Micelio
11001-03-24-000-2018-00471-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-08-15

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Darío Bichara Tarud Jaar·Demandado: Superintendencia De Sociedades

REMISIÓN DEL PROCESO POR COMPETENCIA AL CONSEJO DE ESTADO – De juzgado administrativo por considerar que el asunto trata de la nulidad de actos expedidos por una autoridad del orden nacional y que carecen de cuantía / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer demandas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos emitidos por autoridad del orden nacional con cuantía / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede contra actos de contenido particular y concreto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo es aquel por medio del cual se imparten órdenes al representante legal de una sociedad / ACTO QUE PRETENDE IMPONER UNA OFERTA MERCANTIL – Tiene contenido económico cuantificable / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No puede prescindirse de la estimación razonada de la cuantía / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE POR COMPETENCIA – Por tratarse de un asunto cuyo conocimiento corresponde a los juzgados administrativos El Despacho advierte que, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 149 del CPACA, carece de competencia para conocer de este asunto, puesto que, aunque el mismo se origina en una demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional –Superintendencia de Sociedades-, contrario a lo que afirmó el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, sí corresponde a un asunto con cuantía. A este respecto, es pertinente señalar que el accionante persigue con la demanda que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 630-000171 de 2013 y 300-002553 de 2014, por medio de la cuales se imparten órdenes administrativas al representante legal de la sociedad […] dentro de una investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Sociedades […].

De acuerdo con los antecedentes mencionados, para el Despacho es claro que se trata de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene contenido económico. En efecto, la parte actora solicita que se anulen los actos administrativos demandados, toda vez que con ellos estima que la autoridad administrativa pretende imponer una oferta mercantil que, a su juicio, es simulada y va en contra de los intereses del erario público y de los accionistas de la sociedad […], poniendo en riesgo su patrimonio. […] Sobre ello precisamente en el inciso tercero del artículo 157 del C.P.A.C.A. se prevé que “En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento del derecho”.

Así las cosas, para efectos de estimar la cuantía, el demandante deberá indicar el daño que se le ha causado con los actos administrativos acusados. Lo anterior, además, con el fin de que acredite su interés para demandar. Por todo lo anterior, este Despacho devolverá el expediente al juzgado de origen con el fin de que adopte las medidas necesarias y requiera a la parte actora para que estime razonadamente la cuantía de acuerdo con lo establecido en el artículo 162, numeral 6 del C.P.A.C.A., con miras a determinar la autoridad judicial que sea competente para conocer del proceso, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, el Despacho declarará que no tiene competencia para conocer de la presente demanda y remitirá el expediente al Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 155 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 156 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 157 INCISO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00471-00 Actor: DARÍO BICHARA TARUD JAAR Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Remisión por competencia AUTO Estando el asunto para fijar fecha y hora con el fin de llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A. dentro del proceso iniciado por el señor Darío Bichara Tarud Jaar, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones números: 630-000171 de 18 de marzo de 2013, “Por la cual se imparten órdenes a la representante legal de una sociedad”; y 300-002553 de 3 de junio de 2014, ”Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, el Despacho encuentra que no tiene competencia para conocer del presente asunto, de acuerdo con los siguientes antecedentes y consideraciones: I-.

