68-001-23-31-000-2002-01548-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APLICACIÓN DE LA LEY [L]as normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Con la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A., se persigue la declaración y reconocimiento de la indemnización de los perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758. Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007, Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005, Exp. 29.511. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CONCEPTO DE TÍTULO EJECUTIVO / CONCEPTO DE TÍTULO EJECUTIVO COMPLEJO / ACTO DE RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS / CESANTÍAS RETROACTIVAS DEL EMPLEADO PÚBLICO / CUOTA PARTE PENSIONAL Ahora bien, en relación con los documentos que constituyen títulos ejecutivos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al numeral 1° del artículo 68 del C.C.A., lo es todo acto administrativo que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley (…) De otro lado, para que un documento pueda considerarse título ejecutivo debe reunir algunas condiciones especiales que lo identifiquen de cualquier otro, las cuales están previstas en el artículo 488 del C.P.C., que señala que los documentos deben dar cuenta de la existencia de la obligación, ser auténticos y emanar del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva, de conformidad con la ley.

(…) Para esta colegiatura los actos administrativos aportados por la parte actora por medio de los cuales reconoció y/o reliquidó cesantías retroactivas a los funcionarios que trabajaron en el departamento (…), no constituyen por si solos título ejecutivo pues conforme a la jurisprudencia de la Corporación cuando se trata del cobro de cuotas partes pensionales –y así lo entiende la Sala para las cuotas partes de cesantías-, se requiere de la conformación de un título complejo, integrado por el acto administrativo que reconoce y paga las cesantías retroactivas y el acto administrativo que liquida las cuotas partes respecto de las cesantías causadas y pagadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 68 - NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 488 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACTIO IN REM VERSO La Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, en virtud de la divergencia de posiciones -una, que defendía la tesis de negar la pertinencia de la reparación directa con fundamento en que se trataba de una acción autónoma de carácter compensatorio y no indemnizatoria y, otra, que aducía que el camino procesal era la reparación directa porque mediante esta se podía solicitar la reparación del daño cuando la causa era un hecho de la administración-, consideró que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y la autonomía de la actio in rem verso se relaciona más con la causa del enriquecimiento que con la vía procesal adecuada para encauzarla, por lo que en materia de lo contencioso administrativo, la pretensión de enriquecimiento sin causa corresponde a la acción de reparación directa y lo único que podría demandarse mediante esa acción sería el monto del enriquecimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 24.897. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C. veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68-001-23-31-000-2002-01548-01(44822) Actor: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –ISABU- Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y FONDO DE CESANTÍAS DE SANTANDER –FONCESAN- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Tema: acción de reparación directa.

Subtema 1: Reclamación de unos pagos hechos por concepto de cesantías de unos exfuncionarios que estaban a cargo del ente demandado. Subtema 2: Menoscabo a un interés jurídicamente tutelado consistente en un desequilibrio patrimonial del erario de la entidad demandante – Configurado. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el trece (13) de octubre del dos mil once (2011), por el Tribunal Administrativo de Santander, con la que accedió a las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Ocurrida el 1 de enero de 1994 la incorporación de 46 trabajadores provenientes del Servicio de Salud del departamento de Santander, a la planta de personal del Instituto de Salud de Bucaramanga –hoy E.S.E. ISABU-, la E.S.E. ISABU, en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó al departamento de Santander y/o Fondo de Cesantías de Santander, para que se declare que ella tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de $479.328.620 más los respectivos intereses moratorios, que corresponden al pago que esa entidad realizó por concepto de cuotas partes definitivas adeudadas por el Departamento y aportes de cesantías que fueron consignadas al Instituto de Previsión Social de Santander – IPSS-.

II. LA DEMANDA 2.1.- El seis (6) de junio de dos mil dos (2002)[1], la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga E.S.E. ISABU (en adelante, ISABU) presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Departamento de Santander – Fondo de Cesantías del Departamento de Santander -en adelante, FONCESAN-[2], con la que pretende que: (i) se declare que ISABU tiene derecho a que se le reconozca y pague la suma de $479.328.620, que corresponde al pago que esa entidad realizó por concepto de cuotas partes de cesantías definitivas adeudadas por el departamento y aportes de cesantías consignados al Instituto de Previsión Social de Santander a favor de Alberto Ospina Giraldo, Alicia Motta, Álvaro Tirado Triana, Ana Francisca Arias, Ana Mercedes Sandoval, Antonio Ruíz Ortiz, Armando Aldana M., Beatriz Rangel de Zola, Blanca Albeny Pabón, Carlos José Ortiz, Carmen Cecilia Martinez, Consuelo Torres de Galán, Elba Mercedes Cachón, Esperanza Campos, Esperanza Perea Díaz, Esther Serrano de García, Francisco Pabón Portilla, Gloría Cecilia Marconi, Ismenia Ramos, Joaquín Humberto Flores, José Luis Tolosa Rojas, Libia Villareal Camargo, Luis Eduardo Poveda, Luz Alcira Pinto, Luz Amparo Hernández, Luz Clemencia Caballero, Luz Edilia Celis, Magdalena Hernández Arguello, María Luisa Ardila, Mariana Piedrahita de Panzón, Marina Díaz de Ballén, Marina Vesga de Ramírez, Martha Patricia Delgado, Matilde Mantilla de Acevedo, Mercedes Pérez Sandoval, Myriam Bohórquez, Nelida Albarracín Pabón, Nelly Moya Soto, Pedro Pablo Monoga, Ramón Tolosa Pabón, Rosa Cecilia Hacedor, Rosa Inés Mantilla, Samuel Buitrago Galindo, Sergio Arturo Rueda, Slendy Fletcher Suárez y Telba Sofia Rojas;

(ii) se declare que el Departamento de Santander y/o FONCESAN son responsables del pago de esta suma de dinero, más los respectivos intereses moratorios, desde el 9 de diciembre de 1998; (iii) que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Departamento de Santander y/o FONCESAN a pagar a ISABU, desde el 9 de diciembre de 1998, la suma de $479.328.620, más los intereses moratorios;

