SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no encontrarse probados los supuestos de hecho y de derecho que justifiquen la imposición de la medida [C]orresponde a la Sala Electoral del Consejo de Estado, previo a estudiar si se encuentran probados los supuestos en los que el actor fundamentó la solicitud de la medida cautelar, determinar si se materializan los requisitos para decretar la suspensión provisional incoada.
(…). [S]e concluye, que si bien es cierto en la tarjeta electoral habilitada para el proceso de elección de los representantes de los funcionarios se omitió incluir, en el horario de 8:00 a.m. a 12:00 m del día 5 de junio de 2019, el número de la plancha que representaba cada una de las opciones, esta exclusión no impidió la plena identificación de los candidatos, pues la cantidad de propuestas no era de tal envergadura que dificultaba verificar en detalle la foto, el nombre, el cargo y la propuesta de cada una de las opciones –pues en total eran cuatro (4)-.
Así mismo, la omisión de esta información fue subsanada cuatro (4) horas después del inicio de la jornada electoral, lo que conlleva a concluir que de las treinta y un horas (31) que duró el proceso de votación, sólo una mínima parte del horario establecido para votar no tuvo acceso a este dato, sin que el actor acreditara que durante este lapso el proceso electoral tuviera una afectación de tal naturaleza que permita concluir la procedencia de la medida cautelar.
Ahora bien, se enfatiza que en este estado del proceso no se encuentra demostrado que la Subdirección de Apoyo de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación haya impedido identificar con claridad y en condiciones de igualdad a todos los candidatos que participaron en la elección, pues contrario a lo afirmado por el actor todos los servidores postulados contaron con la misma información en la tarjeta electoral habilitada por el aplicativo para el proceso de elección de los representantes de los funcionarios, sin que sobre alguno de ellos se hubiese realizado especial énfasis que lo hiciera destacar sobre los demás. Adicional a ello, si bien no se incluyó el número de la plancha que identificara a cada una de las propuestas o se pudo haber alterado el orden en que debieron ser incluidas en la tarjeta electoral, en esta instancia procesal no es posible determinar cómo estas circunstancias pudieron afectar la legalidad del acto de elección, pues para ello se requiere un análisis probatorio que sólo es oportuno al proferir decisión de fondo y en tal virtud se reservará para la sentencia. (…). [C]onsidera la Sala que no le asiste razón al actor puesto que la Resolución 0-4090 de 2016 dispuso en su artículo 17 que la convocatoria determinaría los casos en que procedería la votación por voto electrónico y en uso de esta facultad la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial en el artículo 10 de la Convocatoria 001 de 21 de marzo de 2019 definió que la elección se realizaría en su totalidad por el sistema electrónico de votación. La Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial decidió que no se requería la instalación de mesas de votación, en razón a que todo el proceso electoral se realizaría de manera virtual, lo cual supone un análisis interpretativo respecto de las implicaciones del cambio de modalidad de votación que en esta oportunidad no es posible realizar ante la precariedad de pruebas que se encuentran aportadas en esta etapa.
Congruente con lo anterior, la designación de dos (2) jurados principales y dos (2) suplentes por cada mesa de votación, así como el nombramiento de un (1) testigo por cada mesa de votación, debe analizarse a la luz de la modalidad de votación virtual versus del cumplimiento de las normas que regulan el proceso electoral. Ahora bien, es necesario precisar que en este estado de proceso no es posible determinar si hubo una completa prescindencia de la presencia de jurados y testigos electorales y si las particularidades del sistema electrónico de votación hacen que la aplicación sea totalmente incompatibles por la inexistencia de mesas de votación, razón por la cual se torna indispensable que una vez incorporado el acervo probatorio y valorado en su totalidad los medios de convicción allegados al proceso se decida en la sentencia si la designación de estos sujetos procesales era de vital importancia para garantizar la efectividad y transparencia del proceso electoral.
(…). Al no encontrarse probados los supuestos de hecho y de derecho que justifique la imposición de una medida cautelar, conforme a lo expuesto en los numerales anteriores, la Sala procederá a admitir la demanda y a negar la suspensión provisional del acto demandado. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00036-00 Actor: FREDY ANTONIO MACHADO LÓPEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que admite la demanda y estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial 2019-2021 de la Fiscalía General de la Nación y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Fredy Machado López interpuso el 22 de julio de 2019[1] demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial 2019-2021 de la Fiscalía General de la Nación. 1. Hechos 2. Indicó el accionante que el Gobierno Nacional a través del Decreto 020 del 9 de enero de 2014 clasificó los empleos de la Fiscalía General de la Nación y desarrolló el régimen de carrera especial para la entidad y sus entidades adscritas, disponiendo en su artículo 14 la conformación de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. 3.
La Comisión de la Carrera Especial está conformado por el Fiscal General de la Nación o su delegado, quien la presidirá, el Director de Apoyo a la Gestión o su delegado, el Subdirector de Talento Humano, dos (2) representantes de los servidores con derechos de carrera, uno por parte de los funcionarios y otro por parte de los empleados. 4.
Para dar cumplimiento a lo allí dispuesto, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, norma que fija el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la entidad. En esta norma se dispuso que la inscripción de los candidatos, tanto para el representante de los funcionarios como para el representante de los empleados, se realizará por planchas con un candidato principal y un suplente. 5.