ANTECEDENTES

1. DARÍO BICHARA TARUD JAAR, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., presentó demanda[1] con el fin de que se acogieran las siguientes pretensiones: “8.1.-DECLARAR la NULIDAD de los actos administrativos impugnados o demandados contenidos en la resolución #630-000171 de marzo 18 de 2013 y en la resolución #300-002553 de Junio 3 de 2014, proferidas por el Intendente Regional de Barranquilla, doctor Andrés Gómez Cadena y por el Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control (E), señor Edgar Villarreal Gutiérrez, respectivamente, por cuanto fueron expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, y con desviación de las atribuciones y funciones propias de quien la Superintendencia de Sociedades, violando además las normas jurídicas aplicables correspondientes a los casos en concreto, como quedo debidamente sustentado y probado. 8.2.- Se RESTABLEZCA EL DERECHO de la parte demandante, señor Darío Tarud, como socio accionista de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., a fin de que la Superintendencia de Sociedades como ente de control gubernamental para las sociedades mercantiles, en ejercicio de sus funciones administrativas de Inspección, Vigilancia y Control, decrete una nueva investigación administrativa al interior de su administrado, la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., pero al realizarla y al momento de providenciar sea ajustándose a los siguientes parámetros: 8.2.1.- CUMPLA con las funciones asignadas en el decreto 1023 de 2012 y las normas que los complementan y adicionen, dentro de limitaciones que allí se consagran en especial respecto a la función consagrada en los numerales 4 y 33 del artículo 7 del citado decreto, con la “forzosa observancia” que el “efecto impositivo” establecido en la ley 1314/09 respecto a los reglamentos contables y financieros en la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., en especial respecto a los siguientes hechos: 8.2.1.1.- La aplicabilidad desde el punto de vista TRIBUTARIO y CONTABLE de la oferta mercantil y de servicio que dijo la Superintendencia de Sociedades firmó el 27 de abril de 2009 el representante legal de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., mediante la cual SIMULAN un contrato de mandato o de operación hotelera. 8.2.1.2.- La forma como a través de lo que la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. –auto denominó- “fondo de reposición y adición inmobiliaria, accesorios, instalaciones y equipos” NO se establece NI la codificación NI la cuenta contable conforme a lo establecido en el decreto 2650 de 1993, lo que denota que dicha sociedad al parecer estaría llevando “doble contabilidad” o una “contabilidad paralela” (ver hecho “2.22”.) 8.2.1.3.

Que según lo manifestado por el Intendente Regional de Barranquilla, la citada sociedad ha venido contabilizando en la cuenta contable denominada “Propiedad, Planta y Equipos” activos que NO son de su propiedad, por lo tanto la misma no cumple “con las normas en materia de contabilidad” de acuerdo a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, decreto 2649 de 1993, y aun así la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. según información hecha pública han venido tomando como deducción fiscal la depreciación de estos activos que NO son de su propiedad. 8.2.1.4.- Se ABSTENGAN de fundamentar sus decisiones en certificaciones expedidas por los mismos administradores, el revisor Fiscal y el Contador de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., sino que más bien fundamenten sus investigaciones administrativas con base en las atribuciones conferidas en el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, entre otros, de tal forma que “solicite, confirme y analice la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa” cotejándola con los denuncios que el hoy demandante ha venido formulando como accionista a lo largo del tiempo así como los propietarios de los inmuebles donde la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. desarrolla su objeto social. 8.2.2.- CUMPLA y HAGA CUMPLIR con el ordenamiento jurídico Colombiano en especial en materia TRIBUTARIA, CONTABLE así como de derecho CIVIL y COMERCIAL. 8.2.3.- Se ABSTENGA de convalidar cualquier tipo de contratos y/o ofertas mercantiles y/o documentos emitidos por los administrados por medio de los cuales se pueda estar legitimando y/o propiciando la ejecución de cualquier tipo de FRAUDE FISCAL contra el Estado Colombiano, en especial exigiendo a sus administrados, en este caso la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., el cumplimiento integral del Estatuto Tributario Nacional y el Estatuto Tributario del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, valiéndose para ello de las atribuciones conferidas, entre otras, en el artículo 83 de la ley 222 de 1995, sobre la base de que los impuestos tienen origen en un precepto Constitucional según el cual todos los nacionales están en el deber de “Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad” como fuente de la obligación tributaria, y que “El sistema tributario se funda en los principios de equidad”, como es el caso de la presunta oferta mercantil y de servicios que dijo la Superintendencia de Sociedades fue firmada el 27 de abril de 2009 por el representante legal de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. mediante la cual se SIMULAN un contrato de mandato o de operación hotelera, que en los actos administrativos impugnados IMPUSIERON –a fuerza-, a terceros, propietarios de inmuebles donde la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. desarrolla por “vías de hechos” su objeto social en especial cuando la Superintendencia de Sociedades omitió considerar que sobre ese documento no se liquidó el impuesto de timbre, ni se generó el IVA ni se contabilizaron los ingresos correspondientes a los presuntos honorarios que como producto de la misma se debieron generar, ni le practicaron retención en la fuente por renta por dichos pagos y abonos en cuenta, así como tampoco liquidaron y pagaron el impuesto de la renta y CREE por los ingresos no declarados por dicha sociedad en los años fiscales correspondientes de esos presuntos honorarios, así el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) que esos ingresos debieron general (sic) para el Distrito de Barranquilla, y mucho menos le practicaron la retención en la fuente por ICA en la forma establecida en la norma habida cuenta lo que simularon un contrato de mandato, con la que además la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. pretende configurar un FRAUDE FISCAL por cuanto en la citada presunta oferta mercantil y de servicios establecieron que “las rentas brutas operacionales” que las definen como “la diferencia positiva que resulta de restar los ingresos brutos operacionales, la totalidad de costos y gasto directos e indirectos” esto es las UTILIDADES que la citada sociedad obtiene de la explotación de su establecimiento de comercio (hotelero), en donde a través de sus representantes legales, sin tapujo, manifiestan y reconocen, que dichas UTILIDADES fueron tomadas y que seguirán siendo tomadas como DEDUCCIÓN FISCAL bajo la figura de canon de arrendamiento, lo que termino siendo coadyuvado y convalidado por ese ente de control gubernamental. 8.2.4.- CONMINAR a su administrado, la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., para que desarrolle su actividad ajustado al ordenamiento legal de caras (sic) a “jugarle limpio” al País y a esos inversionistas propietarios de inmuebles y acreedores en general de esa sociedad, HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., a fin de NO ATENTAR contra el buen nombre, la honra y la integridad moral como bien jurídico fundamental de los accionistas de dicha sociedad. 8.3.- Condénese en costas a la parte demandada.” (Resaltado texto original) 2.

