ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]sta Subsección advierte que el ordenamiento confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

Según el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, vigente en el momento de los hechos, la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía cuando el delito tuviera prevista pena de presión cuyo mínimo fuera o excediera de cuatro (4) años. ( ) la Sala encuentra que la medida de aseguramiento proferida contra ( ) encaja dentro de los eventos en que era procedente.

( ) como la restricción de la libertad de ( ) y su posterior absolución fue ajustada a derecho y no encuentra la Sala razones para inferir que hubiera sido inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, resulta forzoso concluir que la privación de la libertad padecida se encontraba amparada por un título jurídico que obligaba al actor a soportar la restricción a su libertad personal.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Ver voto disidente del expediente número 36146 de 2015 numeral 1 FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 357 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00033-01(47050) Actor: JOSÉ ANTONIO HERRERA Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Presupuestos materiales de la sentencia de mérito – Indebida representación de la Nación Subtema 2: Ley 600 de 2000 – Acto sexual abusivo en menor de 14 años La Sala resuelve el recurso de apelación[1] interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de agosto de 2011, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO José Antonio Herrera fue sindicado como autor del delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años y por tal razón fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía Segunda Seccional. Esta, una vez lo escuchó en indagatoria, al resolver su situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

El proceso culminó con sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 4 de abril de 2006, que revocó la sentencia condenatoria y lo absolvió de todos los cargos, por aplicación del principio de in dubio pro reo. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda José Antonio Herrera presentó el 9 de mayo de 2007[2], demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación –Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, con la pretensión de que se las condenara al pago de los perjuicios sufridos por él, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima directa. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida[3] y notificada en debida forma[4]. La Rama Judicial[5] contestó la demanda dentro del término, y la Fiscalía[6] lo hizo de forma extemporánea. Agotada la etapa probatoria se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron la parte demandante[7], la Nación – Fiscalía General de la Nación[8] y la Nación - Rama Judicial[9]. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó el 23 de agosto de 2011[10], sentencia de primera instancia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La Nación – Rama Judicial interpuso recurso de apelación[11] contra la sentencia de primera instancia con exposición de los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. Antes de conceder el recurso de apelación, el tribunal citó a las partes para celebrar audiencia de conciliación[12], en virtud de lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, modificado por el artículo 43 de la Ley 640 de 2002.

En la fecha y hora señalada, la Fiscalía propuso pagar el 80% de la mitad de la condena impuesta en sentencia de primera instancia y la parte actora estuvo de acuerdo con esta oferta; sin embargo, la Nación – Rama Judicial manifestó no tener ánimo conciliatorio. De esta forma se ordenó aplazar la audiencia para que la Rama Judicial llevara al comité de conciliación lo manifestado en la audiencia, y avisó la notificación por estado de la aprobación o improbación del acuerdo al que llegaron la Fiscalía y el demandante.

En la reanudación de la diligencia, la Nación – Rama Judicial manifestó que no le asistía ánimo para conciliar, y por tal razón la audiencia hubo de declararse fracasada. Luego, en auto del 11 de diciembre de 2012, el tribunal aprobó la conciliación judicial efectuada entre la parte actora y la Fiscalía General de la Nación, que comprendía el pago del 80% de la mitad del valor concedido en sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios morales y lucro cesante.

Finalmente, el recurso fue concedido en auto del 17 de abril de 2013[13]. 2.3. Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso en auto del 19 de junio de 2013[14]. Durante el término de traslado para alegar de conclusión[15], las partes guardaron silencio. El Ministerio Público[16] rindió concepto en esta instancia, y en escrito separado[17] solicitó convocar a las partes a audiencia de conciliación. El Despacho accedió a la petición del Ministerio Público, y el 11 de septiembre de 2013[18] convocó a las partes a audiencia. En la fecha señalada[19], la Nación – Rama Judicial no se hizo presente y por tal razón la diligencia se dio por terminada.

El 6 de diciembre de 2013[20], la parte actora presentó apelación adhesiva, que fue rechazada el 29 de enero de 2014[21] por extemporánea. III. CONSIDERACIONES SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto.

La ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos, y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. 3.2.

Vigencia de la acción José Antonio Herrera hizo ejercicio oportuno de la acción de reparación directa toda vez que la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que revocó la sentencia que lo condenó como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años fue proferida el 4 de abril de 2006, y notificada personalmente a todos los sujetos procesales, el 5 de abril de 2006[22].