(iv) que se disponga la indexación de las sumas causadas a partir de la fecha de su causación y hasta cuando sea cabalmente cancelada, y, (v) que se condene al Departamento de Santander y/o FONCESAN al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias de derecho en la cuantía que determine la Corporación. 2.2.- Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los hechos que, a continuación, se sintetizan: 2.2.1.- Los señores Alberto Ospina Giraldo, Alicia Motta, Álvaro Tirado Triana, Ana Francisca Arias, Ana Mercedes Sandoval, Antonio Ruíz Ortiz, Armando Aldana M., Beatriz Rangel de Zola, Blanca Albeny Pabón, Carlos José Ortiz, Carmen Cecilia Martinez, Consuelo Torres de Galán, Elba Mercedes Cachón, Esperanza Campos, Esperanza Perea Díaz, Esther Serrano de García, Francisco Pabón Portilla, Gloría Cecilia Marconi, Ismenia Ramos, Joaquín Humberto Flores, José Luis Tolosa Rojas, Libia Villareal Camargo, Luis Eduardo Poveda, Luz Alcira Pinto, Luz Amparo Hernández, Luz Clemencia Caballero, Luz Edilia Celis, Magdalena Hernández Arguello, María Luisa Ardila, Mariana Piedrahita de Panzón, Marina Díaz de Ballén, Marina Vesga de Ramírez, Martha Patricia Delgado, Matilde Mantilla de Acevedo, Mercedes Pérez Sandoval, Myriam Bohórquez, Nelida Albarracín Pabón, Nelly Moya Soto, Pedro Pablo Monoga, Ramón Tolosa Pabón, Rosa Cecilia Hacedor, Rosa Inés Mantilla, Samuel Buitrago Galindo, Sergio Arturo Rueda, Slendy Fletcher Suárez y Telba Sofia Rojas, laboraron hasta el 31 de diciembre de 1993 para el departamento de Santander a través del Servicio de Salud de Santander, hoy Secretaría de Salud Departamental. 2.2.2.- El 22 de diciembre de 1993, se suscribió entre el gobernador de Santander, el alcalde del municipio de Bucaramanga, el Secretario de Salud del departamento, el Director del Servicio Seccional de Salud de Santander y el Director del ISABU, un Acta de Traspaso de Personal y Bienes en la que se acordó que estos trabajadores serían incorporados a la planta de personal del ISABU, en virtud del proceso de descentralización de la salud dispuesto por la Ley 10 de 1990, así como por las Leyes 100 y 60 de 1993, constituyéndose esta actuación en una sustitución patronal. 2.2.3.- En esta Acta se acordó, además, que el pasivo prestacional del personal trasladado sería asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional creado por el Ministerio de Salud, situación que –afirma el actor- no fue avalada por dicho Ministerio. 2.2.4.- La Empresa Social del Estado ISABU realizó aportes de cesantías del personal que recibió del departamento a través del Instituto de Previsión Social de Santander durante las vigencias 1994 al 1995, pues los empleados y el departamento manifestaron que se encontraban afiliados a este fondo, además que, estos trabajadores pertenecían al régimen de cesantías con retroactividad por cuanto su ingreso fue anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.2.5.- El 6 de junio de 2000, el ISABU profirió los actos administrativos de reconocimiento de cesantías definitivas con el último incremento salarial ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-143 de 2000, con fundamento en las certificaciones de tiempo de servicios emitidas por la Secretaría de Salud Departamental para el periodo de labores de cada uno de los empleados y con corte hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha última en la que se hicieron aportes de cesantías al Instituto de Previsión Social de Santander, pagos que fueron cancelados dentro de los 45 días siguientes, 2.2.6.- De esta manera, el departamento de Santander y/o Secretaría de Salud de Santander, patronos hasta el 31 de enero de 1993, tenían la responsabilidad de presentar los estudios e informes y realizar las gestiones para que el Ministerio de Salud reconociera a la totalidad de los empleados departamentales del sector salud como beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Ministerio de Salud, teniendo en consideración que este Ministerio por medio de la Resolución 02282 de 1999, reconoció como tales a 43 empleados de instituciones de salud, más no a la totalidad de los trabajadores de la Secretaría de Salud y/o el departamento de Santander. 2.2.7.- El señor Alberto Ospina Giraldo y demás empleados a que se refiere la demanda estaban afiliados para pensiones y cesantías al Instituto de Previsión Social de Santander, entidad del orden departamental; con el propósito de reemplazar a dicho Instituto, el Departamento creó posteriormente el Fondo de Cesantías de Santander –FONCESAN-. 2.2.8.- La Empresa Social del Estado ISABU –antes Instituto de Salud de Bucaramanga-, no ha recuperado los aportes de cesantías pagados al Instituto de Previsión Social de Santander, entidad que fue liquidada en el año 1995; por tanto, considera la parte actora, le corresponde al departamento de Santander y/o Fondo de Cesantías de Santander –FONCESAN-, responder por los aportes y las cuotas partes que fueron consignadas en su momento. 2.2.9.- El departamento de Santander –en criterio de la demandante-, incumplió las normas del régimen laboral contenidas en los artículos 67 a 69 del Código Sustantivo del Trabajo, así como las relacionadas como entidad cedente previstas en los artículos 12, 14 y 17 del Decreto 1399 de 1999; la Ley 224 de 1995 y el Decreto 530 de 1994 (arts.1, 2 y 24), que reglamenta los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Fondo Pasivo Pensional del Ministerio de Salud. 2.2.10.- Conforme con lo expuesto, la parte actora reclama de las entidades demandas la suma de $479.328.497 que se dividen en ($386.993.497), por concepto de cuota parte de cesantías desde el 6 de junio de 2000, y la suma adicional de ($92.335.123), por concepto de aportes de cesantías pagados al Instituto de Previsión Social de Santander, entidad adscrita a este departamento.

III. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE 3.1.- Por medio de auto del 22 de octubre de 2003, la demanda fue admitida[3]; decisión que fue notificada en debida forma a la entidad demandada[4]. 3.2.- El Departamento de Santander, en su contestación de la demanda[5], manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones formuladas, pues no incurrió en falla alguna que permita imputarle la responsabilidad administrativa que se afirma en el líbelo de la demanda.

Frente a los hechos, señaló que algunos son ciertos y otros no le constan, y otros parcialmente ciertos. Al respecto, sostuvo que: (i) existe acta de entrega del kardex de los funcionarios que se incorporaron al Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU de fecha 13 de enero de 1994 y del 14 de septiembre de 2005, en los que se entregaron las hojas de vida y tarjetas de kardex de los funcionarios del servicio de salud que pasaban al ISABU conforme al acta del 22 de diciembre de 1993;

(ii) se anexaron las actas con los nombres resaltados de estos funcionarios y que no solicitaron en tiempo sus cesantías, según lo establecido por FONCESAN, y que el departamento de Santander quiso garantizar el derecho de los funcionarios por lo que expidió el Decreto 389 del 7 de noviembre de 1987 para el pago del pasivo de cesantías al que los trabajadores hicieron caso omiso, es decir, nunca presentaron documentos para el cobro por lo que dicho derecho se encuentra prescrito pues han transcurrido más de 3 años para su solicitud;

(iii) se opone a las pretensiones tercera y cuarta, pues los intereses moratorios y la indexación son consecuencia de las pretensiones primera y segunda que, en su criterio, están desvirtuadas; y que, (iv) el departamento de Santander no puede responder administrativamente pues ha operado la figura de la prescripción. Además, la demandada propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; prescripción y, habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que le corresponde. 3.3.- Una vez agotada la etapa probatoria, por auto del 26 de noviembre de 20008, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[6].

Así lo hizo la entidad demandada[7]; por su lado, la parte actora y el representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. III. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander, profirió fallo de primera instancia el trece (13) de octubre de dos mil once (2011)[8], en el que luego de despachar desfavorablemente las excepciones formuladas, declaró patrimonial y administrativamente responsable al departamento de Santander, al encontrar probado que la carga prestacional (cesantías) cancelada por la E.S.E. ISABU, era responsabilidad asumirla al departamento de Santander, lo que causó un detrimento patrimonial a las arcas de la entidad demandante.

Como consecuencia de esta declaración, dispuso que el departamento de Santander deberá pagar a la E.S.E. ISABU la totalidad del valor cancelado por esta entidad al señor Alberto Ospina Giraldo y demás trabajadores a que se refiere la demanda, por concepto “de cuotas partes de cesantías definitivas y aportes de cesantías, tomando como parámetro para la liquidación la fecha en que la E.S.E. ISABU realizó la consignación de los valores, suma que deberá ser indexada desde la fecha en que se realizaron las consignaciones conforme a los ajustes legales”, conforme a la fórmula allí indicada.

El a quo sostuvo, además, que “en el presente caso no tiene operancia la figura de la prescripción aducida por el Departamento de Santander, pues si bien las personas a que hace referencia el ISABU y a las cuáles les canceló la cesantías no presentaron reclamación ante el Departamento de Santander para el pago de las mismas, no quiere decir que hubieran perdido el derecho a percibirlas, pues era un derecho adquirido, por lo que el Departamento de Santander una vez trasladado el personal a la E.S.E. ISABU, debió poner a disposición de esta entidad las acreencias por dicho concepto para que se realizara su pago, y no retener dichos valores”.

Adujo, finalmente, que la parte actora reclama unos pagos que tuvo que realizar por concepto de cesantías a unos exfuncionarios a cargo del departamento de Santander y que, por tanto, no estaba en la obligación de asumir, pudiéndose configurarse un enriquecimiento si causa, siendo la acción procedente la de reparación directa, pues esta situación generó un daño al demandante.

IV. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión, recurrió en apelación[9]. Al respecto relacionó un listado de 29 personas a las que –afirma- el departamento de Santander no les ha reconocido suma alguna por concepto de cesantías; así mismo, un listado de 12 personas a las que el FONCESAN les canceló las cesantías parciales o definitivas conforme a las fechas allí relacionadas.

En cuanto a los casos de Rosa Inés Mantilla de Pinto, Alvaro Tirado Triana y Ramón Toloza Pabón, sostuvo que no se les adeuda suma alguna por concepto de cesantías. Agregó que si bien el ISABU profirió las diferentes resoluciones reconociendo las cesantías definitivas con el último incremento salarial reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-143 de 2000, en caso de condena debe ser con los factores salariales de 1993.

Reiteró que respecto a las obligaciones correspondientes hasta noviembre de 2000 ha operado el fenómeno de la prescripción, y que las cesantías denominadas de transferencias se hicieron como pago de una obligación adquirida por el departamento, además que, a la demanda, se le dio el trámite de un proceso diferente al que le corresponde ya que debió utilizarse el mecanismo de cobro coactivo o ejecutivo.

Adujo, finalmente, que la responsabilidad del departamento de Santander a través de FONCESAN llega hasta el 31 de diciembre de 1995 por pasivo de cesantías asumido al liquidarse el Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS-. V. PROBLEMA JURÍDICO En este orden de ideas, se plantea a la Sala si ¿la acción de reparación directa es procedente para solicitar el reembolso que reclama la E.S.E. ISABU a la entidad demandada, por concepto de las cuotas partes de cesantías pagadas a funcionarios que fueron incorporados a su planta de personal a partir del 1 de enero de 1994? Una vez superado este análisis y, en caso de establecer que la acción de reparación directa es procedente, la Sala deberá decidir si confirma la decisión del a quo que declaró que la E.S.E. ISABU tiene derecho a que el departamento de Santander le reembolse los valores correspondientes a las cuotas partes de cesantías pagadas.