La parte actora dirigió la demanda al Juez Administrativo Oral de Barranquilla (Reparto) y determinó la competencia en los siguientes términos: “Con fundamento en lo establecido en el Título IV del Código de procedimiento Administrativo y de Lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A.-, es Usted competente, Señor Juez, por las siguientes razones así: 10.1.- COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO.

Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 156 del C.P.A.C.A., la presente demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se determinó la ciudad de Barranquilla por cuanto es “el domicilio del demandante”, y porque la entidad demandada, esto es, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, tiene oficina en la ciudad de Barranquilla. 10.2.- COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 155 del C.P.A.C.A., que determina que “los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia” sobre las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, en este caso la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, habida cuenta además que dichos actos no tienen cuantía.” (Resaltado texto original) 3.

Mediante providencia del 7 de octubre de 2015[2], el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla admitió la demanda y dispuso su notificación a la parte demandada. Posteriormente, el 20 de octubre de 2015[3], la parte actora presentó adición de la demanda, la cual fue admitida mediante auto del 5 de noviembre de 2015[4], en el que se ordenó la vinculación al proceso como terceros con interés en las resultas del proceso a las siguientes entidades y autoridades: - Compañía de Construcciones San Fermín de Vicacha Limitada en Liquidación. - Eternit del Atlántico S.A. absorbida por ETERNIT COLOMBIANA S.A. - Inmobiliaria Dann Ltda. en liquidación. - Inversiones BFS S.A.S. - ARIES S.A.S. - Finanzas del Norte y Cia. S.C.A. - Industrias Thermotar Ltda. - Inmobiliaria TAVA Ltda. - Cesar Rosales Soto. - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. - Secretaria de Hacienda Pública Distrital, Gerencia de Gestión de Ingresos Distrito de Barranquilla. 4.

Mediante auto de 15 de agosto de 2017[5], el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla declaró la falta de competencia funcional para conocer del proceso, en razón a que el asunto se contrae a estudiar la legalidad de resoluciones que carecen de cuantía y que fueron expedidas por una autoridad del orden nacional, por lo que ordenó remitir el asunto al Consejo de Estado, Sección Primera. 5.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió mediante auto de 11 de julio de 2018[6], confirmando la providencia recurrida. En la citada providencia se indicó que, teniendo en cuenta que con posterioridad a la expedición de las resoluciones demandadas se profirió la Resolución 630-000282 de 2014, por medio de la cual se ordenó el archivo de la actuación administrativa, también se debe tener este acto como demandado dentro del proceso, toda vez que tiene el carácter de definitivo, al hacer imposible que continúe el trámite administrativo.

Agregó que, “[…] de declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, especialmente de la Resolución 630-000282 de 2014, no se desprendería el nacimiento automático de una pretensión económica determinada o determinable, pues la consecuencia que se presentaría es que la investigación administrativa por parte de la Superintendencia de Sociedades a la sociedad Barranquilla Plaza S.A. siguiera su curso, lo cual no genera ningún beneficio económico para ninguna de las partes en litigio”.