Si bien no obra constancia de ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia quedó ejecutoriada el 10 de abril de 2006[23]. En vista de que la demanda fue presentada el 9 de mayo de 2007, la Sala colige que entre la fecha de ejecutoria de la providencia y la fecha de presentación de la demanda, no transcurrieron los 2 años establecidos por el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo como término de caducidad, a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho que dio origen a la acción. 3.3.

Legitimación para la causa El hecho reputado como generador del daño por parte del actor fue la resolución del 28 de junio de 2004 dictada por la Fiscalía Segunda ante los Juzgados Penales del Circuito, que ordenó la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. Al ser la Fiscalía General de la Nación la entidad competente para ordenar medida de aseguramiento contra el actual demandante (art. 114, núm. 2º, Ley 600 de 2000) y habiéndose ocasionado el daño por un hecho suyo, ha de concluirse que la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

Dado que el proceso culminó respecto de la Fiscalía General de la Nación en virtud del acuerdo conciliatorio suscrito entre esta y el actor, la Subsección se ocupará de analizar el asunto respecto de la Rama Judicial, quien funge además, como apelante único dentro del proceso. IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 4.1. De los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por parte de los demandados: Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la actora enunció, en resumen, los siguientes hechos: José Antonio Herrera fue capturado por miembros de la Policía Judicial CTI de la Fiscalía el 16 de julio de 2004, y puesto a disposición del Fiscal Segundo Seccional, para luego ser escuchado en indagatoria, como presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

El aquí demandante fue denunciado por una psicóloga adscrita a la Secretaría de Salud del municipio de Alcalá – Valle. El 5 de junio de 2003, se declaró formalmente abierta la investigación, y el 5 de febrero de 2004 se ordenó su vinculación mediante indagatoria. La Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Buga calificó el mérito del sumario en providencia del 3 de septiembre de 2004, en la que decidió acusar a José Antonio Herrera como responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y ordenó remitir el expediente al juez competente, para adelantar la etapa de juicio.

José Antonio Herrera estuvo cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva desde el 16 de julio de 2004 hasta el 5 de abril de 2006, cuando fue absuelto por la Sala Penal del Tribunal de Buga. 4.2. De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de primera instancia el 23 de agosto de 2011[24], en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

El a quo decidió el asunto con aplicación del régimen de responsabilidad objetivo, y al encontrar probado que José Antonio Herrera estuvo privado de la libertad desde el 16 de julio de 2004 hasta el 5 de abril de 2006, y que la investigación penal seguida en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años culminó con su absolución por inexistencia de pruebas directas y claras que permitieran imputarle la comisión del delito, consideró que la Fiscalía y la Rama Judicial estaban llamadas a responder por los perjuicios causados al aquí demandante.

Bajo ese entendido, las condenó al pago de perjuicios morales en cuantía de 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, y al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del demandante. 4.3. El recurso de apelación Contra la sentencia, la Nación – Rama Judicial formuló recurso de apelación[25], en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que la detención y posterior condena en primera instancia del señor José Antonio Herrera se había realizado con base en la valoración cuidadosa de las pruebas aportadas al proceso penal bajo el método de la sana crítica, y que la decisión distinta adoptada por el fallador de segunda instancia, se debió a una diversidad de criterios jurídicos.

Además, adujo que la Rama Judicial no había tenido injerencia en la privación de la libertad del demandante, pues la encargada de adoptar la decisión sobre la medida de aseguramiento había sido la Fiscalía General de la Nación, quien era la titular de la acción penal. 4.4. Problemas jurídicos por resolver conforme al recurso En atención a las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala ordenará los problemas jurídicos que plantea el recurrente, de modo tal que, abordará, primero, los que atañen a los presupuestos de la responsabilidad, y después, para que sean resueltos sólo si a ellos hay lugar, los que atañen a los perjuicios.

Tales problemas son los siguientes: • ¿Fue legal, razonable, no arbitraria, proporcional y necesaria la medida de aseguramiento de detención preventiva proferida contra José Antonio Herrera? Ahora bien, teniendo en cuenta que el asunto solo ha de analizarse a la luz de la responsabilidad de la Rama Judicial, puesto que respecto de la Fiscalía General de la Nación, existe un acuerdo conciliatorio que constituye cosa juzgada, la Sala deberá determinar: • ¿La medida de detención preventiva adoptada contra José Antonio Herrera, le es imputable a la Nación - Rama Judicial? 4.5.

Consideraciones relativas al primer problema jurídico El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado.