A fin de atender el mandato previsto en el Decreto 020 del 9 de enero de 2014 y acatando el contenido de la Resolución No. 0-4090 del 23 de diciembre de 2016, el 21 de marzo de 2019 la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación profirió la Convocatoria No. 001 de 2019 a efectos de realizar la elección de los Representantes de los Servidores ante la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, norma en cuyo artículo 102 se dispuso que la elección se realizaría a través del sistema electrónico de votación. 6.
La jornada electoral se programó para llevarse a cabo los días 5 y 6 de junio de 2019. Sin embargo, al acceder al sistema de votación el 5 de junio de 2019 de las 8:00 a.m. la página oficial reportó una tarjeta electoral que no plasmó el orden de las planchas, no tenía el número de la plancha asignado que identificaba la conformación de la misma, circunstancia que llevó a inducir al error al elector. 7.
Considera el accionante que esta irregularidad generó el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 102 de la Resolución 04090 de 2016, precepto que le asigna a la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación el deber de: “Elaborar el aplicativo para llevar a cabo la votación en donde constará el número que identifique al candidato, nombre, apellido, cargo y dependencia en la que labora”. 8.
Una vez informada la inconsistencia presentada a esta dependencia, hacía el mediodía del 5 de junio se corrigió la falencia de forma tal que las elecciones culminaron sin ninguna observación el día 6 de junio de 2019, produciéndose las respectivas actas de cierre. 1.2 Señalamiento de las normas violadas y concepto de violación 9. Invocó como normas violadas con la expedición del acto acusado normas constitucionales[2], legales[3] y reglamentarias[4]. 10.
A juicio del actor, la validez del acto de elección de los representantes de los empleados y funcionarios a la Comisión de la Carrera Especial se afectó al incumplirse el deber contenido en el artículo 23 de la Resolución 0-4090 de 2016 al no garantizar la identificación con claridad, en condiciones de igualdad, a todos los candidatos que participaron en la elección, además de continuar la jornada electoral a pesar de la presencia de una irregularidad durante 4 horas. 11.
Adicionalmente, expuso que la entidad desconoció su propio reglamento[5] pues a pesar de que la Resolución No. 0-4090 de 2016 previó la elección de jurados y la asignación de testigos electorales, la Convocatoria 001 decidió omitir estas medidas encaminadas claramente a garantizar la transparencia del proceso, las cuales de haber sido aplicadas el día de las elecciones hubieran evitado que las irregularidades en el sistema de votación electrónico se presentaran. 1.3Solicitud de suspensión provisional 12.
En escrito separado de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional del “acto de declaración, sin número, expedido por la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, el 20 de junio de 2019 “ con fundamento en los cargos de nulidad formulados en la demanda, a efectos de garantizar el principio de supremacía y eficacia de la Constitución, los cuales considera en riesgo al vulnerarse el Decreto 020 de 2014, la Resolución 0-4090 de 2016 y la Convocatoria 001 de 2019”[6]. 13.
En cuanto a la inminencia o gravedad del perjuicio, el demandante no demostró con pruebas que con la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial para el período 2019- 2021, se vaya a generar de manera inmediata y cierta un daño a la entidad, a las personas que participaron en su designación o a la comunidad en general, como para considerar procedente decretar la medida cautelar de urgencia. 1.4 Actuaciones procesales 1.4.1 Traslado de la solicitud de suspensión provisional 14.
Por auto de 29 de julio de 2019[7], la Magistrada Ponente dispuso comunicar a los demandados: José Fredy Restrepo García y Jorge Mario Arias Dávila como representantes de los funcionarios; a Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Casadiego como representantes de los empleados, a la Fiscalía General de la Nación, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial para el período 2019-2021, quienes intervinieron en el siguiente orden: 1.4.1.1 Intervención del apoderado de la Fiscalía General de la Nación. 15.
En memorial del 12 de agosto de 2019[8] el apoderado de la Fiscalía General de la Nación consideró que el objeto del proceso de nulidad electoral se circunscribe en determinar si el mecanismo de votación electrónica no permitió identificar con claridad y en condiciones de igualdad a todos los candidatos que participaron en la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para el periodo 2019-2021. 16.
Así las cosas y como la finalidad de medida cautelar es garantizar el objeto del proceso de nulidad y la efectividad de la sentencia, expuso que en el presente caso no es necesario suspender los efectos del acto de declaración de la elección pues se trata de un acto que ya produjo sus efectos y se encuentra ejecutado. 17. Concluyó afirmando que, haciendo una ponderación de los valores en juego, sería más gravoso para el interés público suspender las actividades de los representantes elegidos, pues ello implicaría frenar procesos tales como la aprobación de la inscripción y actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera de los funcionarios que superaron el concurso de méritos en el año 2008, entre otras gestiones. 1.4.1.2 Intervención de José Freddy Restrepo García – Representante principal de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. 18.
Por correo electrónico enviado el 12 de agosto de 2019[9] el señor José Freddy Restrepo García expuso que el escrito de solicitud de la medida cautelar carece de los requisitos legalmente establecidos para el otorgamiento de la medida cautelar pues no identifica sobre cuál acto administrativo pretende que se imponga la suspensión provisional de los efectos, ni plantea argumentación o sustentación que justifique su imposición ni allega prueba que la torne necesaria. 19.