Concluyó que, al no existir una pretensión expresa de tipo económico o que ésta se desprenda de la nulidad de los actos demandados, el asunto carece de cuantía, y que por haber sido éstos expedidos por una entidad del orden nacional, la competencia corresponde al Consejo de Estado. II. - CONSIDERACIONES El Despacho advierte que, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 149[7] del CPACA, carece de competencia para conocer de este asunto, puesto que, aunque el mismo se origina en una demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional –Superintendencia de Sociedades-, contrario a lo que afirmó el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, sí corresponde a un asunto con cuantía. A este respecto, es pertinente señalar que el accionante persigue con la demanda que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 630-000171 de 2013 y 300-002553 de 2014, por medio de la cuales se imparten órdenes administrativas al representante legal de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. dentro de una investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Sociedades con ocasión de un escrito radicado por el demandante ante dicha entidad, en su calidad de accionista de la sociedad, con el fin de que se investigaran presuntas irregularidades que, a su juicio, se estaban presentando al interior del ente societario.

En efecto, mediante Resolución 630-000147 del 13 de septiembre de 2011 se abrió investigación administrativa en contra de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza S.A., en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: DECRETAR una investigación administrativa a la sociedad denominada HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A.; […] con el objeto de establecer los siguientes hechos: 1.

El nivel de endeudamiento actual de la sociedad, especialmente con el sector financiero. Si existe incumplimiento en el pago de las obligaciones contraídas en el desarrollo de la empresa por más de 90 días y cuyo valor acumulado supere el 10% del pasivo total. 2. Si los contratos que dieron origen a las obligaciones referidas en el numeral precedente se ajustan a la ley y al contrato social. 3.

La existencia de contratos de arrendamiento financiero o leasing. En caso afirmativo determinar el origen, naturaleza, autorización, soporte, monto y si tales hechos económicos son reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica, […]. 4. Si los montos reflejados como “Cuentas corrientes comerciales” en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2008, 2009 y 2010, guardan relación de causalidad de acuerdo con el objeto social de la empresa. 5. […] 13.

Si el representante legal de la sociedad ha convocado en los tres últimos años a la junta de socios para: a) La presentación de un proyecto de distribución de utilidades repartibles. En caso de haberse decretado dividendos, determinar si la sociedad los viene o ha cancelado (art. 446 num. 2, 451 y 455 del Código de Comercio). 14. [ ] 15.

Las demás irregularidades que se observen en desarrollo de la diligencia. [ ]” (Subrayas fuera del texto original) La anterior decisión se adicionó por medio de la Resolución 630-000147 de 2011, mediante la cual se señaló que la investigación administrativa igualmente pretendía determinar el siguiente hecho denunciado: “[…] 1. Si la convocatoria a la reunión de asamblea general de accionista efectuada el 18 de marzo de 2008, se realizó de conformidad con los estatutos y la Ley artículo 186 de C. de Co., y si se sujetó a lo dispuesto en el artículo 189 ídem. 2. […]”.

(Subrayas fuera del texto original) Posteriormente, mediante la Resolución 63-000177 de 2 de noviembre de 2011, se ordenó correr traslado a la sociedad investigada respecto de los cargos contenidos en los numerales 4.1, 4.4, 4.13 y 4.15 del acto de apertura de investigación. Una vez presentados los descargos por parte del representante legal de la sociedad investigada, el Intendente Regional en la ciudad de Barranquilla de la Superintendencia de Sociedades, expidió la Resolución No. 630-000171 de 18 de marzo de 2013, en la que dictó las siguientes órdenes administrativas: “RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR al representante legal de la sociedad denominada HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., domiciliada en la ciudad de Barranquilla, Carrera 51B No. 79-246, señor PABLO TARUD JAAR, identificado con la cédula de ciudadanía no. 19.096.332, para que dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, acate las instrucciones adjuntando los medios probatorios pertinentes: a) Dar cumplimiento a la cláusula NOVENA de la oferta mercantil, celebrada el 27 de abril de 2009, y su parágrafo primero, con el fin de disminuir el endeudamiento del ente societario. b) Continuar disminuyendo la cuenta corriente comercial.” (Resaltado texto original) Como fundamento de la orden contenida en el literal a) de la anterior decisión, el Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades en la ciudad de Barranquilla señaló: “[…] Se dijo en el cargo 4.1 El nivel de endeudamiento actual de la sociedad, especialmente con el sector financiero.