Respecto del primer elemento, la privación de la libertad, como la que soportó José Antonio Herrera, produce un menoscabo a la libertad personal, reconocido en el artículo 28 constitucional[26]. Sin embargo, para que este menoscabo tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido provocado con basamento en un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado[27]; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima[28].

Al punto, esta Subsección advierte que el ordenamiento confiere, de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Según el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, vigente en el momento de los hechos, la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía cuando el delito tuviera prevista pena de presión cuyo mínimo fuera o excediera de cuatro (4) años.

En este caso, obra en el expediente, copia auténtica de la medida de aseguramiento dictada el 28 de junio de 2004[29] por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, contra José Antonio Herrera, como presunto responsable del delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años. Tal hecho era castigado por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 con pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años, y dado que el señor Herrera había incurrido en dos causales de agravación punitiva como lo eran las previstas en los numerales 2° y 4° del artículo 211 de la misma ley, la condena debía aumentarse de una tercera parte a la mitad.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento proferida contra José Antonio Herrera encaja dentro de los eventos en que era procedente. Por otra parte, los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento detentiva estaban definidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, de conformidad con la cual: “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. Luego de revisar la resolución de la situación jurídica del aquí demandante, en la que se hizo referencia a los indicios con los que contaba el ente investigador para dictar la medida en su contra, este Colegiado observa que, para proferir la decisión, mediante Resolución del 28 de junio de 2004, la Fiscalía de conocimiento tomó en consideración la denuncia formulada por la señora Lucero Montoya González, psicóloga de la Secretaría de Salud del municipio de Alcalá[30], quien manifestó que el 29 de mayo de 2003, recibió en su oficina a la menor ofendida en compañía de una tía, para denunciar que su padrastro abusaba sexualmente de ella.

En estos términos instauró la denuncia: “(…) el día jueves 29 de mayo en las horas de la mañana la menor (…) me busca en las instalaciones de la alcaldía municipal acompañada de una tía (…) para denunciar que su padrastro de nombre ANTONIO no se (sic) el apellido abusa sexualmente de ella, ella dice que esta (sic) buscando protección para que esto no siga sucediendo, yo le pregunto si su mamá (…) si es conocedora del asunto y la menor me dice que la si (sic) sólo que cuando (…) le habla sobre el tema la mamá la golpea, cuando le pregunto bajo que (sic) circunstancias abusa de ella, me dice que bajo presión que la amenaza todo el tiempo de contarle a la mamá, no la golpea pero si (sic) la amenaza con contarle a la mamá, la niña pide insistentemente una valoración médico legal y dice exactamente “…quiero que me hagan un examen para que vean que si (sic) es cierto…”, cuando le pregunto que como (sic) es es (sic) el abuso que el señor padrastro tiene para con ella me dice que la toca y que la ha penetrado con el miembro viril, dice que eso viene sucediendo desde hace 4 años tiempo durante el cual el tipo convive con la mamá, cuando le pregunto en que (sic) situación familiar esta (sic) en este momento ella me dice que están recién separados su madre y su padrastro cuando le pregunte (sic) el motivo me dice que por lo que encontró al padrastro con ella en el acto sexual, le pregunto si ellos se habían separado con anterioridad o es la primera vez y ella me dice que lo hacen muy a menudo por la misma situación, no se (sic) desde hace cuanto (sic) la señora madre tiene conocimiento de dicho abuso por parte del padrastro con la menor, que dichos abusos se han dado en la casa donde vivían en Buga (…) la niña pide que la dejen con unas (sic) de sus tías porque tiene el temor de que su mamá se la vuelva a llevar y siga sucediendo la situación de abuso sexual por parte de su padrastro PREGUNTA. sabe actualmente donde (sic) esta (sic) la menor CONTESTO. en Pereira en la casa del abuelo (…) quiero agregar que una de las tías de la menor me informo (sic) que la señora madre de la niña abusada piensa irse nuevamente para Buga el próximo sábado (…) solicito que se le brinde de inmediato protección a la menor por lo expuesto en antelación PREGUNTA. usted tuvo la oportunidad de hablar con la mamá de la niña CONTESTO. no doctora la niña nunca quiso y las tías tampoco de hablar con la señora porque la podía golpear por haber hecho la denuncia PREGUNTA. sabe usted porque (sic) la niña no se atrevió a manifestar lo expuesto con anterioridad CONTESTO. porque no había tenido la oportunidad de estar sola con la tía siempre estaba con la mamá, hay que anotar que la señora madre de la menor es una persona conflictiva (…)” Adicionalmente, la menor rindió declaración[31] ante la Fiscalía 18 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Alcalá y Ulloa, y relató la forma cómo era abusada por su padrastro, así: “(…) tengo 11 años (…) Estoy en una sede de Bienestar Familiar que se llama ayudando con amor (…) PREGUNTADO.