VI. TRÁMITE RELEVANTE DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1.- El Tribunal Administrativo de Santander, por auto del 24 de febrero de 2012[10], dispuso citar a las partes a audiencia de conciliación según lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, diligencia que se declaró fallida, según lo consignado en acta de fecha 20 de marzo de esa anualidad, por falta de ánimo conciliatorio de la entidad demandada[11]. 6.2.- El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de providencia del 17 de mayo de 2012, concedió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y remitió el expediente al Consejo de Estado[12]. 6.3.- Con auto del 29 de agosto de 2012[13], la Corporación admitió el recurso; y, por proveído del 26 de septiembre de ese año, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo[14].

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. Por su lado, el representante del Ministerio Público, con escrito radicado el 12 de octubre de 2012, conceptuó que se debía confirmar el fallo de primera instancia pero modificar la parte resolutiva en el sentido de excluir de los valores que el departamento de Santander debe reembolsar al ISABU, aquellos que se cancelaron antes del 6 de junio de 2000, así como las sumas de dinero reconocidas a los señores Antonio Ruíz Ortiz y Armando Aldana M., porque no aparece prueba de haberse efectuado el pago en el fondo de pensiones[15].

VII. CONSIDERACIONES 7.1.- Cuestión previa – acción procedente 7.1.1.- El Tribunal Administrativo de Santander, al proferir el fallo de primera instancia, sostuvo que la parte actora realizó unos pagos por concepto de cuotas partes de cesantías a unos exfuncionarios a cargo del departamento de Santander que no estaba en la obligación de asumir, por lo que la acción de reparación directa es procedente pues esta situación le generó un daño al demandante[16]. 7.1.2.- Contra el anterior pronunciamiento, la parte demandada, en sustento del recurso de apelación, argumentó que a la demanda se le dio el trámite de un proceso diferente al que le corresponde, ya que debió utilizarse el mecanismo de cobro coactivo o ejecutivo[17]. 7.1.3.- Para resolver la controversia así planteada, la Sala toma en consideración que la jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”[18].

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están al arbitrio de la escogencia del interesado, pues se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. Con la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A., se persigue la declaración y reconocimiento de la indemnización de los perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

Ahora bien, en relación con los documentos que constituyen títulos ejecutivos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al numeral 1° del artículo 68 del C.C.A., lo es todo acto administrativo que imponga a favor de la Nación, de una entidad territorial, o de un establecimiento público de cualquier orden, la obligación de pagar una suma de dinero, en los casos previstos en la ley De otro lado, para que un documento pueda considerarse título ejecutivo debe reunir algunas condiciones especiales que lo identifiquen de cualquier otro, las cuales están previstas en el artículo 488 del C.P.C., que señala que los documentos deben dar cuenta de la existencia de la obligación, ser auténticos y emanar del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva, de conformidad con la ley.

Conforme a las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, la parte actora reclama de la accionada la suma de $479.328.497 que se dividen en ($386.993.497), por concepto de cuota parte de cesantías desde el 6 de junio de 2000, y la suma adicional de ($92.335.123), por concepto de aportes de cesantías pagados al Instituto de Previsión Social de Santander, entidad adscrita al departamento de Santander[19].

Para esta colegiatura los actos administrativos aportados por la parte actora por medio de los cuales reconoció y/o reliquidó cesantías retroactivas a los funcionarios que trabajaron en el departamento de Santander hasta el 31 de diciembre de 1993 y luego en la E.S.E. ISABU a partir del 1 de enero de 1994[20], no constituyen por si solos título ejecutivo pues conforme a la jurisprudencia de la Corporación cuando se trata del cobro de cuotas partes pensionales –y así lo entiende la Sala para las cuotas partes de cesantías-, se requiere de la conformación de un título complejo, integrado por el acto administrativo que reconoce y paga las cesantías retroactivas y el acto administrativo que liquida las cuotas partes respecto de las cesantías causadas y pagadas[21].

Siendo de esta manera las cosas, en el Sub-lite resulta improbable otorgar el carácter de título ejecutivo complejo a los actos administrativos aportados por la entidad demandante, pues si bien corresponden al reconocimiento y/o reliquidación de las cesantías retroactivas a los trabajadores, lo cierto es que no obran los actos administrativos de liquidación de cuotas partes de cesantías causadas y pagadas, aspecto este que le impedía a la parte actora acudir al proceso de cobro coactivo o ejecutivo, como lo adujo la apoderada del departamento de Santander en el recurso de alzada.

De esta manera, lo alegado por la parte actora permite inferir que pretende le sea indemnizado un daño antijurídico ocasionado por la omisión de la demandada al no cumplir con los presupuestos legales para que las cesantías adeudadas a los trabajadores fueran asumidas a partir del 1 de enero de 1994 por el Ministerio de Salud a través del Fondo Prestacional del Sector Salud, en los términos del artículo 33 de la Ley 60 del 12 de agosto de 1993[22] y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993[23], cesantías que la E.S.E. ISABU efectivamente reconoció y/o reliquidó a los funcionarios que trabajaron en el departamento de Santander hasta el 31 de diciembre de 1993 y luego en la E.S.E. ISABU a partir del 1 de enero de 1994, lo que conllevó un empobrecimiento injustificado de su patrimonio, de manera tal que el daño alegado no radica en la existencia de una relación contractual entre las partes.

En este sentido, considera la Sala que la acción procedente si era la de reparación directa, por cuanto la pretensión es de enriquecimiento sin causa, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: La Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012[24], en virtud de la divergencia de posiciones -una, que defendía la tesis de negar la pertinencia de la reparación directa con fundamento en que se trataba de una acción autónoma de carácter compensatorio y no indemnizatoria y, otra, que aducía que el camino procesal era la reparación directa porque mediante esta se podía solicitar la reparación del daño cuando la causa era un hecho de la administración-, consideró que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y la autonomía de la actio in rem verso se relaciona más con la causa del enriquecimiento que con la vía procesal adecuada para encauzarla, por lo que en materia de lo contencioso administrativo, la pretensión de enriquecimiento sin causa corresponde a la acción de reparación directa y lo único que podría demandarse mediante esa acción sería el monto del enriquecimiento.

Al respecto se dijo lo siguiente: “(…) Si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa (…).

La autonomía de la actio in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

(…) lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental (…)” (Subraya fuera del texto original). Pues bien, en el caso concreto se precisa que la acción de reparación directa ejercida fue la adecuada, teniendo en consideración que la parte actora formuló pretensiones de enriquecimiento sin causa por la presunta omisión del departamento de Santander en disponer que las cesantías adeudadas fueran asumidas a partir del 1 de enero de 1994 por el Ministerio de Salud a través del Fondo Prestacional del Sector Salud, así como de reembolsar a la E.S.E. ISABU el valor pagado por este concepto a los diferentes trabajadores, situación que facultaba a esta última para repetir en contra del ente accionado con el fin obtener el reembolso de lo que le correspondía por cuota parte de cesantías, pues no atender esta obligación en la forma debida, configuró una afectación patrimonial del erario de la entidad demandante. 7.2.- Presupuestos de la sentencia de mérito 7.2.1.- La Sala es competente para conocer del asunto, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998[25]. 7.2.2.- La legitimación en la causa[26], en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses inmiscuidos en el mismo y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio o, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido[27].

La Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga – E.S.E. ISABU-, se encuentra legitimada en la causa por activa, como titular de los derechos patrimoniales correspondientes a los aportes de cesantías que pagó al Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- por las vigencias 1994 al 1995, correspondientes a los 46 trabajadores que recibió del Servicio de Salud del departamento de Santander y que, conforme con la demanda, equivalen a la suma de $479.328.620 más los respectivos intereses moratorios.

En lo que concierne a las entidades demandadas, la Sala toma en consideración dos aspectos. Por un lado, que el departamento de Santander conforme a los artículos 80 de la Ley 153 de 1887[28] y 298 de la Constitución Política[29], es una persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio y autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio; por su parte, el Fondo de Cesantías del Departamento de Santander “FONCESAN”, de conformidad con el Decreto No. 072 del 8 de marzo de 1966, es una cuenta especial de este departamento, con independencia contable y estadística sin personería jurídica[30].

Por lo tanto, la representación judicial de este fondo se efectuará a través de la persona jurídica departamento de Santander. Y, por el otro, que la E.S.E. ISABU alega que efectuó los aportes de cesantías de las vigencias 1994 al 1995 de 46 personas que laboraron hasta el 31 de diciembre de 1993 con el Servicio de Salud del departamento de Santander, por lo que considera que tiene derecho a cobrar las correspondientes cuotas partes al ente territorial en tanto legalmente no le correspondía hacerlo.

