LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN JURAMENTADA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / VALORACIÓN DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la valoración probatoria de las declaraciones, ver sentencia del 14 de julio de 2016, Exp. 36932, M.P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO QUIRÚRGICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA PROBADA / ACTO MÉDICO / NEXO DE CAUSALIDAD La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso (…) No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN / FACULTAD EXTRA PETITA / FACULTAD ULTRA PETITA / DERECHO DEL DEBIDO PROCESO / ATRIBUCIONES DEL JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / DEBER DE IMPARCIALIDAD / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA [L]a Sala ha sostenido que la congruencia es una regla en virtud de la cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); es garantía del derecho fundamental al debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que las partes son las encargadas del impulso procesal.
(…) Así mismo, la importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio ha llevado a que en el Código de Procedimiento Civil se incluya el vicio de inconsonancia entre las causales de casación (…) [L]a más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia es la de resolver con imparcialidad y en forma definitiva los casos que le son asignados, analizando todos los hechos y asuntos que rodearon el debate procesal (…) [E]l juez no puede considerar argumentos que no fueron invocados en la demanda, con lo cual se modificaría la causa petendi y se le daría un mayor alcance a las pretensiones de la demanda, lo que no puede admitirse, dado que excedería la competencia del juez.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia del juez en segunda instancia y la aplicación del principio de congruencia ver sentencia del 14 de junio de 2018, Exp. 37646, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULOS 305 Y 304 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 170 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-31-000-1999-00048-01(49316) Actor: MARYUT BELEÑO Y OTROS Demandado: ECOPETROL - DIVISIÓN DE SALUD DEL MAGDALENA MEDIO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Daño derivado de error en el diagnóstico / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Inexistente al no acreditarse la falla ni el nexo causal / ACCIDENTE IATROGÉNICO – Consentimiento informado y sus alcances.
Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. I- SÍNTESIS DEL CASO El 11 de septiembre de 1997, la médica Elena Mejía Quintero le practicó a la señora Maryut Beleño ecografía y calecistografía que revelaron la existencia de un cálculo único en vesícula, sin ningún otro síntoma.
Con el fin de extirpar el único cálculo, la señora Beleño aceptó la práctica de una colecistectomía laparoscópica, la cual le fue realizada el 16 de octubre de ese mismo año por el médico Mauricio Lobo Guerrero; esta cirugía se complicó por el corte de la vía biliar principal, motivo por el cual fue sometida a una cirugía abierta en la que se le extrajo la vesícula biliar y provisionalmente se le puso una sonda de polietileno. Como consecuencia de lo anterior, sostuvieron que la señora Beleño ha padecido colangitis, ictericia, acolia total e inflamación del hipocondrio derecho; adicionalmente, ha sido sometida a nuevas cirugías; sin embargo, persisten las complicaciones, perdió peso considerablemente y actualmente está catalogada como una persona con invalidez permanente.
II- A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 21 de enero de 1999[1], los señores Maryut Beleño[2], Orfelina Núñez Beleño, Maryut Núñez Beleño y David Nelson Núñez, por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Empresa Colombiana de Petróleos –Ecopetrol S.A.-, división de salud del Magdalena medio, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por la falla en la prestación del servicio médico que causó la invalidez permanente que padece la señora Maryut Beleño, como consecuencia de la lesión de vías biliares que le causó el médico Mauricio Lobo Guerrero Uribe, el 16 de octubre de 19997, cuando le practicó una colecistectomía laparoscópica.
Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la demandada a pagar: i) por concepto de daño moral, la suma equivalente a veinticinco mil gramos oro (25.000) para Maryut Beleño; de cinco mil gramos oro (5.000) para cada uno de las hijas menores de la víctima directa del daño; de tres mil gramos oro (3.000) para Sandra Suley López Beleño, María Concepción Beleño[3] y el señor David Nelson Núñez Sierra, y ii) por concepto de lucro cesante y daño emergente la suma de $23’640.000 en favor de la víctima directa. 2.- Fundamentos fácticos de la demanda El 11 de septiembre de 1997, la médica Elena Mejía Quintero le practicó a la señora Maryut Beleño ecografía y calecistografía que revelaron la existencia de un cálculo único en vesícula, sin ningún otro síntoma.
Afirmaron que, con el fin de extirpar el único cálculo, la señora Beleño aceptó la práctica de una colecistectomía laparoscópica, la cual le fue realizada el 16 de octubre de 1997 por el médico Mauricio Lobo Guerrero y esta cirugía se complicó, por un error del galeno, por la perforación de la vía biliar principal, motivo por el cual fue sometida a cirugía abierta en la que se le extrajo la vesícula biliar y provisionalmente se le puso una sonda de polietileno. En este estado fue remitida al día siguiente, de forma urgente, a la clínica Palermo de Bogotá, para manejo quirúrgico.
El 19 de octubre de 1997, fue sometida nuevamente a cirugía en la clínica Palermo, con el fin de reconstruirle las vías biliares con “Y de Roux, hepatoyeyunostomía más yeyunostomía liberación de adherencias y omentectomía parcial”. Como consecuencia de lo anterior, sostuvieron que la señora Beleño ha padecido colangitis, ictericia, acolia total e inflamación del hipocondrio derecho; adicionalmente, tuvo que ser intervenida nuevamente en la Fundación Santa Fe, para estudio y manejo de su patología, y sometida a una nueva cirugía el 18 de septiembre de 1998; sin embargo, persisten las complicaciones, perdió peso considerablemente y actualmente está catalogada como una persona con invalidez permanente. 3.- Trámite procesal A la actora se le solicitó la corrección de la demanda, toda vez que no había discriminado las pretensiones y porque no allegó los poderes en relación con todos los demandantes.
La demanda fue corregida con el fin de determinar el valor y las pretensiones y, como consecuencia, se admitió por el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto del 15 de septiembre de 1999. La demanda se adicionó con el fin de indicar que la parte demandante estaba compuesta por la víctima directa, sus hijas y el señor David Nelson Núñez e incrementar los perjuicios para incluir los que denominaron perjuicios fisiológicos, por el equivalente a 25.000 gramos oro y allegó los poderes.
El tribunal admitió la adición[4], decisión que se notificó a Ecopetrol S.A. y al Ministerio Público en debida forma[5]. Mediante auto del 17 de agosto de 2001 se admitió el llamamiento en garantía formulado por Ecopetrol S.A. a la clínica Palermo y a la Fundación Cardio Infantil[6]; sin embargo, la clínica Palermo comunicó que la institución no tenía personería jurídica, por tanto, a través de auto del 4 de diciembre de 2002 se dispuso tener como vinculado, mediante la figura de llamamiento en garantía, a la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen[7].
Por auto del 8 de abril de 2005 se aceptó el llamamiento en garantía que hiciera la Congregación de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen a Liberty Seguros S.A.[8]. 4.- La contestación de la demanda El apoderado de Ecopetrol S.A. contestó la demanda y en relación con los hechos narrados indicó que la mayoría no le constaban o no eran ciertos; además, se opuso a cada una de las pretensiones, por cuanto de las anotaciones de la historia clínica se podía establecer que el corte ocurrido en desarrollo de la cirugía fue reparado de conformidad con la obligación médica, por lo que no existió la alegada falla médica.