Porque (sic) motivo estas (sic) en ese lugar CONTESTO. Por mi padrastro, porque el (sic) abusaba de mi (sic) PREGUNTA. dile al despacho de que (sic) manera este señor abusaba de ti (sic) CONTESTO. JOSE (sic) ANTONIO HERRERA que es así como se llama mi padrastro me acariciaba la vagina, la boca, y me besaba, un día me dijo que fumara cigarrillo y yo le dije que no, me introducía el dedo índice de la mano derecha en la vagina, y yo quiero que me mande al médico para sabe (sic) si estoy dañada o no PREGUNTA.

Desde hace cuanto (sic) que el señor JOSÉ ANTONIO HERRERA te acariciaba, te besa CONTESTO. Desde hace un mes PREGUNTA. Donde (sic) estabas en esa época CONTESTO. (…) mi mamá un día por la mañana se fue para la tienda a comprarme un remedio, entonces JOSÉ ANTONIO empezó a manosearme, esa fue la primera vez y en la segunda si (sic) fue cuando me metió el dedo en la vagina, me duelo (sic) no sangre (sic), JOSÉ ANTONIO me amenazó y me dijo que se llegaba a decirle algo a mi mamá nos pegaba, quiero agregar que el señor JOSÉ ANTONIO maltrataba a mi mamá la estrujaba contra las paredes, le pegaba cachetadas, por (sic) mi mamá iba y le sacaba plata para comprarme los remedios entonces por eso él la maltrataba (…) mi mamá y JOSÉ ANTONIO se acostaban en la cama y a mi (sic) me tiraban en un colchón que nos separaba una división de madera, yo dormía sola y JOSÉ ANTONIO aprovechaba que mi mamá se quedaba profunda y me acariciaba y me besaba y me decía si usted hace bulla le reviento la boca, por eso no podía hacer nada, él me decía que si yo le contaba a mi mamá o ella se enteraba nos echaba a la calle y nos mataba, entonces mi mamá aprovecho (sic) y vendió unos loritos y con esa plata nos trajeron para acá para Pereira PREGUNTA.. su mamá se entero (sic) de los abusos por parte del señor JOSÉ ANTONIO CONTESTO.

Yo le conté a mi mamá cuando veníamos en el bus, porque así era mejor para que ella lo demandará (sic) y así ella supiera la verdad. PREGUNTADO. Porque (sic) razón tu mamá decide irse del lado de tu padrastro CONTESTO. Porque ella ya sabía que no le daba plata para la comida, la maltrataba, la insultaba le decía groserías, a mi (sic) me decía gurre (…) PREGUNTA.

Cuando JOSÉ ANTONIO te tocaba y te besaba lo hacía borracho CONTESTO. Lo hacía en sano juicio, quiero decir que él me tocaba todos los días durante un mes todas las noches (…) PREGUNTA. Todo lo que me has contado alguien te ha dicho como (sic) decirlo PREGUNTA. (sic) No señora así es como han pasado las cosas (…) PREGUNTA. El (sic) te desnudaba CONTESTO.

Si (sic) señora me quitaba la blusa y el pantalón y me quedaba en interiores, y me bajaba los interiores hasta la rodilla y era cuando me introducía el dedo, cuando él se acostaba con mi mamá lo hacía en calzoncillos, y así se pasaba al colchón que como le digo era una sola pieza separada por una división de madera, nunca se bajo (sic) los interiores, él me obligaba a que lo tocara la cara con mis manos, en cambio, él si me tocaba con las manos todo mi cuerpo y me besaba el cuello, la boca, nada más (…)” La Fiscalía también tuvo la oportunidad de escuchar la declaración de la madre de la menor ofendida[32], quien aseveró que tuvo conocimiento acerca de los abusos sufridos por su hija a manos del padrastro cuando la menor se lo comentó a una tía. Que, posteriormente, la niña le comentó cuando viajaban en un bus, pero ella no le creyó porque ellas iban juntas a todas partes.

Además, comentó que José Antonio la maltrataba, la amenazaba y le pegaba; comentó que en una oportunidad la tomó por el cuello y casi la ahorca. Finalmente, dentro de la investigación penal, se le practicó a la menor un dictamen médico sexológico que obra en copia auténtica dentro del expediente[33] que arrojó los siguientes resultados: “Himen Anular Integro (sic) No Dilatable lo cual indica que no ha sido desflorado, Tono Anal Normal, Forma Anal Normal, No Hay Signos clínicos compatibles con contaminación venérea al momento del examen.