Por tanto, el departamento de Santander se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 7.2.3.- Con respecto a la presentación oportuna de la demanda, esta Subsección encuentra que se pretende el pago de unas sumas de dinero reconocidas en actos administrativos expedidos por la E.S.E. ISABU en los años 2000 y 2001 y consignadas en el Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- en estas mismas vigencias.

Así, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, el término bienal de caducidad de la acción –previsto en el artículo 136.8 del C.C.A. – se cuenta a partir del momento en que la E.S.E. ISABU canceló efectivamente el valor de las cesantías, pues fue en ese momento cuando se concretó el daño[31]. Por tanto, la acción estaba vigente al momento de su presentación respecto de los pagos de cesantías que efectuó la E.S.E ISABU dentro de los dos años anteriores al 6 de junio de 2002 -fecha de la presentación de la demanda[32]-, y se encuentra caducada para los pagos anteriores a esa fecha. 7.3.

Como medios de prueba constan en el expediente los siguientes: 7.3.1.- Copia simple del Decreto 0072 del 18 de marzo de 1996, por el cual se crea el Fondo de Cesantías del Departamento de Santander –FONCESAN- de los Empleados y Trabajadores Oficiales del Departamento[33]. 7.3.2.- Copia simple del Acta de Entrega del Kardex de los funcionarios que se incorporaron al Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU- de fecha 13 de enero de 1994.

Se afirma que se entregan hojas de vida y tarjetas kardex de los funcionarios que pasan al ISABU conforme al acta del 22 de diciembre de 1993, por medio de la cual se protocoliza la descentralización de la salud en el municipio. En la relación figuran las 46 personas a las que se refiere la demanda[34]. 7.3.3- Copia simple de la Certificación de fecha 5 de agosto de 2008 expedida por la E.S.E. ISABU, que da cuenta de los valores girados a favor del Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- por el Ministerio de Salud, para las vigencias fiscales 1994 y 1995, por concepto de asignación de cesantías para el personal de la Unidad de Salud de Bucaramanga: $47.431.000 y $58.600.000, respectivamente[35]. 7.3.4.- Original de las certificaciones expedidas por la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Gobernación de Santander, que dan cuenta sobre el tiempo de servicio y último salario devengado por las siguientes personas: Alberto Ospina Giraldo, Alicia Motta, Álvaro Tirado Triana, Ana Francisca Arias, Ana Mercedes Sandoval, Antonio Ruíz Ortiz, Armando Aldana M., Beatriz Rangel de Zola, Blanca Albeny Pabón, Carlos José Ortiz, Carmen Cecilia Martinez, Consuelo Torres de Galán, Elba Mercedes Cachón, Esperanza Campos, Esperanza Perea Díaz, Esther Serrano de García, Francisco Pabón Portilla, Gloría Cecilia Marconi, Ismenia Ramos, Joaquín Humberto Flores, José Luis Tolosa Rojas, Libia Villareal Camargo, Luis Eduardo Poveda, Luz Alcira Pinto, Luz Amparo Hernández, Luz Clemencia Caballero, Luz Edilia Celis, Magdalena Hernández Arguello, María Luisa Ardila, Mariana Piedrahita de Panzón, Marina Díaz de Ballén, Marina Vesga de Ramírez, Martha Patricia Delgado, Matilde Mantilla de Acevedo, Mercedes Pérez Sandoval, Myriam Bohórquez, Nelida Albarracín Pabón, Nelly Moya Soto, Pedro Pablo Monoga, Ramón Tolosa Pabón, Rosa Cecilia Hacedor, Rosa Inés Mantilla, Samuel Buitrago Galindo, Sergio Arturo Rueda, Slendy Fletcher Suárez y Telba Sofia Rojas[36]. 7.3.5.- Copia auténtica de la Ordenanza No 004 de 1997 expedida por la Asamblea Departamental de Santander, por la cual se liquida en forma definitiva el Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS-[37], y copia simple del Decreto 072 del 8 de marzo de 1996 que crea el Fondo de Cesantías del Departamento de Santander –FONCESAN-[38]. 7.3.6.- Copia simple del acta de entrega y traspaso por parte de la Secretaría Departamental de Salud – Servicio Seccional de Salud a la Secretaría Municipal de Salud – Instituto de Salud de Bucaramanga – ISABU-, del personal, bienes muebles e inmuebles en virtud de lo previsto en la Ley 10 de 1990 de fecha 22 de diciembre de 1993, suscrita por el gobernador de Santander, el alcalde del municipio de Bucaramanga, el Secretario de Salud del departamento, el Director del Servicio Seccional de Salud de Santander y el Director del ISABU[39].

En esta acta se dijo lo siguiente en relación con el pasivo prestacional: “(…) 3. PASIVO PRESTACIONAL. El Pasivo Prestacional del personal que a partir del primero (1º.) de enero de 1994, se incorporará a la Secretaría de Salud Municipal de Salud (sic) ISABU, será cancelado por el Ministerio de Salud a través del FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD, creado de acuerdo al Artículo 33 de la Ley No. 60 del 12 de agosto de 1993, según corte de cuentas y cálculo actuarial a 31 de diciembre de 1993, cuyo manejo corresponde al Ministerio de Salud, entendiéndose que a partir del 1º de enero de 1994, los antiguos empleados de la Unidad de Salud de Bucaramanga que ingresarán al ISABU, se posesionarán de sus respectivos cargos en el Municipio, siendo obligación del mismo Municipio afiliar a dichos funcionarios al SISTEMA DE PREVISIÓN SOCIAL que a bien tenga”. 7.3.7.- Consta en el expediente que la E.S.E. ISABU expidió en los años 2000 y 2001 los actos administrativos por medio de los cuales reconoció y/o reliquidó cesantías retroactivas a los funcionarios que trabajaron en el departamento de Santander hasta el 31 de diciembre de 1993 y luego en la E.S.E. ISABU a partir del 1 de enero de 1994.

Estas resoluciones indican que, hasta el 31 de diciembre de 1993, los funcionarios estuvieron afiliados al Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- hoy Fondo de Cesantías de Santander –FONCESAN- por cuenta del patrono Servicio de Salud de Santander – departamento de Santander, por lo que facultan que se cobre a estos las cesantías correspondientes al periodo anterior al 31 de diciembre de 1993.