Sostuvo que la demandante fue enterada de los riesgos propios de la cirugía y que los padecimientos que tenía eran consecuencia de las demás intervenciones quirúrgicas a las que había sido sometida, así como de su enfermedad. Finalmente, propuso la excepción de falta de jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer los hechos y actos de las empresas industriales y comerciales del Estado[9].
El apoderado de la Fundación Cardio Infantil – Instituto de Cardiología, oportunamente, contestó la demanda y el llamado en garantía y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Agregó que no era posible declarar la responsabilidad en cabeza de la entidad, porque quedó acreditado que la atención de la paciente en el hospital fue adecuada, diligente, amplia, oportuna y de conformidad con sus necesidades; además, señaló que las lesiones sufridas se debieron a la intervención quirúrgica realizada por el médico al servicio de Ecopetrol S.A.[10].
La Congregación de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, en representación de la Clínica Palermo, sostuvo que el cuadro clínico que presentaba la paciente a su ingreso en la clínica tuvo su origen en la lesión biliar causada en la primera cirugía practicada en la clínica de Ecopetrol S.A.; además, la colangitis de la vía biliar y la estenosis son complicaciones o riesgos que pueden presentarse a corto o largo plazo después de la cirugía reconstructiva, como efecto colateral y consecuencia de la cicatriz que produce estrechez en la vía biliar[11].
Seguros Liberty S.A. se refirió a los hechos que sustentaron el llamamiento en garantía, refirió que era cierto que la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 200699 amparaba la responsabilidad civil profesional dentro de la vigencia comprendida entre el 1 de julio de 1997 y el 1 de julio de 1998. Propuso como excepción, contra el llamamiento en garantía, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y la del límite del valor asegurado y deducible.
En relación con la demanda de reparación directa, sostuvo que, de acuerdo con los hechos y las pretensiones, no existía ninguna relación contractual ni legal entre la aseguradora y Ecopetrol S.A., por manera que se atenía a lo probado en el proceso. En cuanto al llamamiento en garantía hecho por Ecopetrol S.A. en contra de la Congregación, sostuvo que carecía de fundamento fáctico y jurídico, motivo por el cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa, improcedencia e impertinencia del llamamiento e inexistencia del derecho para el llamante y caducidad de la acción[12]. 5.- La etapa probatoria y los alegatos de conclusión A través de providencia del 31 de marzo de 2006[13], el tribunal a quo decretó las pruebas solicitadas por las partes[14] y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 18 de noviembre de 2011[15], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, oportunidad en la que las partes se pronunciaron, así: La aseguradora Liberty S.A. refirió que los hechos objeto de la acción de reparación directa se remontan a octubre de 1997 y la sociedad aseguradora fue notificada del siniestro en julio de 2005, es decir, siete años y nueve meses después de su ocurrencia, motivo por el cual operó la prescripción extraordinaria consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio, situación que releva de responsabilidad y exime a la aseguradora de satisfacer prestaciones y amparos previstos en el contrato[16].
La Congregación Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, con base en las declaraciones rendidas y los dictámenes presentados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda. En cuanto al llamado en garantía a la Congregación, refirió que fue un error, por cuanto no se cuestionó, por parte de la actora, ningún servicio propio de la hospitalización, sino el acto quirúrgico y el tratamiento posterior a cargo del médico adscrito a Ecopetrol S.A. y, respecto del llamamiento en garantía a la aseguradora Liberty S.A., sostuvo que esta deberá asumir el pago, en el insólito caso de resultar condenada[17].
El apoderado de Ecopetrol S.A. indicó que la entidad actuó de manera eficiente y diligente, de conformidad con los síntomas presentados por la paciente y los protocolos establecidos y que, al no obtenerse los resultados esperados, debido a causas imprevisibles, irresistibles y ajenas a las posibilidades de los médicos al servicio de la entidad, se brindó una respuesta clara a la situación, la que determinó la remisión de la paciente.
Sostuvo que la imputación por sí sola no actúa como nexo de causalidad; además, la obligación del médico es de medio, en la que la prudencia y la diligencia son prioridad y, una vez probada, se puede desvirtuar la culpa presunta que se le pretende atribuir a Ecopetrol S.A., desconociendo que incluso hizo más de lo que le correspondía, con el ánimo de ofrecer mejores condiciones de salud a la paciente[18].
Finalmente, indicó que no hubo falla en el servicio, por cuanto no se acreditó el nexo de causalidad entre los perjuicios pretendidos y la forma en la que se prestó el servicio médico; además, resaltó que la prestación de dicho servicio es de medio y no de resultado. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 14 de marzo de 2013, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no habían sido probados los elementos de la responsabilidad del Estado. Además, indicó que la división de salud de Ecopetrol S.A. y las demás entidades llamadas en garantía no incurrieron en falla del servicio, dado que el accidente quirúrgico sufrido por la paciente no era previsible ni resistible para la fecha en las que ocurrió y la lesión de las vías biliares no pudo ser establecida con anterioridad a través de los exámenes preoperatorios; asimismo, que los tratamientos y procedimientos estuvieron acordes con el tipo de lesión, y las enfermedades padecidas por la señora Beleño fueron complicaciones propias de estas[19]. 7.- El recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[20].
Sostuvo que no estaba de acuerdo con el “remedo de sentencia” de instancia, por cuanto la prueba aportada acreditó que el cirujano general Mauricio Lobo Guerrero actuó de forma errónea e incurrió en impericia, porque le faltó capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento, tanto en la ejecución de la colecistectomía laparoscópica como en la reparación de la lesión de la vía biliar que le causó, lo que genera la culpa en medicina y la responsabilidad patrimonial de Ecopetrol S.A. Indicó que el médico no estuvo capacitado para atender esas complicaciones, pues, aunque las lesiones fueron severas y los procedimientos quirúrgicos de reparación no requerían de una infraestructura compleja, hubo una lesión que comprometió la vía biliar, por lo que la paciente debió ser remitida a otra entidad ante la impericia del médico tratante.
Todo lo anterior fue advertido en los testimonios rendidos por los médicos llamados como testigos dentro del proceso; además, el informe pericial concluyó que se demostró que, durante la cirugía, se presentó una complicación que tuvo que ser corregida con la remisión a otra entidad. Indicó que, con los testimonios ofrecidos y la literatura médica se acreditó que la cirugía por la cual optó el médico de Ecopetrol tenía un potencial de lesión de la vía biliar más elevado que el de la colecistectomía abierta; además, el médico no tenía la capacidad para reconstruir las vías biliares lesionadas y realizó el procedimiento en un centro de salud que no es especializado en cirugía hepatobiliar, todo lo cual constituye la falla médica en cabeza del médico Mauricio Lobo Guerrero de Ecopetrol S.A, por lo que solicitó la revocatoria de la sentencia, para que, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda. 8.- Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto fue concedido a través de auto del 16 de agosto de 2013[21] y admitido por esta Corporación el 23 de enero de 2014[22].