Argumenta que de imponerse la medida de suspensión de los efectos del acto de elección implicaría afectar de manera real y efectiva el derecho de los inscritos y la voluntad del elector a efectos de salvaguardar una lejana posibilidad de que los candidatos patrocinados por ASONAL JUDICIAL salgan electos, en caso de considerarse repetir la elección. 1.5 Intervención del Ministerio Público 20.
Mediante memorial recibido a través de correo electrónico el 8 de agosto de 2019[10], conceptuó que debe denegarse la medida cautelar de suspensión provisional, al considerar que en este momento procesal no existen elementos probatorios ni fácticos que permitan fundarla. Igualmente, indicó que la irregularidad ocurrida en el sistema de votación solo se presentó durante 4 horas en la jornada electoral llevada a cabo los días 5 y 6 de junio de 2019, circunstancia que este hecho no tenga la incidencia suficiente para afectar el proceso de votación. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 21. La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3 del artículo 149 del mismo estatuto[11] y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 2.
Sobre la admisión de la demanda 22. Compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. Para ello, es del caso verificar los anexos relacionados en el artículo 166 íbidem y la presentación de la demanda en este medio de control dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 23.
La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 Ibídem, pues están debidamente designadas las partes, la pretensión fue formulada de manera clara y precisa, se narran los hechos en que se fundamenta, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, según criterio del demandante, el acto de elección de los señores José Fredy Restrepo García y Jorge Mario Arias Dávila como representantes de los funcionarios;
Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Casadiego como representantes de los empleados, ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para el periodo 2019-2021, está viciado de nulidad por presuntamente infringir los artículos 29 y 40 de la Constitución Política; artículos 14 y 15 del Decreto 020 de 2014, “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas” y artículos 10 y 23 de la Resolución 0-4090 de 2016, “Por medio de la cual se establece el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación” 24.
Asimismo, es de anotar que: i) con la demanda se anexaron y solicitaron pruebas, ii) se indicó la dirección en la que se ubicaría a la demandada -Fiscalía General de la Nación-, y iii) la demanda puesta a consideración de la Sala tiene como pretensiones que se declare la nulidad del acto electoral dictado por la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial, proferido el 20 de junio de 2019, por el cual se declara la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial 2019-2021. 25.
En cuanto al término de caducidad, la demanda fue radicada el 22 de julio de 2019[12] y la elección se declaró el 20 de junio de 2019 y fue publicada en la página web ese mismo día -20 de junio de 2019 a las 11:34 a.m[13].-, es decir, se presentó dentro del término previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, por ende se concluye que la demanda ha de admitirse. 2.3.
Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 26 Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 27 Establece expresamente la Ley 1437 de 2011, la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento solamente a la suspensión provisional.
Ello, sin duda alguna repercute favorablemente en la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 28 Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[14].
Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[15]. 29 Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” 30. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma[16]. 31.
Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 ibídem establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 32.
La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.[17] 33 Al respecto, la doctrina ha destacado[18] que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida precautelar. 34.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos probatorios sumarios presentados en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. 35.
Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.4 Caso concreto 36.
La parte demandante sustentó la procedencia de la medida cautelar en el hecho que el acto enjuiciado, se encuentra viciado de nulidad por encontrarse inmersos en la causal de nulidad genérica consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 de vulneración de norma superior, al ir en contra de los artículos 29 y 40 de la Constitución Política; artículos 14 y 15 del Decreto 020 de 2014, “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas” y artículos 10 y 23 de la Resolución 0- 4090 de 2016, “Por medio de la cual se establece el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación” 37.
Asevera que es evidente y notoria la ilegalidad del acto accionado por cuanto la Fiscalía General de la Nación no cumplió su deber de garantizar la identificación con claridad, en condiciones de igualdad, a todos los candidatos que participaron en la elección; además de continuar la jornada electoral a pesar de la presencia de una irregularidad durante 4 horas.
Argumenta que la entidad desconoció los artículos 19, 20, 21, 22 y 23 de la Resolución 0-4090 de 2016 - normas que prevén la designación de jurados, de testigos y sus funciones-, puesto que en el acto de convocatoria decidió excluir su nombramiento argumentando que el proceso electoral se desarrollaría por el sistema de votación electrónico, circunstancia que conllevó a que ante la presencia de irregularidades en la identificación de los candidatos no se pudiera informar oportunamente esta situación ante el organismo competente. 38.
En ese orden, corresponde a la Sala Electoral del Consejo de Estado, previo a estudiar si se encuentran probados los supuestos en los que el actor fundamentó la solicitud de la medida cautelar, determinar si se materializan los requisitos para decretar la suspensión provisional incoada. 2.4.2.1 Requisitos de la medida cautelar en materia electoral 39.
En consideración a que el actor hace referencia a la vulneración de varios artículos de la Constitución, del Decreto 020 de 2014 y de la Resolución 0-4090 de 2016, sin aportar pruebas diferentes a los actos demandados, al listado definitivo de planchas admitidas y no admitidas, a las actas de inicio y cierre de la elección y alguna publicidad electoral, se analizarán sus reparos de ilegalidad agrupados por razones metodológicas según su solicitud de suspensión provisional, así: • Existencia de presuntas irregularidades en la identificación de los candidatos en el tarjetón dispuesto en el mecanismo de votación electrónica. • De la presunta obligación de designar jurados y testigos electorales para la jornada electoral. 2.4.2.2 Existencia de presuntas irregularidades en la identificación de los candidatos en el tarjetón dispuesto en el mecanismo de votación electrónica. 40.
