05001-23-31-000-2006-03771-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2006-03771-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-08-12

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Edith Zúñiga Ortega Y Otros·Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: [L]a Subsección encuentra que, en las condiciones analizadas, la actuación de los militares, al accionar sus armas de fuego en contra de los ocupantes de una motocicleta que no se encontraban armados, resultó imprudente y negligente, con lo que se configuró una falla en el servicio que da lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVALa legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUSEn relación con el alcance del recurso de apelación, el artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, relativa a la no reformatio in pejus. En armonía con lo anterior, la Sección Tercera, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia y limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la competencia del juez de segunda instancia, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018, rad. 46005, C. P. Danilo Rojas Betancourth.TESTIGO SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA[L]a jurisprudencia de esta Corporación […] de manera reiterada ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932, C. P. Hernán Andrade Rincón.PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA[S]egún lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración.RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación […]. […] En tal medida, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deben resolverse de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede -en cada caso concreto- considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO[L]a Sala recuerda que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. […] En ese orden de ideas, al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL[L]a Sala ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, por uso de armas de dotación oficial, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 45350, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORALLa Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. […] Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE EN MOTOCICLETA / TRANSPORTE ILEGAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE[L]a fuente del ingreso con la que se alegó que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal que impide reconocer reparación por este concepto. […] En este punto, se recuerda que, en reciente pronunciamiento, la Subsección B de esta Corporación concluyó que la prestación del servicio público de transporte en “mototaxis” resulta ilegal, sin que su práctica generalizada legitime dicha actividad […]. […] En las condiciones analizadas, dado que la fuente del ingreso con la que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal, dicha circunstancia no permite que se otorgue reparación alguna por ese concepto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilegalidad del servicio de “mototaxi”, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de mayo de 2018, rad. 39603, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / FALLA DEL SERVICIO [L]a Subsección encuentra que, en las condiciones analizadas, la actuación de los militares, al accionar sus armas de fuego en contra de los ocupantes de una motocicleta que no se encontraban armados, resultó imprudente y negligente, con lo que se configuró una falla en el servicio que da lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS En relación con el alcance del recurso de apelación, el artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, relativa a la no reformatio in pejus.

En armonía con lo anterior, la Sección Tercera, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia y limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la competencia del juez de segunda instancia, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018, rad. 46005, C. P. Danilo Rojas Betancourth. TESTIGO SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA [L]a jurisprudencia de esta Corporación […] de manera reiterada ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad. 36932, C. P. Hernán Andrade Rincón. PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA [S]egún lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación […]. […] En tal medida, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deben resolverse de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO [L]a Sala recuerda que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. […] En ese orden de ideas, al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.

PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL [L]a Sala ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, por uso de armas de dotación oficial, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 45350, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. […] Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE EN MOTOCICLETA / TRANSPORTE ILEGAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE [L]a fuente del ingreso con la que se alegó que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal que impide reconocer reparación por este concepto. […] En este punto, se recuerda que, en reciente pronunciamiento, la Subsección B de esta Corporación concluyó que la prestación del servicio público de transporte en “mototaxis” resulta ilegal, sin que su práctica generalizada legitime dicha actividad […]. […] En las condiciones analizadas, dado que la fuente del ingreso con la que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal, dicha circunstancia no permite que se otorgue reparación alguna por ese concepto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilegalidad del servicio de “mototaxi”, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de mayo de 2018, rad. 39603, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03771-01(50893) Actor: EDITH ZÚÑIGA ORTEGA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Temas: DAÑOS OCASIONADOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL Falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, dado que sus integrantes hicieron uso imprudente, excesivo y desproporcionado de la fuerza / LUCRO CESANTE – La víctima directa se dedicaba al “mototaxismo”, actividad ilegal que no permite que se otorgue ninguna reparación por lucro cesante.

Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 25 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de manera literal, incluidos posibles errores de forma): “PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL POR LOS PERJUICIOS SUFRIDOS POR LOS DEMANDANTES POR LA MUERTE DEL JOVEN MANUEL JULIO JULIO ZÚÑIGA EL DÍA 8 DE MARZO DE 2005 EN EL MUNICIPIO DEL BAGRE-ANTIOQUIA.

“CUARTO: NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA. “QUINTO: LA ENTIDAD CONDENADA DARÁ CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 176 Y 177 C.C.A. “SEXTO: SON COSTAS EN LA PRESENTE INSTANCIA POR NO APARECER CAUSADAS”[1]. SÍNTESIS DEL CASO El 8 de marzo de 2005, en el municipio de El Bagre (Antioquia), el señor Manuel Julio Julio Zúñiga se movilizaba en una motocicleta y, al transitar frente a la base militar “Los Guaduales”, el vehículo produjo “detonaciones” con el tubo de escape, motivo por el que los uniformados, que se encontraban dentro de la instalación militar, al considerar que eran objeto de un ataque accionaron sus armas de fuego, causándole la muerte.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 4 de diciembre de 2006[2], los señores Edith Zúñiga Ortega, actuando en nombre propio y en representación de los menores (para esa época) Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga y Jairo Smith Mosquera Zúñiga; así como Marisela Vanegas Zúñiga, Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga Martínez, actuando en nombre propio, por medio de apoderado judicial[3], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, ocurrida el 8 de marzo de 2005.