Posteriormente, por auto del 7 de marzo de 2014[23], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. El apoderado de Ecopetrol S.A. reiteró cada uno de los argumentos expuestos a lo largo del proceso, en especial lo relativo a la ausencia de una falla en la prestación del servicio de salud, toda vez que los médicos de la entidad obraron con diligencia y cuidado; además, desplegaron los procedimientos adecuados, con personas idóneas y los tratamientos realizados estuvieron acordes con las necesidades de la paciente.
Sostuvo que la causa de los padecimientos y las continuas intervenciones quirúrgicas de la paciente obedecieron a las condiciones de salud propias de la señora Maryut Bolaño; además, destacó que a esta se le informó acerca de todos los beneficios, realidades y riesgos, de ahí que, después de analizar los resultados, optó de manera libre y voluntaria por asumir los riesgos propios de la colecistectomía laparoscópica[24].
El apoderado de la Congregación de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, entidad llamada en garantía por Ecopetrol S.A., realizó un análisis del dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, del cual concluyó que, si se acepta que en los procedimientos y tratamientos médicos se presentan, como en este caso, dos técnicas diferentes, pero cada una de ellas con beneficios y riesgos distintos, se obra debidamente al obtener el consentimiento informado del paciente.
En caso de presentarse en el procedimiento aceptado por el paciente un accidente iatrogénico, cuya ocurrencia sea mayor estadísticamente que la del otro no aceptado, no se genera responsabilidad si el acto médico fue debidamente practicado, pues se parte de dos supuestos, el primero, que no existe procedimiento totalmente exento de riesgos y, el segundo, que el médico no puede ofrecer resultados, por tanto, solicitó la confirmación de la sentencia apelada[25].
El Ministerio Público y las demás partes guardaron silencio en esta etapa procesal. Mediante auto del 11 de abril del año en curso, la Sala, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 169[26] del Código Contencioso Administrativo, decretó como prueba de oficio la remisión por parte de la División de Salud del Magdalena Medio de Ecopetrol, en Barrancabermeja, de la copia del consentimiento informado suscrito por la señora Maryut Beleño con ocasión de la cirugía de colecistectomía laparoscópica, del 16 de octubre de 1997 en dicha entidad.
La entidad, mediante oficios suscritos por el Jefe del Departamento de Salud Magdalena Medio y la Coordinadora de Salud Bogotá de Ecopetrol dieron respuesta al requerimiento indicando que “en el expediente en físico de la historia clínica de la señora Maryut Beleño (…) no se encontró documento de consentimiento informado para el procedimiento cirugía de colecistectomía laparoscópica realizado el 16 de octubre de 1997”[27].
Finalmente, en el mismo auto se declaró fundado el impedimento presentado por el magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, motivo por el cual fue separado del conocimiento del proceso de la referencia. III. C O N S I D E R A C I O N E S Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 14 de marzo de 2013, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 1.1- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia[28] por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.2.- El ejercicio oportuno de la acción La cirugía realizada a la señora Maryut Beleño, de la cual se deriva la supuesta falla médica en la que incurrió el médico de Ecopetrol S.A., ocurrió el 16 de octubre de 1997, según consta en la copia de la historia clínica de la paciente[29] y la demanda fue presentada el 21 de enero de 1999[30], por lo que se hizo dentro del término previsto, de conformidad con lo normado en el ordinal 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 1.3.
Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 1.3.1.- La legitimación en la causa de los demandantes En el presente asunto se tiene que los demandantes fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.
En cuanto a la legitimación material, la Sala encuentra legitimada a la señora Maryut Beleño como la persona que ha recibido la asistencia médica por parte de los médicos de la entidad demandada y las llamadas en garantía; además, se encuentran legitimados en la causa por activa, a través de la copia de los registros civiles de nacimiento[31] que demuestran su condición de hijas de Maryut Beleño, las menores Orfelina Núñez Beleño, Maryuth Núñez Beleño. En relación con el señor David Nelson Núñez, de quien se dijo que acudía en su calidad de cónyuge de la señora Maryut Beleño, la Sala advierte que al proceso no se allegó copia del registro civil de matrimonio o de testimonios que pudieran acreditar su condición de compañero o de tercero damnificado, por tanto, la Sala lo tendrá como no legitimado para actuar. 1.3.2.- Legitimación en la causa de la demandada A Ecopetrol S.A. se le ha endilgado responsabilidad por el supuesto error en la intervención quirúrgica de la señora Maryut Beleño, lo mismo sucedió en relación con las entidades llamadas en garantía, esto es, la Congregación Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, Liberty Seguros S.A. y la Clínica Cardio Infantil.
En ese sentido, se observa que respecto de estas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por ello, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 2. Objeto del recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia porque, a su juicio, quedó probada la falla del servicio en la cual incurrió el médico adscrito a Ecopetrol S.A. con la copia de la historia clínica, los testimonios obrantes dentro del proceso y el dictamen pericial practicado. 3.
Lo probado en el proceso En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: Quedó probado, con la copia de la historia clínica de la señora Maryut Beleño, que esta fue intervenida quirúrgicamente en el hospital Ismael Darío Rincón de Ecopetrol S.A. por el médico Mauricio Lobo Guerrero, el 16 de octubre de 1997, quien le practicó una colecistectomía laparoscópica[32].
En relación con el cuadro clínico de la paciente, el médico Néstor Eduardo Casado Arteaga realizó el siguiente resumen con destino al jefe de servicio de salud de Ecopetrol S.A., en el cual se indicó[33] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Cuadro clínico de dolor tipo cólico en hipocondrio derecho, irradiado a espalda ipsilateral, más intolerancia a las comidas grasas.
Se le practica ecografía hepato biliar que informa cálculos vesiculares y vesícula escleroatrófica, practicada en mayo de 1997. Se practica calecistografía oral junio 1997 e informa cálculo único vesicular. Con diagnóstico de colelitiasis se toma decisión de practicar procedimiento quirúrgico: colecistectomía laparoscópica. “Octubre 10 de 1997 durante el procedimiento laparoscópico se produce lesión del conducto abierto y se canaliza conducto biliar hepático común pasando a cirugía abierta y se canaliza conducto biliar hepático común. “Se traslada a la ciudad Santa Fe de Bogotá y el 19 de octubre de 1997 se practica construcción hepático-yeyunostomía en Y de Roux, más liberación de adherencias y omentectomía parcial.
“Noviembre 22 de 1997 consulta por cuadro clínico de estado febril dolor en hipocondrio derecho, ictericia en escleras y piel, coluria. Se hace diagnóstico de obstrucción de la hepato-yeyunostomía? Coliangitis?, cuadro clínico que amerita remisión a Bogotá para estudio. “Clínica Palermo de Bogotá, diciembre 15 de 1997 se practica drenaje externo transparietohepático, descomprimiendo la vía biliar.