(…) Los hallazgos al examen físico no permiten confirmar ni descartar maniobras sexuales en la examinada, es importante tener en cuenta el relato dado”. Así las cosas, por basarse en una denuncia formulada por una funcionaria del municipio, sin mayor interés que el de cumplir a cabalidad con su labor como psicóloga de la Secretaría de Salud, y ante la necesidad de salvaguardar la integridad de la menor afectada, quien acudió en compañía de su tía buscando ayuda, posteriormente rindió declaración, sin que se hubiera evidenciado intención de dañar al señor Herrera, o de haber sido entrenada para contestar los interrogantes que se le plantearon; y ante la información entregada en declaración por la madre de la menor, que no solo reconoció no haberle creído a la niña en un primer momento, sino que coincide con su hija en que el señor José Antonio Herrera las maltrataba y amenazaba constantemente, esta Subsección encuentra que el ente investigador contaba con elementos de prueba que permitían afirmar, con un nivel de certidumbre incluso mayor al que proporcionaría la prueba indiciaria, la responsabilidad de José Antonio Herrera en el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años, siendo así menester proferir medida restrictiva de la libertad como lo imponía la normativa.

Como si lo anterior no fuera suficiente, el dictamen médico sexológico elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses guardaba relación con lo manifestado por la menor, pues nunca mencionó haber sido accedida, y además aseveró que no había sangrado, por lo que era lógico que no se hubiera presentado desfloración. Sin embargo, el dictamen concluyó que los exámenes no permitían ni descartar, ni confirmar maniobras sexuales, motivo por el cual, debía dársele importancia al relato entregado por la menor ofendida, como en efecto lo hizo el ente investigador en su momento.

En consecuencia, como la restricción de la libertad de José Antonio Herrera y su posterior absolución fue ajustada a derecho y no encuentra la Sala razones para inferir que hubiera sido inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, resulta forzoso concluir que la privación de la libertad padecida se encontraba amparada por un título jurídico que obligaba al actor a soportar la restricción a su libertad personal.

Ahora bien, dado que en este caso particular, la Fiscalía General de la Nación concilió con el demandante el pago del 80% de la mitad del valor concedido en sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios morales y lucro cesante, y tal acuerdo fue aprobado por el tribunal en auto del 11 de diciembre de 2012, es claro que respecto de esta entidad y esta condena, operó el principio de cosa juzgada, y por tal razón, esta Colegiatura no se pronunciará respecto de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, solo en lo que tiene que ver con la Rama Judicial, de acuerdo con los razonamientos antes expuestos. 4.6.

Sobre las costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sub-Sección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la Sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de agosto de 2011, solo en lo atinente a la condena solidaria impuesta contra la Rama Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar disponer:

PRIMERO: ABSOLVER de toda responsabilidad administrativa a la Rama Judicial.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaró voto Cfr. Rad. 36146-15 #1 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la que el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [2] F. 199 a 208 c. 1. [3] F. 210 c. 1. [4] F. 213 a 214 c. 1. [5] F. 251 s 261 c. 1. [6] F. 214 a 239 c. 1. [7] F. 347 a 350 c. 1. [8] F. 341 a 346 c. 1. [9] F. 351 c. 1. [10] F. 368 a 383 c. ppal. [11] F. 385 a 398 c. ppal. [12] F. 407 c. ppal. [13] F. 448 c. ppal. [14] F. 452 c. ppal. [15] F. 453 c. ppal. [16][17] F. 456 a 467 c. ppal. [18] F. 468 c. ppal. [19] F. 470 c. ppal. [20] F. 485 c. ppal. [21] F. 489 a 491 c. ppal. [22] F. 492 a 493 c. ppal. [23] F. 108 c. 1. [24] Los días 8 y 9 de abril de 2006 fueron días no hábiles. [25] F. 368 a 383 c. ppal. [26] F. 385 a 398 c. ppal. [27] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, fundamento jurídico 5.1. [28] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. [29] CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, Subsección C. Sentencia del 1° de octubre de 2018, exp. 46328. [30] F. 171 a 175 c. 1. [31] F. 139 a 141 c. 1. [32] F. 146 a 149 c. 1. [33] F. 150 a 153 c. 1. [34] F. 154 a 155 c. 1.