Expone el accionante que desde las 8:00 a.m. del 5 de junio de 2019 hasta las 12:00 m de esa misma jornada, la tarjeta dispuesta para escoger a los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación no tenía identificado el número de las planchas, ni se encontraba en el orden dispuesto en el listado definitivo de los candidatos admitidos, circunstancia que a su parecer indujo en error al elector. 41.
Argumenta que esta situación conllevó a que se configurara el incumplimiento del deber contenido en el artículo 23 de la Resolución 0- 4090 de 2016, que le asigna a la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en coordinación con la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación la obligación de implementar un mecanismo de votación electrónica que permitiera identificar con claridad, en igualdad de condiciones, a todos los candidatos. 42.
Con el fin de determinar si se presenta la vulneración que se imputa en este cargo, se procederá a analizar las normas que invoca el demandante y aquellas que regulan el proceso de identificación de los candidatos en la tarjeta electoral: 43. El artículo 14 del Decreto 020 de 9 de enero de 2014 dispone la creación de una Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, conformada por el Fiscal General de la Nación o su delegado, quien la presidirá; el Director de Apoyo a la Gestión o su delegado; el Subdirector de Talento Humano y dos (2) representantes de los servidores con derechos de carrera, uno por parte de los funcionarios y otro por parte de los empleados.
En su parágrafo primero dispone que estos representantes serán elegidos por voto directo de los servidores para un período de dos años, quienes podrán ser reelegidos por una sola vez. 44. Por su parte, el artículo 15 de esta misma norma regula la Comisión de la Carrera Especial de las Entidades Adscritas de la Fiscalía General de la Nación disponiendo que estará conformada por el Representante legal o su delegado, quien la presidirá, el Secretario General o quien haga sus veces; el jefe de talento humano o quien haga sus veces.
En caso de que en la entidad adscrita el jefe de talento humano sea el Secretario General, el jefe de la oficina jurídica y dos (2) representantes de los servidores con derechos de carrera. 45. El Fiscal General de la Nación, a efectos de reglamentar el proceso para la elección de estos representantes profirió la Resolución No. 0-4090 de 23 de diciembre de 2016, “Por medio de la cual se establece el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación”.
En este precepto el artículo octavo dispuso que “La Subdirección de Apoyo de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación respecto del Nivel Central, con acompañamiento de las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gestión de la respectiva Dirección Seccional, será la responsable del correcto funcionamiento del proceso electoral”. 46.
Respecto de las responsabilidades que recaen sobre la Subdirección de Tecnologías de la información el artículo 10° de esta resolución prevé que le corresponde elaborar el aplicativo para llevar a cabo la votación, instalar las mesas de votación y verificar que estén funcionando, acudir oportunamente en caso de fallas en el sistema de votación y crear un correo electrónico para recibir los votos que se hagan a través del correo institucional.
En cuanto al sistema de votación el artículo 23 dispuso que el mecanismo de votación deberá “…permitir identificar con claridad, en condiciones de igualdad, a todos los candidatos que participen en la elección, incluyendo el voto en blanco” 47. Descendiendo al caso en concreto se tiene que la Resolución 0-4090 de 23 de diciembre de 2019 en su artículo 16 previó que cada servidor público podrá ejercer su derecho al sufragio por la plancha de candidatos de representantes de los funcionarios o empleados, según su condición laboral, esto es, que los empleados sólo se encontraran habilitados para votar por su representante ante la comisión de personal y los funcionarios solo podrán depositar su voto por los candidatos que representen a los funcionarios ante dicho organismo. 48.
Ahora bien, el actor manifiesta que de las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m del 5 de junio de 2019 la tarjeta habilitada por el aplicativo para escoger a los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación no tenía identificado el número de la plancha que representaba, ni se encontraba en el orden dispuesto en el listado definitivo de los candidatos admitidos. 49.
Al revisar el acervo probatorio obrante en el plenario se encuentra el acta de inicio[19] del proceso electoral en donde consta que el mismo se desarrollaría desde las 8:00 a.m. del 5 de junio de 2019 hasta las 5:00 p.m. del 6 de junio de 2019. 50. Así mismo, a folio 82 obra una impresión del pantallazo de la tarjeta electoral habilitada para el proceso de elección de los representantes de los empleados, en el cual se observa la presentación de doce (12) opciones de votos, en la que se encuentra identificada el número de la plancha, el nombre de los candidatos debajo de su foto individual, indicando si ostenta la condición de principal y suplente, los cargos que ocupan en la planta de personal y un link que permite acceder a la propuesta que sustenta su postulación. De lo expuesto se concluye que la tarjeta electoral habilitada para el proceso de elección de los representantes de los empleados no presenta la falencia alegada por el actor y en tal virtud, se permitió identificar con claridad y en condiciones de igualdad a todos los candidatos que se postulaban por esta categoría de servidores públicos. 51.
Con relación a la tarjeta electoral habilitada por el aplicativo para el proceso de elección de los representantes de los funcionarios, a folio 82 se observa que sólo contiene cuatro (4) propuestas, las cuales son determinables a simple vista pues se encuentran todas en un solo pantallazo. Para la identificación de los candidatos reposa su foto individual, el nombre completo, el cargo que ocupan en la planta de personal, si actúa como candidato principal o suplente y un link de acceso a la propuesta, sin que se observe que figure el número de la identificación de la plancha a la que pertenece.