“Enero 16 de 1997: clínica Palermo se intenta por vía transparietohepática practicar desobstrucción de la hepato- yeyunostomía, fracasando en el intento y se deja nuevo catéter de drenaje biliar externo. “Se traslada a la Fundación Cardio Infantil de Bogotá y el 17 de febrero de 1998 se practica una hepatogatrostomía por radiología intervencionista y endoscópica.
“Marzo de 1998 colocación de stent de gianturco bilio digestivo. “El 13 de 1998 se interroga y revisa paciente: paciente estable, orientada temporo espacialmente, buen color de mucosas, no ictericia conjuntivas ni piel, no acolia, ni coluria. Refiere sólo ligerea epigastralgia tipo ardor, atribuible a ligera gastritis por alcalinidad.
Se encuentra tomando ácido urodesoxicolio como droga de desaturación biliar. “Conclusión: la señora Maryut Beleño se encuentra en buen estado de salud. Permeabilidad total de su derivación bilio-digestiva: hepatogastrostomía, por consiguiente puede desarrollar su actividad normal”. En la clínica Palermo se dejó constancia de que el motivo de ingreso de la paciente a esa institución era como consecuencia de la “lesión de vías biliares en colecistectomía laparoscópica”, motivo por el cual debía ser nuevamente intervenida quirúrgicamente el 19 de octubre de 1997, con el fin de practicarle reconstrucción de vías biliares con “Y de Roux, hepatoyeyunostomia más yeyunostomía parcial”[34].
Quedó acreditado que la paciente ingresó nuevamente a la clínica Palermo en diciembre de ese mismo año, porque presentó fiebre, escalofríos y, dos días después se acompañó de ictericia, acolia y caluria, motivo por el cual se le inició tratamiento con diagnóstico de colangitis[35]. De conformidad con las anotaciones consignadas en la historia clínica aportada al proceso por la Fundación Santa Fe de Bogotá, quedó acreditado que la paciente fue remitida a dicha institución, en septiembre de 1998, con diagnóstico de estenosis benigna de la vía biliar y colangitis, así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Se trata de una paciente remitida a esta institución, a quien hace aproximadamente un año antes de su ingreso se le realizó en Barrancabermeja una colecistectomía laparoscópica complicada con iatrogenia de la vía biliar principal, convertida en abierta y con desviación externa, colocando un tubo en T. Posteriormente es remitida a una clínica en Bogotá 3 días después en donde le realizan un hepático yeyunostomia en Y de Roux.
Posteriormente y por la persistencia cuadro de ictericia y colangitis secundarios a obstrucción y estenosis de dicha derivación, es remitida a la Fundación Cardio Infantil donde realizan de manera percutánea y con ayuda de endoscopia una derivación y colocación de catéter clave al hepático izquierdo al estómago, 4 semanas después cuando hay fístula creada en dicho trayecto proceden a realizar colocación percutánea de 4 stents en dicho trayecto.
Dicha derivación hepático izquierda gástrica presenta complicaciones importantes como son ictericia y cuadros de colangitis a repetición razonada por lo cual la paciente es remitida a esta institución para estudio y manejo definitivo de su patología”[36]. En esa institución se le realizaron varios procedimientos con el fin de mejorar el estado de salud de la paciente, entre los que se destacan la “resección del bastón de la Y de Roux”, extracción de uno de los stent y “derivación bilioentérica tipo hepática yeyunostomía con ASA subcutánea”; sin embargo, luego de varias intervenciones y complicaciones, se le diagnosticó “una fístula intestinal proveniente del asa aferente de la Y de Roux”, la cual fue tratada hasta obtener su recuperación[37].
En el proceso fueron escuchados los testimonios de Alfonso Barrios Cuervo, Mauricio Lobo Guerrero y Jairo de Jesús Garavito Mejía, los dos primeros vinculados a Ecopetrol S.A., quienes narraron la forma en la que ocurrió la atención de la paciente Maryut Beleño. Si bien en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas[38], el Consejo de Estado ha establecido que no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica[39].
En relación con lo expuesto en las declaraciones de los médicos que atendieron a la víctima directa del daño, la Sala encuentra coherencia en sus dichos, dado que, al ser confrontadas con las demás pruebas aportadas al proceso, como la historia clínica y el dictamen pericial, se observa que sus afirmaciones son congruentes entre sí; además, estuvieron orientadas a explicar los alcances de la enfermedad padecida por la señora Beleño y estaban dirigidas a dar una explicación al tratamiento brindado y a las causas de las complicaciones que sufrió, por lo que, la Sala no advierte que deban dejar de ser valorados.
El médico cirujano Alfonso Barrera Cuervo se refirió a los hechos por los cuales atendió a la paciente como médico de Ecopetrol S.A. en la clínica Palermo; además, se refirió a las complicaciones de la intervención practicada en los siguientes términos[40] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “En octubre de 1997 fue remitida a Palermo del hospital de Barrancabermeja la paciente señora Maryut Beleño quien había sido intervenida en el hospital de Ecopetrol por el Dr. Lobo Guerrero quien le realizaba una colecistectomía laparoscópica y de acuerdo a la nota de remisión hubo una lesión que comprometió la vía biliar y ellos en el momento le colocaron una prótesis, (una sonda denelaton) para permitir transitoriamente el flujo biliar y fue remitida a la clínica Palermo para reparar la lesión iatrogénica causada en el procedimiento antes descrito, debo anotar que la corrección de dicha lesión ha debido hacerse por el cirujano en el momento de la intervención descrita, en la clínica se recibe a una paciente el 18 de octubre remitida como lo anotamos anteriormente (…), el 19 de octubre es llevada la paciente a cirugía se comprueba la lesión de la vía biliar y se hace una reconstrucción con una hepatoyeyunostomía más yeyunostomía y además se practica liberación de adherencias y omentectomía parcial (…).
El 1 de noviembre la paciente fue remitida nuevamente a la clínica Palermo con diagnóstico de una colangitis para lo cual recibió tratamiento y (…) diagnóstico de obstrucción de la vía biliar que se presentó en la anastomosis biliodigestiva, debido como sucede en estos casos a la cicatrización e infección consecutiva a la colangitis (…) PREGUNTA: informe al despacho si a consecuencia de una reconstrucción biliar se pueden esperar reacciones adversas, cuáles serían las más frecuentes y qué porcentajes de pacientes las sufren? CONTESTÓ: en ese tipo de reconstrucciones de las vías biliares con vías biliares de calibre normal la estenosis de las derivaciones en estadísticas confiables puede estar entre un 50% y 60% debido al proceso de cicatriz y además por las inflamaciones consecutivas a las colangitis que pueden presentar los pacientes (…)”[41].
El médico cirujano Jairo de Jesús Garavito Mejía, vinculado para la época de los hechos con la clínica Palermo, se refirió a la atención brindada en la entidad y al manejo en general dado a la paciente en los términos que se trascriben a continuación de forma literal, incluidos posibles errores: “(…) la paciente fue examinada, se analizaron los datos que traía de remisión y finalmente se constató que la lesión era severa y fue llevada a cirugía por el Dr. Barrios, quien vale la pena decir tiene una gran experiencia en la reconstrucción de este tipo de lesiones.