Los actos administrativos en cuestión obran en copia simple y son los siguientes: • Resolución No. 279 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Alberto Ospina Giraldo por concepto de cesantías definitivas la suma de $8.964.695[40]. • Resolución No. 312 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Alicia Motta Ramírez por concepto de cesantías definitivas la suma de $10.005.871[41]. • Resolución No. 292 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Alvaro Tirado Triana por concepto de cesantías definitivas la suma de $14.147.765[42]. • Resolución No. 318 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Ana Francisca Arias de Sánchez por concepto de cesantías definitivas la suma de $10.185.602[43]. • Resolución No. 317 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Ana Mercedes Sandoval por concepto de cesantías definitivas la suma de $10.112.726[44]. • Resolución No. 271 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Antonio Ruiz Ortiz por concepto de cesantías definitivas la suma de $7.651.057[45]. • Resolución No. 173 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar al señor Antonio Ruiz Ortiz por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $119.126[46]. • Resolución No. 300 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Beatriz Rangel de Zola por concepto de cesantías definitivas la suma de $18.398.490[47]. • Resolución No. 302 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Blanca Albeni Pabón Valencia por concepto de cesantías definitivas la suma de $11.342.849[48]. • Resolución No. 319 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Carlos José Ortiz Campos por concepto de cesantías definitivas la suma de $8.964.353[49]. • Resolución No. 267 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Carmen Cecilia Martínez de Riaño por concepto de cesantías definitivas la suma de $5.043.036[50]. • Resolución No. 266 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Consuelo Torres de Galán por concepto de cesantías definitivas la suma de $21.590.6454[51]. • Resolución No. 314 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Elba Mercedes Chacón Díaz por concepto de cesantías definitivas la suma de $29.874.962[52]. • Resolución No. 315 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Esperanza Campos por concepto de cesantías definitivas la suma de $10.197.150[53]. • Resolución No. 261 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Esperanza Perez Diaz por concepto de cesantías definitivas la suma de $6.472.406[54]. • Resolución No. 265 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Esther Serrano de García por concepto de cesantías definitivas la suma de $23.748.976[55]. • Resolución No. 294 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Francisco Pabón Portilla por concepto de cesantías definitivas la suma de $11.154.709[56]. • Resolución No. 301 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Gloria Cecilia Marconi de Ruiz por concepto de cesantías definitivas la suma de $13.974.905[57]. • Resolución No. 182 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Gloria Cecilia Marconi de Ruiz por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $203.181[58]. • Resolución No. 291 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Ismenia Ramos por concepto de cesantías definitivas la suma de $9.135.705[59]. • Resolución No. 278 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Joaquín Humberto Flores Escalante por concepto de cesantías definitivas la suma de $9.243.411[60]. • Resolución No. 523 del 4 de diciembre de 2000, ordena reconocer y pagar al señor José Luis Toloza Rojas por concepto de cesantías definitivas la suma de $14.227.721[61]. • Resolución No. 295 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Libia Villareal Camargo por concepto de cesantías definitivas la suma de $8.625.497[62]. • Resolución No. 186 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Libia Villareal Camargo por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $133.899[63]. • Resolución No. 322 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Luz Alcira Pinto de Sanabria por concepto de cesantías definitivas la suma de $20.945.233[64]. • Resolución No. 187 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Luz Alcira Pinto de Sanabria por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $1.461.557[65]. • Resolución No. 277 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Luz Amparo Hernández por concepto de cesantías definitivas la suma de $6.451.737[66]. • Resolución No. 174 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Luz Amparo Hernández por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $97.754[67]. • Resolución No. 293 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Luz Clemencia Caballero Sánchez por concepto de cesantías definitivas la suma de $7.539.476[68]. • Resolución No. 272 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Luz Edilia Celis Rueda por concepto de cesantías definitivas la suma de $11.314.570[69]. • Resolución No. 321 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Magdalena Hernández Arguello por concepto de cesantías definitivas la suma de $19.762.056[70]. • Resolución No. 276 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora María Luisa Ardila de Suarez por concepto de cesantías definitivas la suma de $14.257.046[71]. • Resolución No. 400 del 17 de octubre de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora María Luisa Ardila de Suarez por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $990.968[72]. • Resolución No. 190 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora María Luisa Ardila de Suarez por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $320.677[73]. • Resolución No. 29 del 13 de febrero de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Mariana Piedrahita de Pinzón por concepto de cesantías definitivas la suma de $17.885.238[74]. • Resolución No. 270 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Marina Diaz de Ballén por concepto de cesantías definitivas la suma de $27.227.203[75]. • Resolución No. 264 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Marina Vesga de Ramírez por concepto de cesantías definitivas la suma de $21.578.685[76]. • Resolución No. 274 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Telba Sofia Rojas Caballero por concepto de cesantías definitivas la suma de $19.090.811[77]. • Resolución No. 263 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Sergio Arturo Rueda Piamonte por concepto de cesantías definitivas la suma de $8.907.995[78]. • Resolución No. 184 del 6 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar al señor Sergio Arturo Rueda Piamonte por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $143.695[79]. • Resolución No. 17 del 30 de enero de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Slendy Fletcher Suárez por concepto de cesantías definitivas la suma de $8.926.779[80]. • Resolución No. 298 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Samuel Buitrago Galindo por concepto liquidación de cesantías definitivas la suma de $19.298.713[81]. • Resolución No. 316 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Rosa Inés Mantilla de Pinto por concepto de cesantías definitivas la suma de $30.851.121[82]. • Resolución sin número de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Ramón Toloza Pabón por concepto liquidación de cesantías definitivas la suma de $12.547.251[83]. • Resolución No. 299 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Rosa Cecilia Acevedo por concepto de cesantías definitivas la suma de $10.243.756[84]. • Resolución No. 273 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Matilde Mantilla de Acevedo por concepto de cesantías definitivas la suma de $17.153.242[85]. • Resolución No. 275 del 3 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Martha Patricia Delgado López por concepto de cesantías definitivas la suma de $8.767.872[86]. • Resolución No. 296 del 16 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Mercedes Pérez Sandoval por concepto de cesantías definitivas la suma de $7.633.325[87]. • Resolución No. 212 del 22 de junio de 2001, ordena reconocer y pagar a la señora Mercedes Pérez Sandoval por concepto de reliquidación de cesantías definitivas la suma de $36.106[88]. • Resolución No. 423 del 2 de agosto de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Myriam Bohórquez Castellanos por concepto de liquidación de cesantías definitivas la suma de $104.652[89]. • Resolución No. 262 del 2 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Nelly Moya Soto por concepto de liquidación de cesantías definitivas la suma de $12.460.647[90]. • Resolución No. 329 del 25 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar a la señora Nelida Albarracín Pabón por concepto de liquidación de cesantías definitivas la suma de $10.417.783[91]. • Resolución No. 313 del 18 de mayo de 2000, ordena reconocer y pagar al señor Pedro Pablo Monoga Durán por concepto de liquidación de cesantías definitivas la suma de $20.171.835[92]. 7.3.8.- Copia simple del Cuadro Resumen elaborado por la E.S.E. ISABU, en el que incluye las cesantías retroactivas definitivas canceladas en el año 2000 con cargo al Fondo Horizontes.

En este se relacionan las 46 personas señaladas en el cuerpo de la demanda, el número de la resolución que les reconoce la liquidación y/o reliquidación de cesantías definitivas, el valor a favor con corte al 31 de diciembre de 1993 y al 31 de diciembre de 1995, así como la respectiva diferencia[93]. 7.3.9.- Original del oficio de fecha 20 de diciembre de 2001, suscrito por el Director (E) de Servicio al Cliente del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, en el que adjunta los movimientos de cesantías de las personas relacionadas en la demanda “donde consta consignaciones y retiros realizados por cada afiliado”.

Estas sumas corresponden a las reconocidas en los actos administrativos que profirió el ISABU e indica que las consignaciones se efectuaron en el año 2001. La Sala evidencia que no obran las consignaciones hechas a Antonio Ruíz Ortiz ni Armando Aldana M.[94] 7.3.10.- La Sala valorará integralmente el acervo probatorio incorporado al expediente a los fines de determinar los hechos y las consideraciones de fondo del litigio, inclusive aquellos documentos en copia simple introducidos por los sujetos procesales, conforme al precedente de la Sala Plena de la Sección Tercera, por cuanto estuvieron a disposición de la parte contra la que se aducen, sin que fueran tachados de falsos[95]. 7.4.

Análisis de la Sala sobre la responsabilidad en el caso 7.4.1.- El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 7.4.2.- En el caso concreto, está acreditado que la Empresa Social del Estado E.S.E. ISABU, pagó al Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- por concepto de cuotas partes definitivas adeudadas por el departamento de Santander y aportes de cesantías por las vigencias 1994 al 1995[96], la suma de $479.328.620 -valor que corresponde a las pretensiones de la demanda[97]- y cuya cuantía se corrobora con las pruebas documentales arrimadas al proceso[98].

Se encuentra probado así que, el pago efectuado por la E.S.E. ISABU trajo consigo unas consecuencias económicas ciertas, que consisten en una afectación patrimonial del erario de la entidad demandante, de signo negativo, al no disponer libremente las sumas de dinero que corresponden a los pagos efectuados y a no percibir los réditos que estas causaron. 7.4.3.- Habiéndose demostrado así que en el asunto sub-examine se acreditó un menoscabo material, la Sala entra a analizar si, con ello, se produjo una afectación a un interés jurídicamente tutelado de la E.S.E. ISABU; y además, si las obligaciones que satisfizo esa entidad estaban a cargo del departamento de Santander, como el anterior empleador de las personas a las que se les pagó y/o reliquidó sus cesantías, antes de su traslado e incorporación definitiva a la entidad demandante a partir del 1 de enero de 1994. 7.4.3.1.- Al punto la parte actora considera que el departamento de Santander y/o FONCESAN están obligados a cancelar la suma de $479.328.620 que corresponde al pago que la E.S.E. ISABU realizó por concepto de cuotas partes de cesantías definitivas y aportes de cesantías consignadas al Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- de las personas que fueron trasladadas de este departamento a la entidad demandante.

Esta posición fue validada por el a quo al indicar que “[l]a carga prestacional (cesantías) cancelada por la E.S.E. ISABU, era responsabilidad asumirla al DEPARTAMENTO DE SANTANDER, lo cual causó un detrimento patrimonial a las arcas de la entidad demandante, (por tanto), se declarará administrativamente responsable al DEPARTAMENTO DE SANTANDER de los perjuicios causados a la parte actora, por lo que se CONDENARÁ a la entidad demandada cancelar la totalidad del valor pagado por la E.S.E ISABU a (…) por concepto de cuotas partes de cesantías definitivas y aportes de cesantías (…)[99]”. 7.4.3.2.- Frente a estas posturas, la entidad demandada sostiene en su recurso de alzada que, respecto a las obligaciones correspondientes hasta noviembre de 2000, ha operado el fenómeno de la prescripción, y que las cesantías denominadas “de transferencias” se hicieron como pago de una obligación adquirida por el departamento.