En este punto se destaca que todos los candidatos a representantes de los funcionarios contenían la misma información para su identificación y ninguno contaba con alguna característica que lo hiciera más notorio respecto de los demás postulantes. 52. De lo expuesto en precedencia se concluye, que si bien es cierto en la tarjeta electoral habilitada para el proceso de elección de los representantes de los funcionarios se omitió incluir, en el horario de 8:00 a.m. a 12:00 m del día 5 de junio de 2019, el número de la plancha que representaba cada una de las opciones, esta exclusión no impidió la plena identificación de los candidatos, pues la cantidad de propuestas no era de tal envergadura que dificultaba verificar en detalle la foto, el nombre, el cargo y la propuesta de cada una de las opciones –pues en total eran cuatro (4)-.
Así mismo, la omisión de esta información fue subsanada cuatro (4) horas después del inicio de la jornada electoral, lo que conlleva a concluir que de las treinta y un horas (31) que duró el proceso de votación, sólo una mínima parte del horario establecido para votar no tuvo acceso a este dato, sin que el actor acreditara que durante este lapso el proceso electoral tuviera una afectación de tal naturaleza que permita concluir la procedencia de la medida cautelar. 53.
Ahora bien, se enfatiza que en este estado del proceso no se encuentra demostrado que la Subdirección de Apoyo de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación haya impedido identificar con claridad y en condiciones de igualdad a todos los candidatos que participaron en la elección, pues contrario a lo afirmado por el actor todos los servidores postulados contaron con la misma información en la tarjeta electoral habilitada por el aplicativo para el proceso de elección de los representantes de los funcionarios, sin que sobre alguno de ellos se hubiese realizado especial énfasis que lo hiciera destacar sobre los demás. Adicional a ello, si bien no se incluyó el número de la plancha que identificara a cada una de las propuestas o se pudo haber alterado el orden en que debieron ser incluidas en la tarjeta electoral, en esta instancia procesal no es posible determinar cómo estas circunstancias pudieron afectar la legalidad del acto de elección, pues para ello se requiere un análisis probatorio que sólo es oportuno al proferir decisión de fondo y en tal virtud se reservará para la sentencia. 2.4.2.3 De la presunta obligación de designar jurados y testigos electorales para la jornada electoral. 54.
El artículo 19 de la Resolución 0-4090 de 2016, “Por medio de la cual se establece el procedimiento para la elección de los representantes de los servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación” dispone que la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial y las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gestión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al cierre de las inscripciones deberán designar dos (2) jurados principales y dos (2) suplentes por cada mesa de votación, servidores a los cuales se les deberá asignar las funciones previstas en el artículo 20 de ese mismo compendio normativo. 55.
En relación con la designación de los testigos electorales, el artículo 21 de la Resolución 0-4090 de 2016 previó que la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial y las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gestión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al cierre de las inscripciones deberán designar por lo menos un (1) testigo por cada mesa de votación. 56.
Por su parte, la Convocatoria No. 001, “Por la cual se convoca a Elecciones de los representantes de los Servidores ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, periodo 2019-2021” dispuso en su artículo 10 que, de conformidad con lo señalado en el artículo 23 de la Resolución 0-4090 de 2016 la elección se realizará a través del sistema electrónico de votación y “En virtud de lo anterior, no se requiere la instalación de mesas de votación ni la designación de jurados ni testigos, dado que el proceso electoral será totalmente virtual”. 57.
Respecto de estas normas destaca el demandante que la convocatoria No. 01 vulneró lo preceptuado en los artículos 19 al 22 de la Resolución 0-4090 de 2016, pues estas disposiciones contenían la obligatoriedad de la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de designar jurados y testigos electorales a efectos de garantizar la trasparencia y efectividad del proceso electoral, de forma tal que al presentarse alguna inconsistencia -como en efecto ocurrió- les correspondía reportar lo pertinente ante esa dependencia y buscar solución pronta y eficaz al impase. 58.
Sobre lo expuesto por el accionante, considera la Sala que no le asiste razón al actor puesto que la Resolución 0-4090 de 2016 dispuso en su artículo 17 que la convocatoria determinaría los casos en que procedería la votación por voto electrónico y en uso de esta facultad la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial en el artículo 10 de la Convocatoria 001 de 21 de marzo de 2019 definió que la elección se realizaría en su totalidad por el sistema electrónico de votación. 59.
La Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial decidió que no se requería la instalación de mesas de votación, en razón a que todo del proceso electoral se realizaría de manera virtual, lo cual supone un análisis interpretativo respecto de las implicaciones del cambio de modalidad de votación que en esta oportunidad no es posible realizar ante la precariedad de pruebas que se encuentran aportadas en esta etapa. 60.
Congruente con lo anterior, la designación de dos (2) jurados principales y dos (2) suplentes por cada mesa de votación, así como el nombramiento de un (1) testigo por cada mesa de votación, debe analizarse a la luz de la modalidad de votación virtual versus del cumplimiento de las normas que regulan el proceso electoral. 61. Ahora bien, es necesario precisar que en este estado de proceso no es posible determinar si hubo una completa prescindencia de la presencia de jurados y testigos electorales y si las particularidades del sistema electrónico de votación hacen que la aplicación sea totalmente incompatibles por la inexistencia de mesas de votación, razón por la cual se torna indispensable que una vez incorporado el acervo probatorio y valorado en su totalidad los medios de convicción allegados al proceso se decida en la sentencia si la designación de estos sujetos procesales era de vital importancia para garantizar la efectividad y transparencia del proceso electoral. 2.5 Conclusión 62.