Si existe incumplimiento en el pago de las obligaciones contraídas en el desarrollo de la empresa por más de 90 días cuyo valor acumulado supere el 10% del pasivo total. Si los contratos que dieron origen a tales obligaciones se ajustan a la ley y al contrato social. […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: […] Bajo las anteriores premisas, de acuerdo con la información financiera allegada a esta superintendencia, se evidencia que durante los últimos tres (3) años el rendimiento operacional sobre los activos sociales representa no menos de un 30%, cifra que supera ampliamente la tasa de interés promedio establecida en el mercado financiero la cual oscila entre un 8% y un 10% efectivo anual para el tipo de empresa objeto de análisis, esto último lo corroboró el representante legal de la citada sociedad en la diligencia practicada por los funcionarios designados por esta Superintendencia. Ahora bien el nivel de endeudamiento actual del citado ente económico podría disminuir en el evento de que la administración de aplicación a la cláusula novena de la oferta mercantil celebrada el día 27 de abril de 2009, en cuanto, a la constitución del fondo, el cual se debía alimentar, con los dineros, provenientes del 4%, del ingreso bruto del establecimiento en cada periodo mensual, destinados para atender fines especiales.

Por lo tanto el Despacho impartirá la correspondiente orden al Representante Legal […].”[8] (Resaltado texto original) De otra parte, respecto de la orden contenida en el literal b) del acto acusado, la autoridad administrativa indicó: “[…] Respecto al cargo 4.4. Si los montos reflejados como “Cuentas corrientes comerciales” en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2008, 2009 y 2010, guardan relación de causalidad de acuerdo con el objeto social de la empresa. […] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: […] El señor PABLO TARUD representante legal de dicha sociedad afirma en sus descargos que la cuenta corriente comercial reflejaba el procedimiento o la forma en la cual se efectuaban los pagos de rentas a los propietarios de las unidades inmobiliarias que integraban el edificio Camino Real, procedimiento que en todo caso dejó de aplicarse desde el momento en el cual el señor DARÍO TARUD JAAR cesó en el año 2009 la prestación de servicios a la sociedad como encargado de la parte administrativa y financiera, práctica que actualmente la sociedad no ejecuta, pero que al corte del 31 de agosto de 2011 dicha cuenta presentaba un saldo por $986.476.912 a favor de HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., y a cargo de HOTEL CAMINO REAL S.A., TARUD DURAN Y CIA S.C.A., INVERHOTELES S.A.S. e INVERSIONES DT S.A. por $511.137.759, $325.739.605, $68.266.129 y $20.892.380 respectivamente, a la fecha de expedición del presente acto administrativo y de acuerdo a los estados financieros a corte 31 de diciembre de 2012, suscrito por el representante legal, contador público y revisor fiscal, presenta un saldo de $794.255.884, cifra ésta que comparada con el saldo al 31 de agosto de 2011, disminuyó en la suma de $192.221.028.oo.

Así mismo, y de acuerdo al contenido del acta de junta directiva de fecha marzo 02 de 2011, dicho órgano directivo aprobó por unanimidad llevar a la asamblea para que la cuenta antes mencionada sea llevada al gasto en los próximos cinco (5) años, acompañado de la correspondiente capitalización. Situación que fue considerada en el informe de gestión que fue presentado por el representante legal en la asamblea ordinaria de accionistas celebrada el día 28 de marzo de 2011, en la cual consta la asistencia del señor DARÍO TARUD, entre otros.

El Despacho ordenará al representante legal de HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. continuar con la disminución de la cuenta corriente comercial. […]”[9] (Resaltado texto original) Contra el anterior acto el aquí demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control (E) de la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución 300-002553 del 3 de junio de 2014, confirmando el acto recurrido.

Ahora bien, revisado el expediente, se observa que la oferta mercantil celebrada el 27 de abril de 2009 entre la sociedad Hotel Barranquilla Plaza S.A. como OPERADOR y el Hotel Camino Real S.A. administrador del edificio CAMINO REAL como ADMINISTRADOR, cuyo objeto era operar como establecimiento hotelero el Edificio Camino Real de la ciudad de Barranquilla, establece en su Cláusula Novena lo siguiente: “CLÁUSULA NOVENA: FONDO PARA REPOSICIÓN Y ADICIÓN DE MOBILIARIO, ACCESORIOS, INSTALACIONES Y EQUIPOS: Con cargo a la operación EL OPERADOR creará para cada departamento operado un fondo que se alimentará con el cuatro por ciento (4%) del ingreso bruto del establecimiento en cada periodo mensual y por cada departamento.

