LEGISLACIÓN APLICABLE - Regulación normativa Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 1 de febrero de 2018, por lo que al presente asunto le resultan aplicables el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 306 RECURSO DE APELACIÓN - Procede En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 180 numeral 6°, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Despacho encuentra que el auto recurrido tiene carácter de apelable, según lo dispuesto de manera especial en el mencionado artículo 180 ibídem, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial.

Además, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180.6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244 COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer del auto que desestimo la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva La decisión que resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 9 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare que desestimó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta en la contestación de la demanda por el señor Faustino Talero Rodríguez, debe ser adoptada mediante auto de ponente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 25 de junio de 2014, exp. 49299 LEGITIMACIÓN FORMAL - Noción. Definición. Concepto / LEGITIMACIÓN MATERIAL - Noción. Definición. Concepto / EXCEPCIÓN POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL SEÑOR FAUSTINO TALERO RODRÍGUEZ - Niega La legitimación formal y la legitimación material en la causa.

La primera hace referencia a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que da lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado formalmente y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

(…) la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sean las demandadas. No siempre quien se encuentra legitimado de hecho puede estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto.

(…) pertinente indicar que si bien el señor Faustino Talero Rodríguez fue contratado para realizar la interventoría del contrato de obras, se deben verificar las funciones, obligaciones y demás labores que cumplía en el mismo, por lo que no es posible desvincularlo en este momento y terminar con el proceso iniciado. La responsabilidad que se le endilga, en la modalidad de culpa, debe ser estudiada de fondo en la sentencia para así determinar específicamente su participación en el hecho por el cual fue condenada la Entidad territorial demandada; por tanto, se confirmará la decisión proferida en la audiencia inicial, celebrada el 9 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Casanare.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2018-00010-01(62668) Actor: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandado: FAUSTINO TALERO RODRÍGUEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA- Definición/ No se configuró. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado en contra del auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Casanare, desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 1 de febrero de 2018, el departamento de Casanare, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de Repetición, presentó demanda contra el señor Faustino Talero Rodríguez, para que se le declare responsable y reintegre los dineros que debió pagar el departamento, en cumplimiento de la sentencia proferida en su contra por la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso de Reparación Directa interpuesto por el señor Rodrigo Escobar,[1] en contra de la entidad territorial ahora demandante (fol. 2-10 c. 2).

Como fundamento fáctico de la demanda, se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: El departamento de Casanare celebró con el Consorcio Electroconstrucciones Ltda. Elco Ltda.- Comor Ltda., el contrato de obra pública No. 444 de 2003, cuyo objeto fue la “construcción de redes eléctricas de media y baja tensión y subestaciones de distribución, vereda La Argentina, municipio de Hato Corozal, departamento de Casanare”, cuya acta de inicio se suscribió el 12 de noviembre de 2003.

Igualmente, el 30 de diciembre de 2002, esa entidad territorial celebró el contrato N.° 02-06-0798 de interventoría de la obra, con el ingeniero Faustino Talero Rodríguez, conforme al cual “el contratista se obliga para con el Departamento a prestar sus servicios profesionales para la Interventoría infraestructura eléctrica para los Municipios de Paz de Ariporo, Hato Corozal y línea de 115kv del Departamento, actividades contempladas en el proyecto denominado CONSTRUCCIÓN AMPLIACIÓN Y MANTENIMIENTO RED ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE”.

El 10 de abril de 2004, durante la ejecución del contrato No. 444, el señor Rodrigo Escobar García, trabajador de la obra, sufrió una lesión por compresión medular, originado en el acarreo de materiales pesados. Dicho empleado no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social. Por los anteriores hechos, previa demanda de reparación directa, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A declaró responsable al departamento de Casanare y a la empresa Electroconstrucciones Ltda. Elco Ltda., y los condenó a pagarles al señor Escobar y sus familiares una indemnización total de $592.834.665.