Al no encontrarse probados los supuestos de hecho y de derecho que justifique la imposición de una medida cautelar, conforme a lo expuesto en los numerales anteriores, la Sala procederá a admitir la demanda y a negar la suspensión provisional del acto demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala III.
RESUELVE
PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada contra el acto de elección de los señores José Fredy Restrepo García y Jorge Mario Arias Dávila como representantes de los funcionarios; Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Casadiego como representantes de los empleados, ante la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación para el periodo 2019-2021, proferido por la Subdirección de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial el 20 de junio de 2019.
Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese personalmente a los señores José Fredy Restrepo García y Jorge Mario Arias Dávila como representantes de los funcionarios; Hernando Rangel Neira y Sandra Mercedes Casadiego como representantes de los empleados, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a las direcciones de correo electrónico que obran a folios 97 a 100 del cuaderno No. 1[20].
En caso de no ser posible la notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2. Notifíquese personalmente al Fiscal General de la Nación en la forma dispuesta en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.
Notifíquese personalmente a la Subdirectora de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación en la forma dispuesta en el numeral 2º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. Infórmese a los demandados, al Fiscal General de la Nación y la Subdirectora de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que la demanda podrá ser contestada dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que sea hecha la notificación personal del auto admisorio. 5.
Notifíquese personalmente a la señora agente del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. 6. Notifíquese por estado al actor. 7. Infórmese a la comunidad la existencia de este proceso en la forma prevista en el numeral 5º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de lo cual se dejará constancia en el expediente. 8.
Notifíquese personalmente al director general o al representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. 9. Adviértase al Fiscal General de la Nación y a la Subdirectora de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación que durante el término para contestar la demanda deberán allegar fotocopia de los antecedentes administrativos del acto acusado que se encuentren en su poder, según lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados.
TERCERO: Reconocer personería adjetiva al abogado Andrés Felipe Zuleta Suárez quien actúa en representación de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el poder obrante a folios 119 del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA – Es una decisión del ponente y no de la Sala Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que aunque comparto la decisión tomada en el presente caso, de negar la medida de suspensión provisional contra los efectos del acto declaratorio de elección, me permito aclarar el voto, frente a un aspecto muy puntual y que he expuesto y reiterado de antaño referente a que el auto admisorio de la demanda es una decisión del ponente y no de la Sala, el cual expuse al momento del debate y estudio del entonces proyecto y que itero como sustento de mi disidencia, por las razones que paso a explicar: A mi juicio resulta impreciso y por demás contradictorio que la Sala se abrogue como cuerpo colegiado el conocimiento del auto admisorio de la demanda.
(…). Otro evento que sirve de referente y apuntala mi tesis de la competencia del ponente en el auto admisorio, es aquel que tiene que ver con el conocimiento del juez ad quem de la apelación contra el auto que decidió la cautelar dentro del medio de control de la nulidad electoral, pues solo asume el análisis de la decisión de suspensión, sin poder abordar el contenido del auto admisorio, que por lo demás ha seguido su trámite ante el juez a quo.
Es innegable que la medida de cautela fue adoptada por el a quo en el mismo cuerpo de la decisión admisoria de la demanda. Y es que este no es el único evento en el que la decisión es viable analizarla y decidirla en forma dividida, así se trate de la misma temática general que se resuelve, hago referencia a dos supuestos que resultan muy ilustrativos y dicentes, como son: (i) el auto de pruebas y (ii) el auto que rechaza la demanda parcialmente y es suplicado.
En el primer caso, valga recordar que el auto que decreta las pruebas solicitadas por las partes es solo susceptible de recurso de reposición, por su parte, el auto que las deniega es impugnable en súplica, por lo que en el primer caso corresponde a una competencia del ponente que se queda en la esfera de éste, mientras que el segundo evento puede ser auscultado por la Sala plural, por vía del recurso de súplica, por lo que tradicionalmente es viable que se profieran dos autos, uno el que decreta o accede a las pruebas y otro el que las niega, a fin incluso de dar prontitud, celeridad y eficacia a la decisión que queda en firme mucho más rápido que aquella que ha sido impugnada en súplica.
En la línea que vengo exponiendo, mal podría considerarse que si el denegatorio de la prueba puede ingresar al conocimiento del cuerpo colegiado, éste a su vez se extienda al que accedió al decreto de las demás pruebas. En el segundo caso, el del rechazo parcial de la demanda, lo susceptible de ser evaluado por el juez corporativo del recurso de súplica es exclusivamente el aparte rechazado, pues la demanda en la parte que fue admitida queda dentro del espacio del ponente, aspecto que al no ser recurrido queda incólume y cobra firmeza, pues permanece sub júdice la decisión de rechazo al encontrarse bajo la competencia de la Sala plural o colegiada, sin que pueda considerarse que el colegiado pueda abrogarse la competencia de conocer sobre lo decretado.
