ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE SÚPLICA - Niega / AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Confirma / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO - Presupuestos / REQUISITOS PARA RECONOCIMIENTO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ - En segunda instancia / RECONOCIMIENTO DE PRUEBA APORTADA EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedente / REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBA / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE SÚPLICA - Presupuestos El recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza sean apelables y hayan sido proferidos por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, según lo dispuesto en el artículo 246 del C.P.A.C.A., de modo que resulta procedente el recurso de súplica interpuesto contra el auto del 3 de mayo de 2019, pues éste negó una prueba solicitada en el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, decisión que, según el artículo 243 ibídem, es apelable y fue proferida por el magistrado encargado de sustanciar el asunto, en sede de segunda instancia. ALCANCE DE LAS FACULTADES DEL JUEZ - En segunda instancia / VALOR PROBATORIO DE DICTAMEN PERICIAL EN PROCESO CONTENCIOSO / PRUEBAS DE OFICIO / FACULTADES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO Para la Sala es claro que la petición de que se tenga como prueba el dictamen pericial realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros constituye una solicitud de parte y, por tanto, mal puede el juez de esta instancia decretarla de manera oficiosa, ya que, como lo afirma la providencia recurrida, la oficiosidad es una facultad cuya iniciativa compete exclusivamente al juez (…) no es de recibo que las partes insinúen siquiera o sugieran al juez el decreto y práctica de pruebas de oficio, como lo hace el recurrente, pues es el juez quien, por voluntad propia, decide si -de oficio- decreta las pruebas que a su propio juicio –no al de la parte- considere necesarias para tener un mejor conocimiento de la verdad de los hechos materia de discusión PRESUPUESTOS PARA DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE NIEGA TENER COMO PRUEBA DICTAMEN PERICIAL / OPORTUNIDAD PARA PEDIR PRUEBAS EN PRIMERA INSTANCIA / RECONOCIMIENTO DE PRUEBA APORTADA EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedente [E]l decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional, pues la ley delimitó de manera precisa los eventos en los cuales se puede acceder a dicha solicitud y de ahí que en aquellos casos en los que no se de ninguno de los supuestos enlistados en la norma no resulte posible decretarlas (…) el recurrente hace alusión a la causal del numeral 2 de la anterior norma; sin embargo, la Sala observa que ella no se configura, pues en la audiencia inicial (…) negó tener como prueba el referido dictamen y dicha causal exige que aquella (la prueba) haya sido decretada y dejada de practicar en la primera instancia; por tanto, es obvio que la solicitud no se adecúa a la causal invocada y tampoco a ninguno de los demás eventos previstos en la norma transcrita, toda vez que la solicitud no fue hecha de común acuerdo por las partes, no versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, de las actuaciones y pruebas obrantes en el proceso no puede inferirse un evento constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito o una actuación de la parte contraria que haya propiciado la imposibilidad de pedirla y tampoco con ella se pretende desvirtuar otras pruebas conforme a los numerales 3 y 4 de la norma recién transcrita.

Así las cosas, queda claro que la prueba solicitada en segunda instancia no se ajusta a los parámetros que establece el artículo 212 del C.P.A.C.A y, por tanto, no se decretará FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 226 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00255-00(63216) Actor: CONINSA RAMON H.S.A Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 3 de mayo de 2019, por medio del cual se negó tener como prueba un dictamen pericial.

ANTECEDENTES 1. El 27 de febrero de 2014[1], CONINSA RAMON H.S.A, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, para que se le declare responsable por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones que asumió con la celebración del contrato de obra 43 de 2009. 2.

Mediante auto del 28 de abril de 2014[2], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, admitió la demanda. 3. En audiencia inicial del 23 de agosto de 2016, el tribunal decretó algunas pruebas y negó el dictamen pericial[3] rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros y presentado por la parte demandante con su escrito de oposición a las excepciones.

Señaló el tribunal que el dictamen no cumple los requisitos del artículo 226 del C.G.P, pues no se demostró la idoneidad profesional de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, no se allegaron los documentos que la habilitan para su ejercicio como entidad técnica para rendir conceptos, ni se demostró que antes haya rendido conceptos similares; además, como se presentó con el escrito de oposición a las excepciones, debería estar encaminado a argumentar y demostrar lo propuesto en dicha oposición. Por otro lado, el dictamen debió ser suscrito por quienes lo rindieron, “en este caso como se trata de una copia simple, pues no corresponde a la firma sino a una transcripción mecánica de la parte final”.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición y el a quo lo resolvió negativamente. 4. En sentencia del 4 de octubre de 2018[4], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda. 5. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó tener como prueba o ser decretado de manera oficiosa el dictamen pericial[5]. 6.

Mediante auto del 4 de marzo de 2019[6], el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y, en auto del 3 de mayo del mismo año[7], negó la solicitud probatoria presentada por la parte demandante, al considerar que no se configura la causal invocada, cual es la contenida en el numeral 2 del artículo 212 del C.P.A.C.A. Dijo ese despacho que dicha prueba fue solicitada con el escrito de oposición a las excepciones, que posteriormente (en la audiencia inicial) fue negada por el a quo y que, para que sea procedente decretarla en esta etapa procesal, se requiere que haya sido una prueba decretada en el trámite de primera instancia, cosa que no ocurrió. Agregó que la oficiosidad es la iniciativa que tiene el juez de decretar una prueba que, a su juicio, resulta necesaria para el esclarecimiento de la verdad, es decir, que no nace de la petición de las partes, como lo pretende en este caso la demandante; por tanto, tampoco resulta viable decretar el dictamen por este medio.