(…) utilizó una técnica que consiste en la anastomosis de un segmento de intestino en Y de Roux al hilo hepático para lograr la continuidad entre la vía biliar y el tracto intestinal, pues la lesión de la vía biliar incluyó la confluencia de los conductos hepáticos para conformar lo que se denomina el hepático común. Este tipo de anastomosis o de reconstrucción se realiza cuando por el calibre de la vía biliar y por el faltante de la misma no se logra una anastomosis directa con la vía biliar, con el duodeno o con algún segmento intestinal.
El procedimiento fue exitoso la paciente se recuperó bien, se realizó posteriormente una prueba gammagráfica que mostró un funcionamiento satisfactorio y completo de la anastomosis (…). A pesar de que la técnica quirúrgica sea impecable las vías biliares y las lesiones de las vía biliares tienden a estenosarse en un porcentaje muy alto, la literatura puede hablar en series hasta del 100% de estenosis, lo usual, lo contemplado está en un rango entre el 50% y el 60%.
No hay forma tampoco de establecer qué pacientes se estrechan y cuáles no, pero la presencia de infección en este caso colangitis, la forma de producirse la lesión si es por corte en frio instrumental o por electrocuterio hace que los índices de estenosis sean mayores, la reconstrucción inmediata de la lesión puede mejorar las posibilidades de mejor pronóstico.
(…) PREGUNTADO La especialización en cirugía general en esa época y aún en la actual no contempla una especialización definida puntualmente, hay cirujanos que tienen mayor experiencia, es cierto, y trabajan con más idoneidad que otros con menos experiencia, lógicamente; pero en principio el cirujano general que acepta un relacionado con vías biliares debe estar capacitado para afrontar las complicaciones inherentes a las técnicas que realice.
PREGUNTADO: informe al despacho si el cirujano general quien en el acto quirúrgico lesiona las vías biliares debe estar capacitado para de inmediato proceder a su reconstrucción. CONTESTÓ: la lesión de las vías biliares en cirugía abierta o cerrada es complicación muy seria, los cirujanos generales deben estar capacitados para atender estas complicaciones pues aunque las lesiones son severas los procedimientos quirúrgicos de reparación no requieren una infraestructura muy compleja.
Sin embargo si el cirujano se considera en un momento no capacitado debe recurrir a colegas o a otros cirujanos que le ayuden en la reconstrucción, la literatura también habla en general de la identificación precoz de la lesión y como dije antes de su reparo lo más pronto posible (…)”[42]. Finalmente, el médico cirujano Mauricio Lobo Guerrero, quien practicó la cirugía con el fin de extraer el cálculo único de la vesícula biliar de la señora Maryut Beleño, expresó la forma en la que se desarrolló la cirugía, así (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Una vez iniciada la cirugía procedimos a hacer el procedimiento quirúrgico por vía laparoscópica según los protocolos establecidos para este procedimiento y después de transcurrido un tiempo adecuado y realizada la disección de las estructuras que conectan la vesícula biliar consideramos que esta se encontraba en su posición correcta y normal y procedimos a colocar clips o grapas y seccionamos lo que consideramos el conducto cístico, prosiguiendo la disección, pero encontramos que el campo quirúrgico había variado lo que nos hizo sospechar que algo no estaba bien por lo cual convertimos la cirugía laparoscópica en cirugía abierta y nos dimos cuenta de que habíamos seccionado la vía biliar principal.
Realizamos la extracción de la vesícula biliar para continuar el procedimiento programado y los cabos seccionados de la vía biliar los organizamos alrededor de una sonda de foley Nº 8 para evitar aumentar los daños y hacer drenaje al exterior de la bilis con el fin de poder remitir la paciente a un centro especializado para reconstruir apropiadamente la vía biliar (…) la enfermedad que padecía la paciente se llama colelitiasis o sea, cálculos dentro de la vesícula biliar por lo cual para ese momento y en el actual es retirar la vesícula debido a que si esto persiste en cualquier momento de la vida puede presentar obstrucción del drenaje de la bilis de la vesícula y como consecuencia de esto infección de la misma y se puede estallar precipitando una peritonitis (…).
Ante todo quiero manifestar que la falla en un procedimiento quirúrgico de este tipo es inherente al ejercicio profesional del mismo y de otra parte manifestar que los riesgos para esta cirugía incluyen las variaciones anatómicas que el cuerpo humano presenta, que en el caso de la vía biliar son las más numerosas del ser humano, situación que hace imposible con antelación a la cirugía determinar la formación que presenta la paciente y evitar que se pueda presentar una complicación”[43].
Además, en su declaración indicó que realizó sus estudios de postgrado en cirugía general y tenía experiencia de 11 años como cirujano de planta; además, recibió entrenamiento para realizar procedimientos de cirugía laparoscópica avalados por la sociedad colombiana de cirugía; finalmente, indico que Ecopetrol S.A. dotó las salas de cirugía con la tecnología más avanzada con que se contaba en ese momento, información que no fue desvirtuada por la parte actora[44].
Dentro del proceso se practicó el dictamen pericial por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de resolver varios interrogantes relativos a la forma en la que se atendió a la señora Maryut Beleño y si las complicaciones que esta padeció obedecieron a la actuación de los médicos adscritos a Ecopetrol S.A., al respecto el Instituto indicó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores si los hay): “(…) la paciente es una femenina con antecedente de cálculo en la vesícula motivo por el cual de manera correcta deciden realizarle intervención quirúrgica para extraer dicho cálculo a través de técnica quirúrgica por laparoscopia durante la cual se presenta complicación caracterizada por lesión de la vía biliar, complicación detectada y corregida tras remisión a otra entidad de salud pero reaparición de nuevas complicaciones entre otras obstrucciones de sitios corregidos, infecciones que obligan a cirugías abiertas múltiples que dejan a pesar de los manejos realizados perturbación funcional del órgano de la función digestiva (vías biliares) y deformidad física en el cuerpo permanentes (cicatrices abdominales)”[45].
En relación con los riesgos que podía producir la intervención laparoscópica frente a los generados en una cirugía abierta, que era la otra opción quirúrgica de tratamiento que había para el caso de la señora Maryut Beleño, el perito indicó[46] (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Los riesgos son similares para ambos tipos de intervención por cuanto ambas son invasivas a cavidad abdominal, lo que varía es el porcentaje de presentación de las complicaciones y la técnica quirúrgica (…) estas lesiones son entre tres a cuatro veces más frecuentes durante la colecistectomía laparoscópica (0,3 -0,6%) que la abierta (0,1 – 0,3%) (…) se tiene que con relación a la colecistectomía laparoscópica ha demostrado una más elevada tasa de iatrogenia de la vía biliar que la colecistectomía abierta.