Adujo que la responsabilidad del departamento de Santander a través de FONCESAN llega hasta el 31 de diciembre de 1995, en lo que corresponde al pasivo de cesantías asumido al liquidarse el Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS-. Relacionó un listado de 12 personas a las que el FONCESAN les canceló las cesantías parciales o definitivas conforme a las fechas allí relacionadas, y en cuanto a los casos de Rosa Inés Mantilla de Pinto, Alvaro Tirado Triana y Ramón Toloza Pabón, sostuvo que no se les adeuda suma alguna por concepto de cesantías, entre otras consideraciones. 7.4.4.- Sobre el particular, la Sala ha realizado el siguiente análisis: 7.4.5.- Esta colegiatura recuerda –tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación[100]-, que en el año 1993 se produjo un cambio de régimen en materia de liquidación y pago de las cesantías para aquellos funcionarios del Estado que venían vinculados al Sector Salud; en primer lugar, se debió determinar el valor de las cesantías acumuladas a 31 de diciembre de 1993 para efectos de la responsabilidad en su futuro pago y, en segundo término, a partir de la fecha comenzó un nuevo sistema de liquidación y consignación de esta prestación social.

En cuanto al régimen jurídico de las cesantías para los servidores del sector salud en virtud del nuevo modelo, se expidieron disposiciones legales y reglamentarias que trataron, entre otros, la creación del Fondo Prestacional de Sector Salud, la manera cómo este iba a operar, y las correlativas responsabilidades financieras de la Nación y los entes territoriales para su funcionamiento.

En efecto, el artículo 33 de la Ley 60 del 12 de agosto de 1993[101] - Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones-, prevé la creación del Fondo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta la vigencia presupuestal de 1993.

Además de establecer el origen, naturaleza y objetivos del Fondo, el numeral 3 de la norma en estudio, dispuso que “la responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, (…) se establecerá mediante un reglamento expedido por el gobierno nacional que define la forma en que deberán concurrir la nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades”.

A su turno, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 -Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones-[102], prevé, entre otros aspectos, que el Fondo Prestacional del Sector Salud cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

Dispone, además, que a partir de la vigencia de esta ley “no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”, además de precisar que “las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantía y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993”.

Adicionalmente, observa la Sala que, conforme al Decreto 530 del 8 de marzo de 1994 –reglamentario de los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993-, el Gobierno Nacional precisó lo relacionado con la naturaleza, objeto y organización del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud en los términos de las normas antes citadas.

En cuanto a los beneficiarios de este fondo –tratándose de entidades públicas-, el literal a) del artículo 8 ejusdem prevé que “serán beneficiarios del Fondo aquellos servidores públicos (…) que no tengan garantizado el pago de su pasivo prestacional causado o acumulado hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, por concepto de cesantías (…), siempre y cuando pertenezcan a una de las siguientes entidades o dependencias del sector salud: a) A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud”.

Para efectos de determinar la responsabilidad que corresponde a la Nación y a las entidades territoriales en el pago de la deuda prestacional del sector salud, el literal b) del artículo 17.1 ejusdem prevé que le “corresponde a la Nación a través del Fondo del Pasivo, asumir el pago de la deuda, en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en el total de la financiación de las instituciones de salud”.

En consecuencia -dispone la norma- “el departamento y sus municipios en donde esté localizada la institución de salud (…) deberá financiar el equivalente a la proporción en que participan sus rentas de destinación especial para salud, incluyendo las cedidas, en el total de la financiación”, conforme a los parámetros allí definidos[103]. Por su parte, el artículo 18 de la norma en comento establece cuáles recursos departamentales, distritales y municipales se podrán utilizar para cubrir la deuda del pasivo prestacional[104], mientras que, el artículo 19 dispone que una vez determinada la responsabilidad financiera de que trata el artículo 17 de esta disposición “se firmarán contratos entre el Ministerio de Salud y los entes territoriales que participan en el pago de la deuda de la institución o instituciones correspondientes”.

Por último, el artículo 24 ejusdem dispone que las instituciones de salud “continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda”. 7.4.6.- Pues bien, teniendo en cuenta el marco normativo indicado en precedencia y conforme a las pruebas allegadas, consta en el expediente que las personas relacionadas en las pretensiones de la demanda laboraron para el departamento de Santander hasta el 31 de diciembre de 1993 –a través del Servicio de Salud de Santander-, tal como lo acreditan las certificaciones expedidas por la División de Apoyo Administrativo Institucional de la Gobernación de Santander, que dan cuenta sobre el tiempo de servicio y último salario devengado por cada uno de ellos[105].

En el plenario también está probado que el 22 de diciembre de 1993 se suscribió el acta de entrega y traspaso por parte de la Secretaría Departamental de Salud – Servicio Seccional de Salud a la Secretaría Municipal de Salud – Instituto de Salud de Bucaramanga -ISABU-, del personal, bienes muebles e inmuebles en virtud de lo previsto en la Ley 10 de 1990[106].

En relación con el pasivo prestacional a partir del 1 de enero de 1994 se dijo que este “será cancelado por el Ministerio de Salud a través del FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD (…) según corte de cuentas y cálculo actuarial a 31 de diciembre de 1993, cuyo manejo corresponde al Ministerio de Salud”; sin embargo, observa la Sala, que no obra prueba que evidencie que este compromiso haya sido suscrito por este Ministerio, ni que el departamento hubiera realizado las gestiones para su constitución, como se verá más adelante.

Siendo así las cosas, para esta colegiatura resulta claro que, como no se acreditó que el departamento de Santander hubiera realizado el corte de cuentas con el fondo prestacional a efectos de establecer para cada caso la concurrencia a que estaba obligado en los términos previstos en la Ley 60 de 1993, esta entidad territorial continuó con la obligación de seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones según lo prevé el artículo 242 de la Ley 100 de 1993.

Este aserto se corrobora con lo previsto en el artículo 24 del Decreto 530 de 1994, que establece que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establece la concurrencia para el pago de la deuda.

Como no se acreditó en la actuación la firma de este contrato por parte del departamento de Santander con el Ministerio de Salud, resulta claro que el ente territorial permaneció con la obligación del pago de las prestaciones sociales adeudas. 7.4.7.- Consta en el expediente, además, que la E.S.E. ISABU para cumplir con el proceso de descentralización administrativa previsto para el sector salud en los artículos 33 de la Ley 60 de1993 y 242 de la Ley 100 de 1993, llevó a cabo los procedimientos de creación de cargos y modificación de la planta de personal al tratarse de una sustitución patronal de los trabajadores provenientes del nivel departamental, por lo que los protegió en sus derechos laborales sin solución de continuidad[107].

En este sentido, encuentra acreditado la Sala que en el presente asunto la E.S.E. ISABU realizó aportes de cesantías del personal relacionado en la demanda que recibió del departamento de Santander, por conducto del Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS-, durante las vigencias 1994 y 1995, en el entendido que los trabajadores y el departamento de Santander señalaron que se encontraban haciendo aportes a este fondo de previsión social[108].

Debe tenerse en cuenta que estos funcionarios estaban sujetos al régimen de liquidación de cesantías retroactivas teniendo en cuenta que su vinculación con el Estado se dio antes de entrada en vigencia del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, norma que –según se vio- proscribió la retroactividad en el régimen de cesantías aplicable a los nuevos servidores del sector salud.

De ello da cuenta la prueba documental relacionada bajo el acápite 7.3.7. de esta motivación, en el que se hizo la relación de los medios de prueba, y en particular, de las resoluciones que ordenaron el pago de la obligación. 7.4.8.- La Sala observa, igualmente, que la E.S.E. ISABU profirió los actos administrativos por medio de los cuales reconoció y/o reliquidó cesantías retroactivas a los funcionarios que trabajaron en el departamento de Santander hasta el 31 de diciembre de 1993 y luego en la E.S.E. ISABU a partir del 1 de enero de 1994, con base en las certificaciones de servicio emitidas por la Secretaría de Salud del departamento de Santander con corte al 31 de diciembre de 1995, fecha esta en que se consignaron los últimos aportes de cesantías al Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS- [109].

Al respecto la parte apelante cuestiona que la liquidación de las cesantías que efectuó la E.S.E. ISABU se haya realizado con fundamento en el incremento salarial ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 143 de 2000 para esta vigencia y no con los factores salariales a diciembre de 1993, argumento que no es de recibo para Sala en la medida que el régimen de cesantías retroactivas que cobijaba a los trabajadores del sector salud antes del año 1993, permitía que los recursos correspondientes a esta prestación social estuvieran en poder del empleador durante toda la vigencia del contrato laboral y se pagaran con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación del trabajador o de la liquidación parcial de cesantías, según el caso[110].