Según lo narrado en la demanda, el 21 de julio de 2017, el departamento de Casanare pagó la referida condena. El Comité de Conciliación de Casanare acordó iniciar proceso de repetición en contra del señor Faustino Talero Rodríguez, dado que él fue el interventor de la obra pública, en la cual el señor Rodrigo Escobar sufrió el accidente por el que fue indemnizado. 2.

Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda, mediante providencia del 16 de febrero de 2018, y ordenó la notificación de la misma al Procurador Delegado para el Tribunal, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al señor Faustino Talero Rodríguez[2]. 2.1. Contestación a la demanda El señor Faustino Talero Rodríguez, mediante apoderado (fol. 115-131 c. 2), se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa de la parte pasiva; argumentó que no era el interventor de la obra en la cual el señor Escobar sufrió el accidente; indicó que si bien fue contratado por el departamento, sus funciones como ingeniero electromecánico se basaban netamente en asesoría técnica y no se acordó ninguna clase de supervisión administrativa, pues no era su campo de trabajo; sin embargo, afirmó que extralimitándose en sus funciones requirió en varias oportunidades al contratista Elco Ltda., y recalcó la importancia de tener afiliados a la seguridad social a sus trabajadores, así como el uso de elementos de protección. 3.

La providencia apelada En la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Casanare, resolvió desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, indicó que en varias oportunidades dicha Corporación se ha pronunciado sobre el tema en el cual se manejan dos conceptos diferenciadores respecto de la legitimación en la causa, uno es el procesal o de hecho y el otro es el sustancial o material, afirmó que el primero se basa en la intervención de un sujeto determinado en un proceso por cuanto una persona natural o jurídica demanda a otra para intervenir en el mismo y el segundo se refiere a la actuación de quien realizó u omitió los hechos que dieron origen a la instauración de la demanda.

Arguyó que desde el punto de vista procesal, el demandado le asiste razón para actuar en el proceso por cuanto tiene la calidad de accionado y eso basta para tener esta clase de legitimación, por otro lado frente a la sustancial, afirmó que para determinar si el señor Faustino Talero tiene o no la obligación de responder por el pago de la condena judicial imputada al ahora demandante se debe hacer uso de todas las etapas procesales para así determinar su responsabilidad en la sentencia (fol. 199-202 c. ppal.). 4.

El recurso de apelación Inconforme con la decisión que fue notificada en estrados, el demandado interpuso recurso de apelación (fol. 200 c, ppal.). Indicó que al momento del accidente no fungía como interventor administrativo del contrato de obra N°444-2003 y que la obligación respecto de la verificación de afiliaciones a la seguridad social de los trabajadores correspondía netamente al departamento de Casanare, ya que sus obligaciones solo concernían a la parte técnica. 5.

Traslado del recurso al demandante La parte demandante consideró que el recurso no debe prosperar ya que el señor Faustino Talero sí fue el interventor del contrato N°444-03, lo cual se encuentra acreditado con las pruebas que se aportaron en la demanda; además, indicó que el demandado suscribió actas de pago al contratista e intercambió comunicados con el área jurídica respecto de las afiliaciones y el accidente ocurrido con el trabajador, lo cual implica que sí tenía funciones administrativas. 5.

El trámite del recurso El Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en el efecto suspensivo, ante el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable al presente asunto Previo a pronunciarse de fondo respecto del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare en la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, estima el Despacho pertinente señalar que la demanda se presentó el 1 de febrero de 2018, por lo que al presente asunto le resultan aplicables el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, así como las disposiciones del Código General del Proceso[3], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del estatuto procesal en materia de lo contencioso administrativo. 2.

La procedencia del recurso de apelación y la competencia para conocerlo En lo que hace a la procedencia del recurso de apelación establecida en los artículos 180 numeral 6°, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Despacho encuentra que el auto recurrido tiene carácter de apelable, según lo dispuesto de manera especial en el mencionado artículo 180 ibídem, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción en audiencia inicial.