(…). Así las cosas, considero que el haber mantenido el decreto de suspensión provisional dentro del cuerpo del auto admisorio en materia de nulidad electoral, conforme al texto del último inciso del artículo 277 del CPACA no es más que un rezago de lo que se venía aplicando bajo la regencia del CCA, normativa que por lo demás tampoco tuvo la teleología de convertir el auto admisorio propio del ponente en una decisión de la Sala como cuerpo colegiado, sino de valerse de una sola providencia, por regla general, de la primera del proceso, que es la admisión, para darle celeridad y prontitud a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto presuntamente espurio o viciado, dada su importancia para lograr el efecto deseado de no tener que esperar hasta la decisión en fallo para hacer cesar temporalmente los efectos del acto y para no causar un mayor perjuicio o para evitar volver inane la decisión futura que se adoptara en el fallo.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Santa Marta D.T.C.H., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00036-00 Actor: FREDY ANTONIO MACHADO LÓPEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD ELECTORAL - ACLARACIÓN DE VOTO AL AUTO QUE NEGÓ LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.
ACLARACIÓN DE VOTO A AUTO Con el acostumbrado respeto, he de manifestar que aunque comparto la decisión tomada en el presente caso, de negar la medida de suspensión provisional contra los efectos del acto declaratorio de elección, me permito aclarar el voto, frente a un aspecto muy puntual y que he expuesto y reiterado de antaño referente a que el auto admisorio de la demanda es una decisión del ponente y no de la Sala, el cual expuse al momento del debate y estudio del entonces proyecto y que itero como sustento de mi disidencia, por las razones que paso a explicar: A mi juicio resulta impreciso y por demás contradictorio que la Sala se abrogue como cuerpo colegiado el conocimiento del auto admisorio de la demanda invocando el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la previsión contenida por este dispositivo si bien indica que “(…) en caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”, ello debe entenderse referido a la decisión de suspensión provisional, que por ser la medida cautelar por excelencia durante muchos años se consideró razonable que se expidiera en un solo auto, apelando a un rezago del derogado CCA.
Dentro de un esquema normativo en el que se pretendía de que en materia de nulidad electoral y dada la necesaria celeridad que la caracteriza como acción se buscaba que se mantuviera la suspensión provisional como única cautelar plausible; sin embargo, ello no fue posible y se extendió a ella, como se predicó a todo proceso contencioso administrativo, la posibilidad de implementar disímiles medidas cautelares a fin de dinamizar a la jurisdicción y a su operador jurídico imbuyendo una proactividad procesal nunca vista históricamente hablando.
En materia de la nulidad electoral, la suspensión provisional habiendo quedado atrapada en el medio de lo que se venía estilando bajo la regencia del CCA y del cambio a la nueva regulación procesal contencioso administrativo por el CPACA, se siguió considerando viable en lo electoral que por temas de utilidad, necesidad y de efectividad, la decisión sobre la suspensión provisional quedara contenida en el auto donde se admitiría la demanda.
No obstante, sin pretensión alguna de transpolar el auto admisorio a la competencia del cuerpo colegiado y desdibujar su pertenencia a los llamados autos del ponente, en tanto las normas especiales que regulan la admisión de la demanda siempre destacan que su emisión es propia y exclusiva del ponente en sala unitaria. Nada diferente se observa de artículos como el 171 del CPACA que prevé “…el juez admitirá la demanda…” o que la medida cautelar resulta de ponente por disposición expresa del artículo 229 ibidem, e incluso el recurso procedente en única instancia es el de súplica (art. 236 ib), cuya concepción es que es un medio de impugnación propio de los autos de ponente que por su naturaleza serían apelables, dentro de los cuales es evidente no encuadra el auto admisorio.
Así mismo el artículo 243 al pronunciarse sobre la apelación contra autos incluye el del decreto cautelar, pero no el admisorio. Es más dentro de la regulación general que hace el CPACA respecto de los procesos ordinarios contencioso administrativos dio un paso mucho más largo y fue que el auto admisorio se profiere en una providencia independiente y escindida de la que decide la suspensión provisional e incluso así sucede en tratándose de cualquiera otra cautelar que el juez haya considerado.
Por contera, en esos casos, el auto admisorio saldrá rubricado únicamente por el ponente. Otro evento que sirve de referente y apuntala mi tesis de la competencia del ponente en el auto admisorio, es aquel que tiene que ver con el conocimiento del juez ad quem de la apelación contra el auto que decidió la cautelar dentro del medio de control de la nulidad electoral, pues solo asume el análisis de la decisión de suspensión, sin poder abordar el contenido del auto admisorio, que por lo demás ha seguido su trámite ante el juez a quo.
Es innegable que la medida de cautela fue adoptada por el a quo en el mismo cuerpo de la decisión admisoria de la demanda. Y es que este no es el único evento en el que la decisión es viable analizarla y decidirla en forma dividida, así se trate de la misma temática general que se resuelve, hago referencia a dos supuestos que resultan muy ilustrativos y dicentes, como son: (i) el auto de pruebas y (ii) el auto que rechaza la demanda parcialmente y es suplicado.
En el primer caso, valga recordar que el auto que decreta las pruebas solicitadas por las partes es solo susceptible de recurso de reposición, por su parte, el auto que las deniega es impugnable en súplica, por lo que en el primer caso corresponde a una competencia del ponente que se queda en la esfera de éste, mientras que el segundo evento puede ser auscultado por la Sala plural, por vía del recurso de súplica, por lo que tradicionalmente es viable que se profieran dos autos, uno el que decreta o accede a las pruebas y otro el que las niega, a fin incluso de dar prontitud, celeridad y eficacia a la decisión que queda en firme mucho más rápido que aquella que ha sido impugnada en súplica.