Dichos fondos se incrementarán igualmente con los intereses que generen los recursos respectivos cuando el saldo sea positivo y con producto de las ventas cuya enajenación hubiere sido previamente autorizada por EL ADMINISTRADOR.

PARÁGRAFO PRIMERO: cuando el fondo tenga saldo positivo los recursos serán depositados en una cuenta de disponibilidad inmediata que devengue intereses sobre el saldo diario, en un establecimiento de crédito. Esta inversión podrá sustituirse con el fin de aplicar los recursos excedentes a cubrir saldos negativos en otros de los fondos regulados por esta oferta mercantil al interior de cada departamento.

En caso de existir saldo negativo en el fondo que no pueda ser cubierto con recursos excedentes de cualquiera de los otros fondos del mismo departamento, el déficit será cubierto con recursos provenientes de préstamos tomados por EL OPERADOR a la misma tasa que presten entidades del sistema financiero, con cargo a la operación hotelera deducibles 100% a las rentas brutas operacionales de los propietarios. […]” (Resaltado texto original) Posteriormente, en comunicación dirigida a la Superintendencia de Sociedades de fecha 29 de abril de 2014[10], el representante legal de la sociedad Hotel Barranquilla Plaza S.A. señaló que, en cumplimiento de las órdenes impartidas en la Resolución No. 630-000171 de 2013, la sociedad ha repuesto al fondo para reposición y adición de mobiliario, accesorios, instalaciones y equipos, la suma de quinientos ochenta millones ochocientos diecisiete mil novecientos nueve pesos con ochenta y dos centavos (580.817.909.82) en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2013 y marzo de 2014.

Por último, se profirió la Resolución No. 630-000282 de 8 de octubre de 2014, mediante la cual se archivó la investigación administrativa No. 630- 000147 iniciada en contra de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., en atención a que se acreditó el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución No. 630171 de 18 de marzo de 2013. En el presente asunto, el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla señaló que se debe entender que la parte actora igualmente demandó la nulidad de la Resolución 630-000282 de 2014, por medio de la cual se ordenó el archivo de la actuación administrativa, toda vez que dicho acto tiene el carácter de definitivo, al hacer imposible que continúe el trámite administrativo.

Sin embargo, el Despacho considera que los actos demandados, resoluciones Nos: 630-000171 de 2013 y 300-002553 de 2014, sí son verdaderos actos administrativos, en tanto que deciden de fondo un asunto; en el caso particular, impartieron órdenes de carácter administrativo como consecuencia de la investigación adelantada al ente societario, y por lo tanto, son susceptibles de control judicial.

En ese orden de ideas, no es correcto considerar que era voluntad de la parte actora demandar la nulidad de la Resolución 630-000282 de 2014, por medio de la cual se ordenó el archivo de la actuación administrativa, de un lado, porque de las pretensiones de la demanda no se observa que esa sea su intención, y de otro, porque efectivamente el acto que crea y/o modifica una situación de carácter particular y concreto y produce efectos jurídicos, es el acto administrativo que imparte las órdenes administrativas a la sociedad investigada y no el de archivo de aquella investigación. De acuerdo con los antecedentes mencionados, para el Despacho es claro que se trata de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene contenido económico.

En efecto, la parte actora solicita que se anulen los actos administrativos demandados, toda vez que con ellos estima que la autoridad administrativa pretende imponer una oferta mercantil que, a su juicio, es simulada y va en contra de los intereses del erario público y de los accionistas de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A., poniendo en riesgo su patrimonio.