Además, se advierte que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado[4]. Ahora bien, en relación con la competencia funcional para resolver la impugnación, se deberá tener en cuenta el pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 25 de junio de 2014[5] que determinó lo siguiente: [No] acertó el Tribunal en la decisión de no conceder el recurso de apelación contra la decisión que no declaró probada una excepción previa, toda vez que en los términos del artículo 180 del CPACA –norma especial– esa decisión es pasible o susceptible del recurso de apelación. Y, para efectos de competencia funcional, habrá que recurrir a lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, es decir, que si la excepción que se declara probada da por terminado el proceso –por tratarse de una de aquellas decisiones a que se refieren los numerales 1 a 4 del artículo 243 de la misma codificación– tendrá que ser proferida por la respectiva sala de decisión del Tribunal Administrativo en primera instancia; a contrario sensu, si la providencia no declara probada la excepción y, por lo tanto, no se desprende la finalización del plenario, entonces será competencia exclusiva del ponente, y en ambos casos será procedente el recurso de apelación, en el primer caso resuelto por la respectiva sala de decisión del Consejo de Estado, y en el segundo por el Consejero Ponente a quien le corresponda el conocimiento del asunto en segunda instancia. De conformidad con lo transcrito, la decisión que resuelva el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 9 de octubre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare que desestimó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta en la contestación de la demanda por el señor Faustino Talero Rodríguez, debe ser adoptada mediante auto de ponente. 3.

Caso concreto Conviene recordar que el caso bajo estudio se contrae a decidir acerca de la prosperidad, o no, de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el demandado, toda vez que, en audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Casanare, resolvió desestimarla. Sobre el particular, conviene precisar las diferencias existentes entre la legitimación formal y la legitimación material en la causa.

La primera hace referencia a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que da lugar a que se incoe la pretensión, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado formalmente y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda y/o a la titularidad del derecho reclamado, independientemente de que dichas personas hayan demandado o sean las demandadas[6]. No siempre quien se encuentra legitimado de hecho puede estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto.

Cuando no se encuentre acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes procesales, el juez tendrá que denegar las pretensiones elevadas en la demanda puesto que el demandante carecería de un interés jurídico susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados. Por tanto, el Despacho procederá a decidir sobre la legitimación formal, respecto del demandado en el proceso de repetición, dada la etapa en que se encuentra el proceso de la referencia. Frente al caso concreto, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Casanare desestimó la excepción propuesta, indicó que existen dos clases de legitimación, la procesal y la material, respecto de las cuales se refirió a la procesal e indicó que de la sustancial se debía profundizar en la sentencia. Por su parte, el demandado insistió en que debe prosperar dicha excepción por cuanto señaló que para la fecha en la cual ocurrieron los hechos no fungía como interventor del contrato N°444 de 2003.

A su turno, la entidad demandante manifestó que se encuentra probado en el plenario que el señor Faustino Talero Rodríguez sí era el interventor de ese contrato. En efecto, revisada la documentación se verificó que el Departamento de Casanare suscribió con la firma Electroconstrucciones Ltda. ELCO Ltda., el contrato N°444-03 (fol. 65-74 c, 1) cuyo objeto consistía en “contratar las obras de CONSTRUCCIÓN DE REDES ELÉCTRICAS DE MEDIA Y BAJA TENSIÓN Y SUBESTACIONES DE DISTRIBUCIÓN, VEREDA LA ARGENTINA MUNICIPIO DE HATO COROZAL DEPARTAMENTO DE CASANARE”, dentro del proyecto de inversión CONSTRUCCIÓN AMPLIACIÓN Y MANTENIMIENTO RED ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE, que según acta de inicio empezó a ejecutarse el 10 de noviembre de 2003 (fol. 75 c, 1).

Por su parte, el señor Faustino Talero Rodríguez suscribió contrato de prestación de servicios con dicho departamento, el 30 de diciembre de 2002 (fol. 87-88 c, 1), el cual tenía por objeto “prestar sus servicios profesionales para la interventoría infraestructura eléctrica para los municipios Paz de Ariporo, Hato Corozal y línea de 115kv del Departamento, actividades contempladas en el proyecto denominado CONSTRUCCIÓN AMPLIACIÓN Y MANTENIMIENTO RED ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE”.