Creemos firmemente que la colecistectomía laparoscópica en su estado actual es un procedimiento con un potencial de lesión de la vía biliar más elevado que el de la colecistectomía abierta”. Al ser interrogado sobre la capacitación que un médico general tiene para reconstruir las vías biliares lesionadas en una intervención quirúrgica y la tecnología que se requiere, el perito manifestó (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Es de fundamental importancia el tratamiento con un equipo multidisciplinario, comandado por cirujano con experiencia en cirugía hepatobiliar, endoscopia, radiólogos, anestesistas, intensivistas, lo cual implica que debe realizarse en un centro de referencia[47]”[48].
Al interrogársele en relación con la actuación de los médicos Alfonso Barrios Cuervo y Mauricio Lobo Guerrero, se refirió en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “Tenemos según registra folio 14, 15 ingresa el 18/10/97 remitida por lesión de vías biliares en colecistectomía laparoscópica el día anterior y que se practicó laparotomía y se colocó una sonda de polietileno provisionalmente para establecer la continuidad de la vía biliar.
Es re intervenida el 19/10/97 previa coliangiografía retrograda que confirma lesión de vías biliares, ordenan 2 unidades glóbulos rojos y solicitan valoración alimentación parental. Realizan por sección de hepático común, sonda de nelaton que use segmento de vía biliar con ligaduras en ambos extremos, perforación a nivel de confluente de los hepáticos intervención tipo reconstrucción de vías biliares de Y de Roux, hepatoyeyunostomía más yeyunostomía, liberación adherencias y omentectomía parcial (previa laparotomía mediana), encontrando vía biliar seccionada con presencia de sonda nelaton que une los extremos con ligadura cada uno de ellos, se sueltan ligaduras de sonda y se extrae, se liga extremo distal de colédoco, diseca porción superior vía biliar encontrando perforación a nivel confluente de los hepáticos y se secciona la vía biliar a este nivel.
(…) Es decir que de acuerdo al nivel de lesión que presentó la paciente la técnica quirúrgica realizada y procedimientos posteriores se ajustaron dentro de los parámetros de la lex artis”[49] (resaltos de la Sala). El dictamen pericial fue puesto en conocimiento de las partes, sin que en su contra se presentaran objeciones. Finalmente, a la paciente se le practicó el 24 de octubre de 2011 un dictamen para calificar la pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, la cual definió el total de la pérdida de capacidad en 32,67% por trastornos digestivos y de yeyuno, cicatrices abdominales estéticas, lesión de vías biliares y por yeyunostomía cuya fecha de estructuración se fijó a partir del 10 de septiembre de 2010[50]. 4.
El daño Quedó probado que la señora Maryut Beleño sufrió una lesión de vías biliares, luego de ser sometida a una colecistectomía laparoscópica con el fin de extirpar un cálculo único de vesícula biliar. 5. Del régimen de imputación aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012[51], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria[52].
No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
En este caso, el recurso de apelación está orientado a demostrar el descuido y la negligencia en la que supuestamente incurrió el médico de Ecopetrol S.A. que atendió a la señora Maryut Beleño el 16 de octubre de 1997, con base en los testimonios de los médicos, de las anotaciones en la historia clínica y del dictamen pericial. 6. El caso concreto Para la Sala quedó acreditado que la señora Beleño sufrió una lesión de las vías biliares, la cual se puede producir por varias causas, como se trascribe a continuación, de forma literal, incluidos posibles errores: “Las lesiones de la vía biliar se pueden producir por múltiples causas, siendo las lesiones iatrogénicas de la vía biliar las más frecuentes.
Son situaciones clínicas complejas producidas en pacientes aparentemente sanos que se asocian a una morbilidad importante y una mortalidad baja pero no despreciable. Un tratamiento correcto requiere un alto nivel de sospecha en el intraoperatorio y en el postoperatorio inmediato, y un abordaje multidisciplinario entre cirujanos, radiólogos y endoscopistas para ofrecer al paciente el mejor diagnóstico inicial, las mejores opciones terapéuticas y el mejor manejo y seguimiento de las complicaciones”[53].
El diccionario de la real academia de la lengua española define la palabra “iatrogenia” como la “alteración, especialmente negativa, del estado del paciente producida por el médico”[54]; sin embargo, en relación con las lesiones iatrogénicas de las vías biliares, estudios científicos han indicado que (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “El desarrollo de la cirugía laparoscópica trajo como consecuencia la utilización de potentes y peligrosos instrumentos muy cerca de la vía biliar, como el electrocoagulador, el láser, la utilización de grapas metálicas para clipar la arteria y el conducto cístico.
Se ganó en magnificación, pero se perdió la estéreo visión y se perdieron grados de libertad de movimiento”[55]. La literatura médica y científica también ha indicado que existen diversos factores de riesgo que coadyuvan en la producción de lesiones iatrogénicas de las vías biliares, como la obesidad, variantes anatómicas y una serie de condiciones patológicas que predisponen a las lesiones de las vías biliares, como la colecistitis aguda, enfermedad poliquística del hígado, úlcera duodenal y algunos agentes agresores, como el uso excesivo del electrocauterio y el láser que pueden producir coagulación de los vasos que la irradian[56].
Adicionalmente, en relación con la forma en la que el médico debe proceder en caso de presentarse una lesión de las vías biliares, la literatura médica indica lo siguiente (se trascribe de forma litera, incluidos posibles errores): “Si se confirma la lesión y el cirujano actuante no tiene experiencia en reparaciones complejas de la vía biliar, es recomendable que solicite el auxilio de un especialista en dicho proceder; si esto no es posible en el transoperatorio, es preferible dejar un catéter de drenaje en la vía biliar identificada (si es posible) y drenajes subhepáticos para aspiración y remitir el paciente a un especialista”[57].
Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que con el material probatorio aportado al proceso no es posible determinar la existencia de la falla médica alegada. Si bien se probó que hubo una lesión causada por el médico de Ecopetrol S.A., del dictamen pericial y de la literatura médica no es posible establecer si la lesión ocurrió como consecuencia de una mala praxis, de variantes anatómicas, condiciones patológicas o por alguna de las herramientas empleadas durante la cirugía. La conclusión a la cual llegó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses consistió en que la decisión inicial de intervenir quirúrgicamente a la señora Beleño por el cálculo biliar que presentaba, por parte de un médico general fue correcta; que se presentó una complicación, la cual podía ocurrir más en este tipo de intervenciones laparoscópicas que en las abiertas y que esta fue corregida con la remisión de la paciente a una clínica de nivel superior que contaba con médicos especializados en la reconstrucción de vías biliares.
En el presente caso, el médico contaba con dos posibles procedimientos permitidos y autorizados médicamente para el tratamiento de la enfermedad que aquejaba a la paciente, esto es, la colecistectomía laparoscópica o la cirugía abierta. De acuerdo con lo sostenido por el médico que practicó la cirugía, la paciente optó por el primero de los procedimientos, el cual, de conformidad con lo expresado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, contaba con mayores posibilidades de complicaciones, como efectivamente sucedió en este caso.
