) Defecto procedimental absoluto[13]; (iii) Defecto fáctico[14]; (iv) Defecto material o sustantivo[15]; (v) Error inducido[16]; (vi) Decisión sin motivación[17]; (vii) Desconocimiento del precedente[18] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[19] y de la Corte Constitucional[20]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales cuya protección invoca, con ocasión de la decisión de negar la reliquidación de la mesada pensional con base en que el IBL aplicable es el de la Ley 100 de 1993;

(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia de segunda instancia se dictó el 25 de abril de 2018, notificada personalmente a través de correo electrónico el 30 de abril de 2018, en tanto que la acción de tutela se presentó el 31 de agosto de 2018, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[21], luego de haber transcurrido cuatro (4) meses después de la notificación de la providencia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[22];

(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 4.2.

La autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, razón por la que el fallo impugnado se debe confirmar 4.2.1. La señora Hilda Elisa Morales de Visbal interpuso acción de tutela con la finalidad de que se deje sin efectos la decisión proferida el 25 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la que se revocó la sentencia de 27 de mayo de 2016, emitida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá, que había ordenado la reliquidación de su mesada pensional con el 75 % del salario devengado en el último año de servicios, pues debía aplicársele el régimen contemplado en el Decreto 2701 de 1988 y, en su lugar, negó las pretensiones formuladas en el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho al considerar que el IBL se obtiene de acuerdo a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se tienen en cuenta, son aquellos consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición solo se conservan de la normativa anterior la edad, tiempo y porcentaje base de liquidación. 4.2.2.

Para la actora la providencia demandada no aplicó de forma integral el Decreto 2701 de 1988 régimen especial del que es beneficiaria por haber laborado más de 20 años en el Hospital Militar Central, desconociendo el principio de favorabilidad, pues las normas que contemplan dicho régimen especial resultan más beneficiosas. La Sala observa que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad aplicó el referido Decreto respecto de la edad, (50 años), tiempo de servicios (20 años), monto (75%) y para calcular el ingreso base de liquidación tuvo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado o cotizado durante los diez (10) últimos años de servicio.

En la demanda ordinaria la actora pidió reliquidar la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2701 de 1988. El Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que dichos factores no fueron tenidos en cuenta en el monto real al momento de hacer la reliquidación de la pensión de vejez.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, revocó el fallo del a quo y negó las pretensiones de la acción con sustento en lo siguiente: “Al respecto la Sala debe indicar que la pretensión de reliquidación pensional no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, en las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición, solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación. En ese orden de ideas, como la Sala constata que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en materia pensional, a la demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión de jubilación, es claro que la cuantía de dicha prestación debe corresponder al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo para tal efecto los factores que señala el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994”.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones formuladas por la señora Morales de Visbal, al encontrar que los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables, sin que se observe la configuración del defecto alegado. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso escrito de impugnación, en el que manifestó su inconformidad respecto del fallo emitido por la autoridad judicial accionada ya que incurrió en una “vía de hecho”, por cuanto: i) se desconoció que el régimen más favorable en su caso era el contemplado en el Decreto 2701 de 1988, y ii) se apartó sin suficiencia argumentativa del precedente jurisprudencial de 4 de agosto de 2010 emitido por la Sección Segunda, del Consejo de Estado, el cual era le era aplicable y que además el actor tenía confianza legítima para un determinado tratamiento judicial. 4.2.3.

Es importante señalar que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, esto es, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. 4.2.4.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que fue acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de negar la reliquidación pensional con base en el Decreto 2701 de 1988, en tanto encontró que eran aplicables las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, luego esa decisión guarda consonancia con lo que que ha dicho la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015.

En tal virtud, no se evidencia la configuración del defecto alegado por desconocimiento del precedente de 4 de agosto de 2010, pronunciamiento que fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 17 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Para el análisis de la reliquidación de la pensión de vejez de la actora, la entidad tuvo en cuenta el principio de favorabilidad y aplicó lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. [2] Folio 23- 33 del cuaderno de tutela [3] Folio 34- 43 del cuaderno de tutela. [4] Folio 15 del cuaderno de tutela. [5] Folio 18 del cuaderno de tutela. [6] Fls. 71 a 78 del expediente de tutela. [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [13] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [14] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [15] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [16] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [17] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [18] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [19] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [20] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [21]Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.