Corolario de lo anterior, es necesario indicar que de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario, el señor Faustino Talero Rodríguez ejercía la interventoría del contrato desarrollado para la construcción de redes eléctricas del municipio Hato Corozal, en desarrollo del cual el señor Rodrigo Escobar García sufrió un accidente, por el que le fue impuesta una condena a la entidad territorial por la que ahora demanda en repetición. Por tal razón no es de recibo la afirmación de que al momento del accidente sufrido por el señor Rodrigo García Escobar, durante la ejecución del contrato de obra, el ahora demandado no tenía relación alguna con el contrato 444-03.

No obstante, cabe advertir que en este estado del proceso, fase inicial, no es posible determinar si el señor Faustino Talero Rodríguez, en su calidad de interventor del contrato de prestación de servicios que suscribió con el Departamento de Casanare, tenía entre sus funciones la vigilancia de los contratos laborales que las empresas contratistas realizaban con sus trabajadores.

Ese será el problema jurídico que habrá de resolverse en etapa posterior de este proceso. Dado que lo que se pretende dilucidar es la responsabilidad del demandado en el hecho generador del daño que fue indemnizado en el proceso de reparación directa N° 36678 resulta necesario recaudar el acervo probatorio solicitado en la demanda, para así determinar si hay lugar o no a acceder a las pretensiones de la demanda de repetición. En vista de lo anterior, es pertinente indicar que si bien el señor Faustino Talero Rodríguez fue contratado para realizar la interventoría del contrato de obras, se deben verificar las funciones, obligaciones y demás labores que cumplía en el mismo, por lo que no es posible desvincularlo en este momento y terminar con el proceso iniciado.

La responsabilidad que se le endilga, en la modalidad de culpa, debe ser estudiada de fondo en la sentencia para así determinar específicamente su participación en el hecho por el cual fue condenada la Entidad territorial demandada; por tanto, se confirmará la decisión proferida en la audiencia inicial, celebrada el 9 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Casanare.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, en audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN ----------------------- [1] En la acción de Reparación Directa presentada por el señor Rodrigo Escobar García y sus familiares en contra del departamento de Casanare, el Hospital de Yopal y la Empresa ELCOL Ltda., se reclamó la reparación de los perjuicios que les fueron ocasionados como consecuencia del accidente sufrido por el primero en desarrollo de una obra pública. [2] Teniendo en cuenta que se desconocía el domicilio del demandado, se ordenó su emplazamiento, de acuerdo al artículo 293 en concordancia con el artículo 108 de.

C.G.P., posteriormente, mediante auto de 9 de mayo de 2018 (fol. 105 c, 2), se nombró curador ad-litem, sin embargo el 7 de junio de la misma anualidad, compareció al Tribunal de Casanare el demandado (fol. 113 c, 2), señor Faustino Talero quien se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda y presentó contestación de la misma dentro del término legal. [3] Ley 1564 de 2012.

Según el criterio hermenéutico fijado en auto de Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 25 de junio de 2014, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 49299, en el cual, en virtud del principio del efecto útil de las normas, se llegó a la siguiente conclusión: “En consecuencia, el Despacho fija su hermenéutica en relación con la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales es a partir del 1° de enero de 2014”.

Comoquiera que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 cuenta con la implementación del sistema mixto –principalmente oral-, resultaría carente de armonía dejar de aplicar el Código General del Proceso desde su entrada en vigencia, esto es, el 1 de enero de 2014, dado que ya existen las condiciones físicas y logísticas para ello. [4] Sobre las providencias susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado y la interpretación del parágrafo del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consultar auto de 5 de noviembre de 2015.

Exp. 51.775. [5] Providencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de junio de 2014, expediente: 250002336000201200395 01 (49.299). C.P. Enrique Gil Botero. [6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, expediente: 11001032600019971350300 (13.503), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.