Sin embargo, la Sala advierte que con la respuesta obtenida de la coordinación de salud de Ecopetrol S.A.[58], en relación con la prueba de oficio ordenada por la Sala, se puede concluir que la señora Maryut Beleño desconocía las eventuales complicaciones y riesgos de la cirugía a la cual iba a ser sometida y de la posibilidad de que con el procedimiento escogido pudiera ser víctima de una alteración producida por el galeno, que si bien no se hace intencionalmente, trae consigo una serie de situaciones clínicas complejas, como las que sufrió ella con posterioridad a la primera intervención. Por tanto, ante el desconocimiento de las consecuencias de los procedimientos médicos permitidos -cada una de ellos con beneficios y riesgos distintos-, se obró indebidamente por parte de la entidad al no obtener el consentimiento informado de la paciente, para que esta escogiera entre dos cirugías, un de ellas menos invasiva estéticamente, como ocurre en el caso de la colecistectomía laparoscópica[59], pero que, a su vez, podía traer como consecuencia una lesión iatrogénica de las vías biliares, y la otra que es abierta, la cual implicaba un corte más grande.
Sin embargo, la Sala advierte que las pretensiones y el recurso de apelación estuvieron orientados a atacar la supuesta falla en el servicio en la que incurrió el médico que practicó la cirugía de colecistectomía laparoscópica, pues, a juicio de los actores, este actuó con impericia, tanto en la ejecución como en la reparación de la lesión de la vía biliar; además, porque no estuvo capacitado para atender esas complicaciones, por lo que debió remitir a la paciente a otra entidad, sin que se hiciera referencia a la ausencia de consentimiento informado o a que la entidad omitiera brindarle a la accionante una explicación de los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía que se le propuso como tratamiento a la enfermedad que le fue diagnosticada, dado que la parte demandante se concentró en invocar la falla en el servicio quirúrgico.
En este sentido, la Sala ha sostenido que la congruencia es una regla en virtud de la cual el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); es garantía del derecho fundamental al debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que las partes son las encargadas del impulso procesal.
La ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, establece en el artículo 55: “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. Por su parte el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 305 regula el tema así: “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS.
Artículo modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1989. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta.
“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio”.
El Código se refiere a que la congruencia implica que la sentencia decida en armonía con los “hechos”, “pretensiones aducidas” y “excepciones probadas”, y prohíbe expresamente que se condene “por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”. De conformidad con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil Colombiano, la parte resolutiva de la sentencia “deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ”.
A su vez, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo indica que la sentencia debe ser motivada y para ello deben tenerse en cuenta los hechos y “las normas jurídicas pertinentes”, y diferencia estas de “los argumentos de las partes”: “ARTÍCULO 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones.
Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”. Así mismo, la importancia de que el fallo sea congruente con las pretensiones y las excepciones propuestas o las que hayan debido reconocerse de oficio ha llevado a que en el Código de Procedimiento Civil se incluya el vicio de inconsonancia entre las causales de casación, así: “ARTÍCULO 368.
Son causales de casación: “[…] 2. No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 1996, declaró condicionalmente exequible el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, y para ello expresó que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia es la de resolver con imparcialidad y en forma definitiva los casos que le son asignados, analizando todos los hechos y asuntos que rodearon el debate procesal, “e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto”.
El máximo órgano de la jurisdicción constitucional entiende que no cualquier diferencia entre lo pedido y lo decidido se convierte en una incongruencia que vulnere derechos fundamentales, pues es necesario que se presente un cambio total de los términos en que se dio la contienda, al punto de desconocer el derecho de defensa y contradicción, pues la sentencia no puede recaer sobre aspectos respecto de los que no se dio oportunidad a las partes de emitir un pronunciamiento.
De tal suerte que la incongruencia que convierte en vía de hecho una providencia, es “sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando dicha alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa”[60].
Respecto de la congruencia, el Consejo de Estado desde tiempo atrás[61] ha establecido que, si bien existe la posibilidad de aplicar el principio iura novit curia, ello implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, lo que no puede confundirse con la modificación de la causa petendi, es decir, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que las pretensiones de la demanda y la actividad probatoria en el presente caso estuvieron dirigidas expresamente a obtener la indemnización de perjuicios como consecuencia de una supuesta falla en el servicio quirúrgico, por cuanto el médico de la entidad demandada le practicó a la señora Maryut Beleño una cirugía de manera incorrecta, toda vez que fue realizada por parte de un galeno que no estaba capacitado para ello y quien tuvo que remitir a la paciente a otra institución ante la complicación que se presentó y en ese mismo sentido se sustentó el recurso de apelación. La Sala advierte que en la demanda no se hizo referencia a una ausencia del consentimiento informado o a que la entidad omitió brindarle a la accionante una explicación sobre los alcances, complicaciones y posibles consecuencias de la cirugía que se le propuso como tratamiento a la enfermedad que le fue diagnosticada, dado que la parte demandante se concentró en invocar la falla en el servicio quirúrgico con base en dos argumentos puntuales: 1) la impericia del médico que practicó la cirugía y 2) porque a la paciente hubo que remitirla ante otra entidad por la impericia del médico tratante.
Si bien se allegó al proceso, como prueba de oficio, la respuesta de la entidad en la que indicó que no se encontró copia del consentimiento informado, en las pretensiones de la demanda se manifestó que la paciente aceptó el procedimiento ofrecido y no se hizo en ningún momento referencia a la ausencia de consentimiento. Las pretensiones de la demanda no fueron dirigidas a debatir ese tema y no se cuestionó su contenido, que el mismo hubiera sido obtenido de manera incompleta por parte de la entidad apelante o que no se ajustara a las pautas jurisprudenciales.
Lo anterior significa que el juez no puede considerar argumentos que no fueron invocados en la demanda, con lo cual se modificaría la causa petendi y se le daría un mayor alcance a las pretensiones de la demanda, lo que no puede admitirse, dado que excedería la competencia del juez, como lo expresó recientemente la Sección Tercera de esta Corporación: “La competencia del juez en segunda instancia se circunscribe a examinar lo impugnado en el recurso, siempre y cuando implique abordar el análisis de las circunstancias fácticas inicialmente fijadas en el litigio, so pena de vulnerar el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que exige consonancia entre la sentencia y lo invocado en los hechos y las pretensiones de la demanda, además de las excepciones que hubiere planteado la contraparte.
Lo anterior implica que cuando se efectúen pronunciamientos sobre eventos futuros que no fueron planteados en líbelo introductorio habrá extralimitación en las facultades de la autoridad judicial porque no está dentro de su órbita funcional motivar su decisión sobre un objeto diferente al originariamente invocado”[62](negrillas de la Sala).