El recurso ordinario de súplica Inconforme con la decisión anterior, el 21 de mayo de 2019 la parte actora interpuso recurso de súplica[8], con fundamento en que el dictamen pericial fue ilegalmente rechazado por el tribunal, pues solicitó tenerlo como prueba en las oportunidades establecidas en el artículo 212 del C.P.A.C.A. Señaló que el legislador reguló en los artículos 214 del C.C.A y 212 del C.P.A.C.A el decreto de pruebas en segunda instancia, donde se dice que, cuando se trate de apelación de sentencias, las partes pueden solicitarlas en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso y que son procedentes, entre otros casos, “cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”.

Agregó que conforme al artículo 243 del C.P.A.C.A –régimen aplicable- el auto que niega una prueba no es susceptible del recurso de apelación; sin embargo, dijo que en garantía del debido proceso debe extenderse lo previsto en el artículo 181 del C.C.A, conforme al cual, si se niega el decreto de una prueba el interesado puede acudir al superior, mediante el recurso de apelación, para que modifique o corrija la decisión. Aseveró el recurrente que la Sociedad Colombiana de Ingenieros es una persona jurídica que la ley 46 de 1904 considera centro consultivo del gobierno nacional; además, es una institución de carácter académico, científico y gremial que atiende consultas formuladas sobre conceptos científicos, técnicos y económicos, en áreas relacionadas con la ingeniería[9]; por tanto el dictamen suscrito por ella satisface los requisitos señalados en la norma, además es pertinente, conducente y útil para la determinación de la realidad de los hechos relacionados a los orígenes del proceso y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta en esta instancia. Adicionalmente, solicitó el recurrente que: • En el evento de declarar improcedente el decreto y la práctica de la prueba pericial de parte en segunda instancia, sea decretada de oficio y, si es del caso, se aprecie como informe o prueba documental. • En el evento en que se acceda a tener como prueba el referido dictamen, se deje sin efectos el emitido por el experto nombrado por el tribunal, como quiera que el de la Sociedad Colombiana de Ingenieros fue allegado primero al proceso, por lo cual debe aceptarse con prevalencia. CONSIDERACIONES Procedencia El recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza sean apelables y hayan sido proferidos por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, según lo dispuesto en el artículo 246 del C.P.A.C.A., de modo que resulta procedente el recurso de súplica interpuesto contra el auto del 3 de mayo de 2019, pues éste negó una prueba solicitada en el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 4 de octubre de2018, decisión que, según el artículo 243 ibídem, es apelable y fue proferida por el magistrado encargado de sustanciar el asunto, en sede de segunda instancia. Caso concreto Para la Sala es claro que la petición de que se tenga como prueba el dictamen pericial realizado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros constituye una solicitud de parte y, por tanto, mal puede el juez de esta instancia decretarla de manera oficiosa, ya que, como lo afirma la providencia recurrida, la oficiosidad es una facultad cuya iniciativa compete exclusivamente al juez.

Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por esta corporación, así: “Es claro que se trata de una prueba que como su nombre lo indica es de oficio, por cuanto no procede a solicitud de parte, sino que el juez por iniciativa propia decidirá en cada caso en concreto y atendiendo a las dudas que puedan surgir al momento de entrar a estudiar el asunto de fondo, si decreta alguna prueba que considere necesaria para establecer los puntos oscuros o dudosos”[10] (negrita fuera del texto).

Entonces, no es de recibo que las partes insinúen siquiera o sugieran al juez el decreto y práctica de pruebas de oficio, como lo hace el recurrente, pues es el juez quien, por voluntad propia, decide si -de oficio- decreta las pruebas que a su propio juicio –no al de la parte- considere necesarias para tener un mejor conocimiento de la verdad de los hechos materia de discusión. Por otro lado, el decreto de pruebas en segunda instancia es de carácter excepcional, pues la ley delimitó de manera precisa los eventos en los cuales se puede acceder a dicha solicitud y de ahí que en aquellos casos en los que no se de ninguno de los supuestos enlistados en la norma no resulte posible decretarlas.

En el artículo 212 del C.P.A.C.A. se encuentran enlistados tales eventos, así: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. “2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

“3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. “4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. “5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”.

Pues bien, el recurrente hace alusión a la causal del numeral 2 de la anterior norma; sin embargo, la Sala observa que ella no se configura, pues en la audiencia inicial, celebrada el 23 de agosto de 2016[11], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” negó tener como prueba el referido dictamen y dicha causal exige que aquella (la prueba) haya sido decretada y dejada de practicar en la primera instancia; por tanto, es obvio que la solicitud no se adecúa a la causal invocada y tampoco a ninguno de los demás eventos previstos en la norma transcrita, toda vez que la solicitud no fue hecha de común acuerdo por las partes, no versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, de las actuaciones y pruebas obrantes en el proceso no puede inferirse un evento constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito o una actuación de la parte contraria que haya propiciado la imposibilidad de pedirla y tampoco con ella se pretende desvirtuar otras pruebas conforme a los numerales 3 y 4 de la norma recién transcrita.

Así las cosas, queda claro que la prueba solicitada en segunda instancia no se ajusta a los parámetros que establece el artículo 212 del C.P.A.C.A y, por tanto, no se decretará. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto suplicado del 3 de mayo de 2019.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al despacho de la Consejera Ponente, para que continúe el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN.CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 1 al 80 den cuaderno 2. [2] Folio 84 ibídem. [3] Minuto 10.19.31 audio 1. [4] Folios 682 a 705 del cuaderno principal. [5] Folio 737 ibídem. [6] Folios 821 ibídem. [7] Folios 824 a 825 ibídem. [8] Folios 827 a 842 ibídem. [9] Folio 6 del cuaderno principal. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de enero de 2007, exp. 76001-23-31-000-2005-02398-01 int.

(32004). [11] Folio 476 del cuaderno 2.