Por perjuicios morales, la señora Edith Zúñiga Ortega pidió el equivalente en pesos a 5.000 gramos oro; asimismo, quienes alegaron la condición de hermanos de la víctima directa solicitaron, para cada uno, el equivalente en pesos a 4.000 gramos oro y, finalmente, los señores Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga reclamaron, para cada uno, el equivalente en pesos de 3.000 gramos oro.

Adicionalmente, por lucro cesante, la señora Edith Zúñiga Ortega y los menores (para esa época) Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga y Jairo Smith Mosquera Zúñiga pidieron $622’800.000, por concepto de los ingresos que dejaron de percibir por la ayuda económica que les brindaba el señor Manuel Julio Julio Zúñiga. Para lo anterior, solicitaron tomar en consideración, de una parte, los ingresos mensuales que devengaba el señor Manuel Julio Julio Zúñiga como “mototaxista” y, de otra, el tiempo de vida probable.

Asimismo, por daño emergente, los demandantes pidieron $2’500.000, por concepto de gastos funerarios[4]. 1.1. Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: El 8 de marzo de 2005, el señor Manuel Julio Julio Zúñiga se desplazaba junto con otro ciudadano en una motocicleta, cuando al pasar por uno de los costados de la base militar “Los Guaduales”, ubicada en el municipio de El Bagre (Antioquia), fueron atacados por los militares que se encontraban de guardia, quienes accionaron sus armas de fuego y causaron la muerte del primero de los mencionados.

A juicio de los demandantes, la muerte del señor Julio Zúñiga obedeció a una falla en el servicio atribuible al Ejército Nacional, dado que los militares que se encontraban de guardia accionaron sus armas sin dar señales de alto y bajo la errada convicción de que algunos sonidos que produjo la motocicleta correspondían a disparos[5]. 2. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante providencia del 31 de enero de 2007[6], decisión que se le notificó al Ministerio Público y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional[7]. 2.1.

Contestación a la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas. Para lo cual señaló que no se probó una falla en el servicio que le resultara imputable. Agregó que, en todo caso, operó la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la actuación de los militares fue consecuencia de una conducta imprudente y negligente del señor Julio Zúñiga.

Lo anterior, dado que, además de transitar por un lugar restringido, produjo intencionalmente ruidos con la motocicleta que se asemejaban a disparos, actuación con la que generó la reacción de los uniformados que se encontraban de guardia. Finalmente, objetó las facturas allegadas con la demanda por no ser consecutivas; asimismo, precisó que los actores no probaron los ingresos del señor Julio Zúñiga[8]. 2.2.

Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 7 de mayo de 2007[9], decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto de 15 de mayo 2013[10], corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.3. Alegatos de conclusión 2.3.1.

El Ejército Nacional insistió en que no le asistía responsabilidad por los hechos narrados en la demanda, dado que se acreditó la culpa exclusiva de la víctima. Señaló que se probó que el señor Julio Zúñiga, para el momento en que fue atacado por los militares, transitaba por un lugar restringido, produciendo ruidos con su motocicleta que se asemejaban a disparos de un arma corta, con lo que hizo incurrir en error invencible a los uniformados que se encontraban de guardia en una unidad militar, quienes accionaron sus armas de fuego al considerar que estaban siendo objeto de un ataque[11]. 2.3.2.

La parte demandante pidió acceder a las pretensiones de la demanda. A su juicio, a través de los medios de convicción recaudados, se probó que la muerte del señor Julio Zúñiga obedeció a una falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, de una parte, toda vez que lo uniformados que dispararon en contra de la víctima directa no realizaron señales de alto y, de otra, dado que, en todo caso, los ruidos producidos por la motocicleta en modo alguno permitían inferir una conducta imprudente y negligente que diera lugar a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima.

Finalmente, señalaron que probaron los perjuicios sufridos con la muerte del señor Julio Zúñiga, por lo que se debía acceder a las pretensiones en la forma en que fueron planteadas en el escrito de demanda[12]. 2.3.3. El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2013, declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios causados con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, en tanto concluyó que se incurrió en una falla en el servicio.

En ese sentido señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “De las anteriores declaraciones citadas y en informe de novedad anteriormente referenciado, se concluye que el joven MANUEL JULIO, falleció como consecuencia al ser herido por un proyectil de un arma de dotación de los uniformados de la Base Militar del Municipio del Bagre – Antioquia, cuando pasaba por ese lugar a las 5:45 de la noche en compañía del joven CRISTIAM ORLANDO HINCAPIÉ ARRIETA en una mototaxi, y los uniformados reaccionaron disparando al confundir ruido de la moto con un disparo.