Adicionalmente, el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses fue claro al explicar que sí se presentó la complicación, esto es, el corte de la vía biliar, la cual estaba asociada al procedimiento como susceptible de ocurrir y del cual desconocía la paciente, sin importar que este haya sido resuelto, tanto por el personal de Ecopetrol S.A. en Barrancabermeja al intentar la cirugía abierta y luego por la remisión de la paciente a la clínica Palermo, como por los demás médicos que debieron realizar sendos procedimientos con el fin de recuperar el estado de salud de la señora Beleño. De conformidad con el régimen de imputación aplicable a este caso en concreto, era la parte actora quien debía acreditar a través de algún medio probatorio que el tratamiento que se le otorgó a la señora Beleño por la sintomatología estuvo errado; sin embargo, lo que sí quedó probado fue la ocurrencia de una complicación asociada al procedimiento, por lo que, para la Sala, no es posible imputarle una falla del servicio al galeno que actuó dentro de los parámetros establecidos por la lex artis, tal y como lo concluyó el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Ante la ausencia de pruebas que contradigan las conclusiones a las cuales llegó el perito y que demuestren que las consecuencias derivadas del procedimiento efectuado por el médico adscrito a Ecopetrol S.A. ocurrieron por impericia o error de aquel, concluye la Sala que en el proceso no se acreditó una falla del servicio o una omisión constitutiva de la supuesta la falla en la cual habría incurrido la entidad demandada.
Así las cosas, en congruencia con lo pedido y atribuido en la demanda y de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, no se comprobó la falla en el servicio por la parte recurrente, por lo que deberá ser confirmada la decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander, el 14 de marzo de 2013. 7. Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 14 de marzo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Santander, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Fl. 54 del cuaderno principal. [2] Fl. 1 del cuaderno principal. En relación con las demás personas no se allegaron los poderes respectivos. [3] A pesar de que fueron mencionadas dentro de los perjuicios pretendidos, no fueron presentadas como parte actora ni se allegaron sus poderes estas para actuar. [4] Fl. 66 del cuaderno principal. [5] Fl. 66 vto. y 85 del cuaderno principal. [6] Fl. 150 del cuaderno principal. [7] Fl. 197 del cuaderno principal. [8] Fls. 1 a 5 del cuaderno anexo. [9] Fls. 86 a 100 del cuaderno principal. [10] Fls. 189 a 195 del cuaderno principal. [11] Fls. 200 a 215 del cuaderno principal. [12] Fls. 6 a 17 del cuaderno anexo. [13] Fls. 236 a 242 del cuaderno principal. [14] La inspección judicial fue negada al considerar que era suficiente la verificación de los hechos en la historia clínica, lo mismo sucedió en relación con el interrogatorio de parte solicitado por la Fundación Cardio Infantil, y la Congregación porque contrariaba el artículo 199 del CPC. [15] Fl. 874 del cuaderno principal. [16] Fls. 815 a 889 del cuaderno principal 2. [17] Fls. 889 a 894 del cuaderno principal 2. [18] Fls. 903 a 916 del cuaderno principal. 2. [19] Fls. 931 a 947 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Fls. 950 a 957 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Fl. 960 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Fls. 964 a 967 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Fl. 973 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Fls. 976 a 981 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Fls. 1065 a 1080 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] “Artículo 169.
Modificado por el art. 37, Decreto Nacional 2304 de 1989. En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes, pero, si estas no las solicitan, el ponente solo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista”. [27] Fls. 1093 y 195 del cuaderno del Consejo de Estado. [28] La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 446 de 1998 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 S.M.L.M.V), pues por concepto de perjuicios morales se solicitó la suma equivalente a 25.000 gramos oro para la víctima directa, los cuales equivalían para la fecha a $353’975.000, aproximadamente 1.497 SMLMV con un salario mínimo de $236.460 en 1999. [29] Fls. 177 a 179 del anexo 2. [30] Fl. 54 vto. del cuaderno principal. [31] Fls. 5 y 6 del cuaderno principal. [32] Fls. 170 a 175 del anexo 2. [33] Fls. 11 y 12 del cuaderno principal. [34] Fl. 14 del cuaderno principal. [35] Fl. 15 del cuaderno principal. [36] Fl. 7 del cuaderno principal. [37] Fls. 38 a 44 del cuaderno principal. [38] En los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil: “Testigos sospechosos.
Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2016, C.P. Hernán Andrade Rincón, exp. 36932. [40] Fls. 651 a 653 del cuaderno principal 2. [41] Fls. 652 y 653 del cuaderno principal Nº 2. [42] Fls. 658 a 660 del cuaderno principal 2. [43] Fls. 731 a 734 del cuaderno principal 2. [44] Fl. 582 del cuaderno principal Nº 2. [45] Fl. 833 del cuaderno principal 2. [46] Ídem. [47] De conformidad con la definición del Ministerio de Salud, los centros de referencia son: “Instituciones prestadoras de servicios de salud inscritas con servicios habilitados en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud -REPS, que se postulan para habilitarse como Centros de Referencia de Diagnóstico, Tratamiento o Farmacia para la atención de los pacientes que padezcan enfermedades huérfanas, garantizando la calidad en la atención en salud realizada con accesibilidad, oportunidad, pertinencia, continuidad e integralidad; que cumplen con los estándares y criterios establecidos en el ‘Manual de Habilitación de los Centros de Referencia de Diagnóstico, Tratamiento y Farmacias para la Atención Integral de Enfermedades Huérfanas’”.
Consultado en https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PSA/gu ia-centros-referencia-enfermedades-huerfanas.pdf el 28/03/2019 a las 3:50 P.M. [48] Fl. 834 del cuaderno principal 2. [49] Ídem. [50] Fls. 870 a 873 del cuaderno principal 2. [51] Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012.
Expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón. [53]https://www.elsevier.es/es-revista-cirugia-espanola-36-articulo- lesiones-iatrogenicas-via-biliar-S0009739X10001922 consultado el 28/03/2019 a las 4:24 P.M. [54] Consultado en https://dle.rae.es/?id=c9xJNxL el 5/07/2019 a las 2:00 PM. [55]En:http://www.sld.cu/galerias/pdf/uvs/cirured/lesiones_iatrogenicas_de_l a_via_biliar.pdf consultado el 22/07/2019 a las 12:28 M. [56] Idem. [57]En:http://www.sld.cu/galerias/pdf/uvs/cirured/lesiones_iatrogenicas_de_l a_via_biliar.pdf consultado el 22/07/2019 a las 2:06 P.M. [58] Fls. 1097 y 1098 del cuaderno del Consejo de Estado. [59] “Es una cirugía para extirpar la vesícula biliar usando un dispositivo médico llamado laparoscopio.
La cirugía con el uso de un laparoscopio es la manera más común de extirpar la vesícula biliar. Un laparoscopio es un tubo delgado e iluminado que le permite al médico ver el interior del abdomen. La cirugía de extirpación de la vesícula biliar se realiza mientras usted está bajo anestesia general, así que usted estará dormido y sin dolor”.
Consultado en https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/007371.htm, 21/03/2019 a las 9:30 A.M. [60] Corte Constitucional, sentencia T-231 de 1994. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. [61] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 de febrero de 1995. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 05001-23-31- 000-2006-02589-01(37646), CP: Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de esta Subsección, del 29 de octubre de 2018, exp. 45814 y recientemente la sentencia de esta Subsección, del 11 de julio de 2019, exp. 49349.