En la línea que vengo exponiendo, mal podría considerarse que si el denegatorio de la prueba puede ingresar al conocimiento del cuerpo colegiado, éste a su vez se extienda al que accedió al decreto de las demás pruebas. En el segundo caso, el del rechazo parcial de la demanda, lo susceptible de ser evaluado por el juez corporativo del recurso de súplica es exclusivamente el aparte rechazado, pues la demanda en la parte que fue admitida queda dentro del espacio del ponente, aspecto que al no ser recurrido queda incólume y cobra firmeza, pues permanece sub júdice la decisión de rechazo al encontrarse bajo la competencia de la Sala plural o colegiada, sin que pueda considerarse que el colegiado pueda abrogarse la competencia de conocer sobre lo decretado.
En ninguno de los dos casos podría afirmarse que la competencia es de la Sala colegiada por tratarse del gran continente del decreto de las pruebas o del análisis de la demanda en forma. Así mismo, a mi juicio, tampoco puede afirmarse que como la suspensión debe decidirse en el mismo cuerpo del auto admisorio, ello conlleva a que un auto admisorio que por norma y tradición es del ponente, se convierta y pase al conocimiento del cuerpo colegiado cuyo espectro competencial es exclusivamente el del recurso contra la decisión cautelar.
Menos aún es de recibo que al decidir la medida de suspensión provisional en los procesos de única instancia por parte del corporativo colegiado, ello también abarque el auto admisorio, pues itero, que en el proceso ordinario contencioso administrativo ambas decisiones, admisorio y suspensión, se profieren en forma autónoma y dividida por el ponente (véase artículo 229 CPACA, en armonía con el artículo 171 ib).
Es más incluso en la nulidad electoral, dos situaciones independizan al auto admisorio, a saber: (i) si el proceso en su demanda no contiene solicitud de suspensión provisional, la admisión se decide por auto de ponente sin injerencia de la Sala colegiada o (ii) si la petición cautelar es distinta a la de suspensión de los efectos del acto administrativo, la admisión también gozará de independencia en cuanto a que lo profiere el ponente y frente a lo cual en estricto derecho no tendrá injerencia la Sala plural.
Así las cosas, considero que el haber mantenido el decreto de suspensión provisional dentro del cuerpo del auto admisorio en materia de nulidad electoral, conforme al texto del último inciso del artículo 277 del CPACA no es más que un rezago de lo que se venía aplicando bajo la regencia del CCA, normativa que por lo demás tampoco tuvo la teleología de convertir el auto admisorio propio del ponente en una decisión de la Sala como cuerpo colegiado, sino de valerse de una sola providencia, por regla general, de la primera del proceso, que es la admisión, para darle celeridad y prontitud a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto presuntamente espurio o viciado, dada su importancia para lograr el efecto deseado de no tener que esperar hasta la decisión en fallo para hacer cesar temporalmente los efectos del acto y para no causar un mayor perjuicio o para evitar volver inane la decisión futura que se adoptara en el fallo.
En los términos anteriores dejo plasmada mi disidencia con la parte considerativa que a mi juicio lleva al lector a considerar que la Sala sí puede inmiscuirse en el auto admisorio de la demanda, competencia exclusiva del ponente en Sala unitaria, claro está, sin demeritar que la decisión de denegar la medida cautelar de suspensión provisional contenida en la parte resolutiva es correcta y la cual comparto plenamente.
Cordialmente, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 a 14 del cuaderno número 1. [2] Constitución Política artículos 29 (Debido proceso), 40 (conformación y ejercicio del poder político). [3] Decreto 020 de 2014 artículos 14 (crea la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y señala la forma como son elegidos los representantes de los empleados) y 15 (establece la conformación de la Comisión de Carrera) [4] Resolución 0-4090 de 2016 artículos 10 (Señala como una de las obligaciones de la Subdirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación elaborar el aplicativo para llevar a cabo la votación en donde constará el número que identifique al candidato, nombre, apellido, cargo y dependencia en la que labora) y 23 (Establece el sistema de votación y define el mecanismo, la hora y las garantías que debe ofrecer éste a la hora de ejercer el derecho) [5] Los artículos 19, 20, 21, 22 y 23 de la Resolución 0- 4090, que prevén la designación de jurados, sus funciones, la de designación de testigos y sus funciones, sin importar el sistema de votación electrónico [6] Folios 15 del cuaderno No. 1. [7] Folios 89 a 92 del cuaderno No. 1. [8] Folios 113 al 118 del Cuaderno No. 1 [9] Folios 126 al 131 del Cuaderno No. 1 [10] Folios 106 a 112 del cuaderno No. 1. [11] Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de marzo de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00039-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00008-00 [12] Folio 14 del cuaderno No. 1. [13] Folio 128 del cuaderno No. 1 [14] Ley 1437 de 2011.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [15] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.
Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. [17] Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33- 000-2016-00063-01;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28-000-2015-00048-00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. [18] BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [19] Folio 79 del Cuaderno No. 1 [20] En estas direcciones se notificó el auto de 29 de julio de 2019, por medio del cual se corrió traslado de la medida cautelar de manera exitosa toda vez que luego de ella expusieron sus argumentos de defensa.