Específicamente, señaló: “[…] respecto a la otra orden impartida por la Superintendencia de Sociedades en los actos administrativos impugnados, es decir, “a) Dar cumplimiento a la cláusula NOVENA de la Oferta Mercantil, celebrada el 27 de abril de 2009, y su parágrafo primero, con el fin de disminuir el endeudamiento del ente societario” nos hemos referido con detalle en los capítulos precedentes cuando sustentamos y probamos la forma como la Superintendencia de Sociedades pretende IMPONER –a la fuerza- esa oferta mercantil que dice fue celebrada el 27 de abril de 2009, cuando como hemos señalado y probado ese documento constituye un ACTO SIMULADO, con el cual la Superintendencia de Sociedades promociona y convalida el acometimiento de un FRAUDE FISCAL contra el propio Estado Colombiano y el Distrito de Barranquilla, así como un FRAUDE ECONÓMICO contra los propietarios de unos inmuebles a quienes les vulneró los derechos constitucionales fundamentales al DEBIDO PROCESO, al DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN PROBATORIA, a la PROPIEDAD PRIVADA, entre otros, decisiones contenidas en los actos administrativos impugnados que terminan afectando al hoy demandante como accionista de la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. por cuanto ponen en riesgo su patrimonio en especial el invertido en esa sociedad y la imagen como ciudadano de bien cuando la Superintendencia de Sociedades induce a la sociedad HOTEL BARRANQUILLA PLAZA S.A. para que desarrolle su actividad al margen del ordenamiento legal […]”[11] (Subrayas y negrita fuera del texto original) Así las cosas, al demandar la nulidad de los actos acusados mediante los cuales se ordenó a la sociedad investigada i) dar cumplimiento a una cláusula de un contrato celebrado por el ente societario con un tercero, con el fin de reducir su endeudamiento y ii) disminuir la cuenta corriente comercial, la parte actora pretende obtener una decisión que tiene implicaciones de contenido económico para la sociedad.

En efecto, en el evento de que se declarara la nulidad de los actos acusados, se observa que tal decisión tendría un impacto en la sociedad investigada, en por lo menos quinientos ochenta millones ochocientos diecisiete mil novecientos nueve pesos con ochenta y dos centavos (580.817.909.82), valor que en el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2013 y marzo de 2014 se repuso al fondo para reposición y adición de mobiliario, accesorios, instalaciones y equipos, ya que, de no existir la obligación de cumplir con la destinación de un determinado porcentaje para alimentar aquel fondo, dichos recursos tendrían posiblemente una utilización diferente por parte de la sociedad investigada.

Igual situación se presenta con la orden consistente en “Continuar disminuyendo la cuenta corriente comercial”, pues, como se indica en el acto administrativo acusado, dicha cuenta a 31 de diciembre de 2012 tenía un saldo de $794.255.884, de modo que, en el caso de que se declarara la nulidad de los actos acusados, tal decisión afectaría a la sociedad, ya que el valor en que se haya disminuido dicha cuenta en principio debería regresar para la destinación que la sociedad determine.

La situación descrita, como se dijo, implica que se esté en presencia de una pretensión de contenido económico y que deba estimarse en consecuencia una cuantía, de lo cual no queda eximido el demandante por el hecho de que expresamente no formule en la demanda una pretensión económica a título de restablecimiento del derecho o de que renuncie a éste, más cuando ha afirmado que los actos administrativos “ponen en riesgo su patrimonio, en especial el invertido en esa sociedad”.

Sobre ello precisamente en el inciso tercero del artículo 157 del C.P.A.C.A. se prevé que “En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento del derecho”. Así las cosas, para efectos de estimar la cuantía, el demandante deberá indicar el daño que se le ha causado con los actos administrativos acusados.

Lo anterior, además, con el fin de que acredite su interés para demandar. Por todo lo anterior, este Despacho devolverá el expediente al juzgado de origen con el fin de que adopte las medidas necesarias y requiera a la parte actora para que estime razonadamente la cuantía de acuerdo con lo establecido en el artículo 162, numeral 6 del C.P.A.C.A., con miras a determinar la autoridad judicial que sea competente para conocer del proceso, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, el Despacho declarará que no tiene competencia para conocer de la presente demanda y remitirá el expediente al Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla.

Por lo anterior, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: Declárase sin competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el ciudadano Darío Bichara Tarud Jaar.

SEGUNDO: Remítase el expediente al el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 207 del cuaderno No. 1 del expediente. [2] Folios 4 y 5 del cuaderno No. 2 del expediente. [3] Ibídem, folios 8 a 11. [4] Ibídem, folios 43 y 44. [5] Folios 369 y 370 del cuaderno No. 2 del expediente. [6] Ibídem, folios 409 a 413. [7] Numeral 2º artículo 149 CPACA “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. […]” [8] Folio 217 del cuaderno No. 1 del expediente. [9] Folio 237 del cuaderno No. 1 del expediente. [10] Ibídem, folio 411. [11] Folio 142 del cuaderno No. 1 del expediente.