Siendo así las cosas, si bien la demandante E.S.E. ISABU, reconoció la totalidad de los valores adeudados por concepto de cesantías a los funcionarios trasladados, lo cierto es que esta obligación estaba a cargo del departamento de Santander -teniendo en cuenta que fungió como empleador de los trabajadores hasta el 31 de diciembre de 1993-, además que no obra prueba que acredite que el ente territorial cumplió con los presupuestos legales para que este pasivo fuera asumido a partir del 1 de enero de 1994 por el Ministerio de Salud a través del Fondo Prestacional del Sector Salud; por tanto, la parte actora se encuentra facultada para repetir contra el departamento de Santander y este obligado a reembolsar las sumas que por dicha prestación le correspondían proporcionalmente. 7.4.9.- Frente a esta situación la parte demandada alega en su alzada que, a partir de noviembre de 2000, operó la figura de la prescripción administrativa para la reclamación de las cesantías por parte de los trabajadores, teniendo en cuenta que el departamento de Santander con el fin de reconocer esta prestación expidió el Decreto 0389 del 7 de noviembre de 1997, que en su parágrafo transitorio otorgó la oportunidad a los demandantes para que radicaran ante el FONCESAN la solicitud de reconocimiento y pago de las mismas, y como no lo hicieron oportunamente prescribió su derecho pues transcurrieron más de tres años para su solicitud.

El parágrafo primero transitorio del Decreto Departamental 0389 del 7 de noviembre de 1997, establece lo siguiente[111]: “(…)

PARÁGRAFO PRIMERO TRANSITORIO Las cesantías de los servidores de salud vinculados antes del 31 de diciembre de 1993 y las causadas hasta 31 de diciembre del 85 podrán ser radicadas ante el fondo y la obligación de este consiste en la radicación, análisis, sustentación, liquidación y pago cuando el departamento deba por competencia asumirlo, al igual que la gestión del departamento ante las entidades responsables del pago de conformidad con las exigencias de ley.

Estas cesantías se cancelarán con recursos el departamento, los municipios, la nación, estos últimos deberán transferirlo al presupuesto del departamento o a la entidad asignada para tal efecto conforme a los porcentajes en que cada uno deba concurrir por este concepto, conforme a lo estipulado en la ley (…)” De la lectura de esta disposición, para la Sala resulta evidente que el pago del pasivo prestacional reclamado en la demanda se encontraba a cargo del departamento de Santander y no de la E.S.E. ISABU; no obstante lo anterior, debe establecer si operó el fenómeno de la prescripción tal como lo adujo el ente territorial en su alzada.

Al punto, la Sala coincide con el análisis que hizo el a quo en el fallo de primera instancia en el que adujo que no operó la figura de la prescripción en este asunto, ya que si bien las personas a las que la E.S.E. ISABU les canceló las cesantías no presentaron reclamación ante el departamento de Santander en los términos del Decreto Departamental 389 de 1997, esto no significa que hubieran perdido el derecho a percibirlas pues se trataba de un derecho adquirido y, por tanto, se podían reclamar cuando los trabajadores se retiraran del servicio o cuando presentaran la liquidación parcial al tratarse de cesantías retroactivas, tal como lo establecen los numerales 1 y 2 del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[112]. 7.4.10.- Por último, el departamento de Santander sostuvo que en los casos de Alvaro Tirado Triana, Rosa Inés Mantilla de Pinto y Ramón Toloza Pabón, no se les adeuda suma alguna por concepto de cesantías según lo reportado en la base de datos del Instituto de Previsión Social de Santander –IPSS-, sin embargo, observa la Sala, que la recurrente no hizo referencia a medio de prueba alguno o aportó elementos de convicción que permitieran corroborar lo afirmado.

En todo caso, en el trámite de Alvaro Tirado Triana, la Sala pudo determinar que la E.S.E. ISABU profirió la Resolución No. 292 del 16 de mayo de 2000, en la que ordenó reconocerle y pagarle por concepto de cesantías definitivas la suma de $14.147.765, de conformidad con los certificados de tiempo de servicios expedidos por el Servicio de Salud de Santander hoy Secretaría de Salud Departamental y los certificados de tiempo y salarios percibidos en el último año de servicio a la E.S.E. ISABU, en los que acreditó un tiempo de servicio continuo de 12 años y once meses desempeñándose como celador, teniendo en cuenta que pertenecía al régimen de liquidación de cesantías con retroactividad[113].

Este pago se corroboró con la certificación del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de fecha 20 de diciembre de 2001[114], en la que constan los movimientos de cesantías del señor Tirado Triana, elementos probatorios que no le permiten a la Sala reprochar o cuestionar el pago realizado. Lo mismo ocurre con los casos de Rosa Inés Mantilla de Pinto a quien la E.S.E. ISABU le reconoció la suma de $30.851.121 conforme a los certificados de tiempo de servicios expedidos oportunamente[115], pago que se verificó con la certificación del BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías de fecha 20 de diciembre de 2001[116], y de Ramón Toloza Pabón a quien se le reconoció la suma de $12.547.251[117], pago que se verificó con la certificación que expidió el fondo de pensiones correspondiente[118].

Sin perjuicio de lo anterior y, tal como lo planteó el representante del Ministerio Público en su intervención, en los casos de Antonio Ruiz Ortiz y Armando Aldana M, si bien la Sala pudo establecer que la E.S.E. ISABU profirió los actos administrativos en los que les reconoció y ordenó el pago por concepto de cesantías definitivas[119], lo cierto es que en el plenario no aparece prueba de que se hayan efectuado los pagos en el fondo de cesantías, por lo que en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará excluir los valores correspondientes de los reembolsos que deberá hacer la entidad demandada a la parte actora. 7.4.11.- En este orden de ideas, para esta judicatura es claro que al verificarse que la carga prestacional pagada por la E.S.E. ISABU por concepto de liquidación de cesantías de los funcionarios trasladados, le correspondía asumirla al departamento de Santander, lo cual causó un menoscabo a un interés jurídicamente tutelado consistente en una afectación negativa del erario de la entidad demandante, se modificará el fallo venido en apelación para que se excluya de los valores que el departamento de Santander debe reembolsar a la E.S.E. ISABU, aquellos que se cancelaron antes del 6 de junio de 2000 –en tanto la demanda se presentó el 6 de junio de 2002[120]-, así como las sumas de dinero reconocidas a los señores Antonio Ruiz Ortíz y Armando Aldana M, como quiera que no se probó que se hubiera efectuado el pago al fondo de cesantías correspondiente.

La cuantía se determinara en incidente posterior con base en los parámetros definidos en el fallo de primera instancia. 7.5. Consideraciones finales: 7.5.1.- El Gerente de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga E.S.E. ISABU, por medio de escrito radicado el 13 de marzo de 2019[121], otorgó poder al abogado Gustavo Andrés Chía Cáceres y, dado que se reúnen los requisitos legales previstos en el artículo 63 y siguientes del C.P.C., se le reconocerá personería en los términos y para los efectos del poder conferido. 7.6.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto una actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODÍFÍQUESE la sentencia proferida el trece (13) de octubre de dos mil once (2011) por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones aquí expuestas, la cual quedara así: “PRIMERO: DECLÁRESE administrativamente responsable al DEPARTAMENTO DE SANTANDER de los perjuicios causados a la parte actora, por las razones señaladas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDÉNESE a la entidad demandada a reembolsar el valor pagado por la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO INSTITUTO DE SALUD DE BUCARAMANGA - E.S.E. ISABU, a las personas relacionadas en la parte motiva por concepto de cesantías definitivas y aportes de cesantías hasta antes del 6 de junio de 2000, con excepción de las sumas de dinero reconocidas a los señores ANTONIO RUIZ ORTÍZ Y ARMANDO ALDANA M, como quiera que no se probó su pago al fondo de cesantías correspondiente.

La cuantía se determinara en incidente posterior con sujeción a los parámetros fijados en la sentencia de primera instancia.

TERCERO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para efectos de la actualización económica o indexación de las sumas reconocidas, se aplicará la fórmula consignada en la parte motiva.

CUARTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: RECONÓZCASE personería al abogado Gustavo Andrés Chía Cáceres, portador de la Tarjeta Profesional No. 188.455 del C.S.J., como apoderado de la Empresa Social del Estado Instituto de Salud de Bucaramanga - E.S.E. ISABU, en los términos y para los efectos del poder conferido.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, una vez quede ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaro voto NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 al 14 del cuaderno 1 [2] El Fondo de Cesantías del Departamento de Santander “FONCESAN”, de conformidad con el Decreto No. 072 del 8 de marzo de 1966, es una cuenta especial del Departamento, con independencia contable y estadística, sin personería jurídica.

(Cfr. Folio 95 al 101 del Cuaderno 1) [3] Folio 108 al 109 del cuaderno 1 [4] Folio 117 al 118 del Cuaderno 1 [5] Folio 119 al 123 del cuaderno 1 [6] Folio 235 del Cuaderno 1 [7] Folio 236 al 237 del Cuaderno 1 [8] Folio 470 al 484 del Cuaderno Principal [9] Folio 487 al 490 del Cuaderno Principal [10] Folio 491 del Cuaderno Principal [11] Folio 499 del Cuaderno Principal [12] Folio 500 del Cuaderno Principal [13] Folio 506 del Cuaderno Principal [14] Folio 508 del Cuaderno Principal [15] Folio 511 al 527 del cuaderno Principal [16] Folio 477 del cuaderno principal [17] Folio 487 al 490 del cuaderno principal [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758.

Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007, Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005, Exp. 29.511. [19] Folio 1 al 14 del cuaderno 1 [20] Ver apartado 7.3.7. (Cfr. Folio 261 al 407 del cuaderno 2) [21] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 16 de diciembre de 2011, Exp. 18123 [22] “Artículo 33.

Fondo Prestacional del Sector Salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. (…)” [24] Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 19 de noviembre de 2012, Exp. 24.897. [25] De acuerdo con lo consignado en el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, la cuantía requerida para que un proceso tuviera vocación de doble instancia debía superar los 500 SMLMV para la época de la interposición de la demanda.

Como esta se interpuso el seis de junio de 2002 (Cfr. Folio 1 al 14 del cuaderno 1), y se estimó la cuantía del proceso en la suma de $479.328.620, la Sala es competente para conocer de este asunto. [26] La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener una decisión de fondo y sobre ella se ha dicho que: “La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, Exp. 10973, M.P. María Elena Giraldo. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, Exp. 39786. [28] Artículo 80.- La nación, los departamentos, los municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas. [29] Artículo 298.

Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución. Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

La ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga. [30] Folio 95 al 101 del Cuaderno 1 [31] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2004, Exp. 25854, en la que se precisó lo siguiente: “(…) En relación con las omisiones, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término de caducidad deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

(…) Aunque la omisión se mantenga en el tiempo o el daño sea permanente, dicho término no se extiende de manera indeterminada porque la misma ley ha previsto que el término de caducidad es de dos años contados a partir de la omisión (…)”. [32] Folio 1 al 14 del cuaderno 1 [33] Folio 95 al 101 del cuaderno 1 [34] Folio 125 al 131 del cuaderno 1 [35] Folio 223 del cuaderno 1 [36] Folio 177 al 221 del cuaderno 1 [37] Folio 232 al 233 del cuaderno 1 [38] Folio 165 al 175 del cuaderno 1 [39] Folio 241 del cuaderno 1 [40] Folio 261 al 262 del cuaderno 1 [41] Folio 265 al 266 del cuaderno 1 [42] Folio 269 al 270 del cuaderno 1 [43] Folio 273 al 274 del cuaderno 1 [44] Folio 278 al 279 del cuaderno 1 [45] Folio 281 al 282 del cuaderno 1 [46] Folio 290 al 291 del cuaderno 1 [47] Folio 294 al 295 del cuaderno 1 [48] Folio 298 al 299 del cuaderno 1 [49] Folio 301 al 302 del cuaderno 1 [50] Folio 305 al 306 del cuaderno 1 [51] Folio 309 al 310 del cuaderno 1 [52] Folio 313 al 314 del cuaderno 1 [53] Folio 316 al 317 del cuaderno 1 [54] Folio 320 al 321 del cuaderno 1 [55] Folio 323 al 324 del cuaderno 1 [56] Folio 326 al 327 del cuaderno 1 [57] Folio 330 al 331 del cuaderno 1 [58] Folio 332 al 333 del cuaderno 1 [59] Folio 335 al 336 del cuaderno 1 [60] Folio 339 al 340 del cuaderno 1 [61] Folio 343 al 344 del cuaderno 1 [62] Folio 347 al 348 del cuaderno 1 [63] Folio 349 al 350 del cuaderno 1 [64] Folio 352 al 353 del cuaderno 1 [65] Folio 355 al 356 del cuaderno 1 [66] Folio 364 al 365 del cuaderno 1 [67] Folio 367 al 368 del cuaderno 1 [68] Folio 370 al 371 del cuaderno 1 [69] Folio 374 al 375 del cuaderno 1 [70] Folio 377 al 378 del cuaderno 1 [71] Folio 381 al 382 del cuaderno 1 [72] Folio 386 al 387 del cuaderno 1 [73] Folio 384 al 385 del cuaderno 1 [74] Folio 388 al 389 del cuaderno 1 [75] Folio 400 al 401 del cuaderno 1 [76] Folio 405 al 406 del cuaderno 1 [77] Folio 420 al 421 del cuaderno 1 [78] Folio 423 al 424 del cuaderno 1 [79] Folio 426 al 427 del cuaderno 1 [80] Folio 429 al 430 del cuaderno 1 [81] Folio 431 al 432 del cuaderno 1 [82] Folio 439 al 440 del cuaderno 1 [83] Folio 443 al 444 del cuaderno 1 [84] Folio 453 al 454 del cuaderno 1 [85] Folio 337 al 342 del cuaderno 2 [86] Folio 345 al 348 del cuaderno 2 [87] Folio 409 al 410 del cuaderno 1 [88] Folio 409 al 410 del cuaderno 1 [89] Folio 413 al 418 del cuaderno 1 [90] Folio 381 al 384 del cuaderno 2 [91] Folio 389 al 395 del cuaderno 2 [92] Folio 404 al 407 del cuaderno 2 [93] Folio 29 al 75 del cuaderno 2 [94] Folio 17 al 63 del cuaderno 1 [95] Consejo de Estado;

Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022. [96] Correspondientes a los trabajadores que recibió del Servicio de Salud del departamento de Santander en virtud del Acta de Entrega de Personal del 22 de diciembre de 1993 (Cfr. Folio 241 del cuaderno 1) [97] Folio 1 al 14 del cuaderno 1 [98] Ver apartado 6.2 - medios de prueba [99] Folio 483 del cuaderno principal [100] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 7 de septiembre de 2006, Exp. 3499-01 [101] Artículo 33.

Fondo prestacional del sector de salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características: 1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2o. del presente artículo, que se encuentra en los siguientes casos: a. No afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. b. Afiliados a entidades de previsión social pero cuyos apartes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin. c. Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al Fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones. 2.

Son beneficiarios del Fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1o. del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud: a. A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud. b. A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquéllas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. c. A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública. 3.

La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2, reconocida en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el gobierno nacional que define la forma en que deberán concurrir la nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.

(…)” [102] Artículo 242. Fondo Prestacional del Sector Salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley.

A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad previsional, en la proporción que a cada cual le corresponda.

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. Parágrafo.

Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [103] “(…) Para el cálculo de la concurrencia se tomará el promedio de las rentas de cada departamento y del Distrito Capital, de destinación especial incluyendo las cedidas, durante los cinco (5) últimos años anteriores al 1 de enero de 1994 y el situado fiscal promedio destinado a cada departamento en los últimos cinco (5) años anteriores al 1 de enero de 1994.” [104] Artículo 18.

Recursos departamentales, distritales y municipales para el pago de la deuda. Para cubrir la deuda del pasivo prestacional a cargo de los departamentos, distritos y municipios, conforme a la obligación que a ellos atribuyen las disposiciones legales, se podrán utilizar los siguientes recursos: -El 10% del incremento real anual del situado fiscal de cada departamento respecto de 1993. -Hasta el 5% de las transferencias por los recursos provenientes del impuesto de renta en la contribución sobre la producción de las empresas de la industria petrolera en la zona Cusiana - Cupiagua, en los términos establecidos en el artículo 145 de la Ley 100 de 1993. -Otros recursos que los entes territoriales estén en condiciones de aportar. -Aportes iguales al promedio de los pagos anuales que realizaron directamente las instituciones en los últimos tres (3) años, a través de un rubro del presupuesto de gastos o de un fondo cuenta, por concepto de cesantías y pensiones que hubieren correspondido a la deuda prestacional en precios constantes de 1993.

Parágrafo. La destinación de estas rentas al pago de la deuda prestacional, deberá ser afectada al interior de cada departamento con los distritos que corresponda, si fuere el caso, y con los municipios de cada jurisdicción territorial. Con la afectación de estas rentas, se entiende que las entidades territoriales de que trata el artículo 33 de la Ley 60 y el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 concurren al pago solidario de sus obligaciones. [105] Folio 177 al 221 del cuaderno 1 [106] Folio 241 del cuaderno 1 [107] Folio 125 al 131 del cuaderno 1 [108] Folio 223 del cuaderno 1 [109] Ver actos administrativos relacionados en el apartado 6.2.7. [110] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 9 de abril de 2014, Exp. 27512 [111] Folio 236 del cuaderno 1 [112] Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [113] Folio 269 al 270 del cuaderno 1 [114] Folio 20 del cuaderno 1 [115] Folio 439 al 440 del cuaderno 1 [116] Folio 59 del cuaderno 1 [117] Folio 443 al 444 del cuaderno 1 [118] Folio 57 del cuaderno 1 [119] Folio 280 al 283 y 290 al 292, respectivamente. [120] Ver apartado 6.1.3. [121] Folio 564 al 571 del cuaderno principal