“Es importante precisar, que esta Sala de Decisión encuentra que el personal de la entidad demandada, el 8 de marzo de 2005, actuó de manera imprudente, negligente y descuidada al accionar sus armas de dotación, en contra de los tripulantes de la motocicleta conducida por el señor MANUEL JULIO cerca de la base militar, sin verificar que las personas que se movilizan en ese vehículo se encontraban armados.

“Teniendo en cuenta lo anterior, se demostró dentro del plenario el uso desproporcionado y desmedido de las armas de dotación oficial de los uniformados de la Base Militar del Municipio del Bagre, puesto que fueron varios los soldados que reaccionaron a los supuestos disparos y accionaron sus armas en contra de las dos personas que se movilizaban en la mototaxi, los cuales no se encontraban armados” (se resalta).

No obstante lo anterior, concluyó que la condena se debía reducir en un 50%, dado que, en el caso concreto, operó una concurrencia de culpas, toda vez que el señor Julio Zúñiga contribuyó con su actuación imprudente y negligente al resultado dañoso. En ese sentido precisó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “La Sala considera que en el presente asunto se configura una concurrencia de culpas, pues si bien los uniformados accionaron sus armas de dotación de manera imprudente contra los ocupantes de la mototaxi, provocando la muerte de uno de sus ocupantes después de escuchar un disparo, constituyendo así una falla en el servicio, por parte del personal de la entidad demandada, puesto que debieron ser mas cautelosos y cuidadosos en el manejo de las armas por ser un elemento riesgoso y peligroso, pues debieron percatarse que las personas que se encontraban en la mototaxi no iban armados, no es menos cierto que también es posible demostrarse que el comportamiento de la víctima también fue determinante en la ocurrencia el hecho, puesto que, el occiso fue imprudente y negligente al hacer una broma que consistía en hacer sonidos con la moto como un disparo cerca de las Base Militar pasar a alta velocidad y con luces bajas, circunstancia que provocaría una reacción de defensa de los militares, debido a que es una zona roja y han recibido amenazas por parte de grupos al margen de la ley”(se resalta).

Como consecuencia de la anterior declaración, reconoció, por perjuicios morales, 50 SMMLV para la señora Edith Zúñiga Ortega y 25 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. Adicionalmente, por lucro cesante, reconoció $167’457.674 a favor de la señora Edith Zúñiga Ortega, madre de la víctima directa, dado que, para el momento de su muerte, el señor Julio Zúñiga era soltero y su padre había fallecido.

Para lo anterior, concluyó que el señor Manuel Julio Julio Zúñiga devengaba, como “mototaxista”, $900.000 mensuales; en tal medida, para la liquidación tomó en consideración, de una parte, el salario, aumentado en una 25% por concepto de prestaciones sociales y, por otra, el tiempo que restaba para que la víctima directa cumpliera 25 años.

Finalmente, negó la indemnización solicitada por daño emergente, en cuanto concluyó que los demandantes no probaron erogaciones por ese concepto[13]. 2.5. Recursos de apelación 2.5.1. La parte actora apeló el fallo de primera instancia. Señaló que, en el caso concreto, no había lugar a la reducción de la condena en un 50% con ocasión de la conducta de la propia víctima, dado que la actuación imprudente y negligente que se le atribuyó al señor Julio Zúñiga no se encontraba acreditada.

En ese sentido, señaló que las pruebas con las que el Tribunal a quo sustentó ese hecho no eran susceptibles de ser valoradas, dado que correspondían a testimonios y a una prueba pericial que fueron practicadas en un proceso penal y que no fueron ratificadas en esta actuación. Agregó que, aun cuando la copia de la actuación penal fue solicitada como prueba por ambas partes en este proceso, de dicha circunstancia, tal como lo ha sostenido esta Corporación, no se seguía que todo lo allí actuado fuera susceptible de valoración en el proceso al que se trasladaron.

Adicionalmente, precisó que, en todo caso, dichas pruebas no daban lugar a la compensación de culpas, dado que lo dicho por los militares se encontraba desvirtuado con los testimonios practicados en este proceso, de los que se desprendía que los uniformados no hicieron señales de alto a la víctima y que el ruido de la motocicleta no ameritaba la respuesta armada.

Igualmente, señaló que del hecho de que algunos testigos del proceso penal señalaran que la víctima directa provocaba, intencionalmente, ruidos con la motocicleta, no se desprendía que ello fue lo que ocurrió el día de la muerte, dado que contrastaba con lo afirmado por el joven que se movilizaba con el occiso, en cuanto señaló que ello ocurrió por una falla mecánica.

Asimismo, manifestó que la restricción de circulación por el área donde ocurrieron los hechos no se aplicaba de manera absoluta, toda vez que los uniformados permitían el tránsito de motocicletas y, en todo caso, el hecho de inobservar una restricción de tránsito no justificaba una reacción desproporcionada de los militares. Por otra parte, solicitó modificar la indemnización reconocida por perjuicios morales, en cuanto consideró que, dadas las circunstancias particulares del caso que daban cuenta de una grave violación de derechos humanos, se debió reconocer una suma mayor a la tasada por el a quo y a la fijada por esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013.

Finalmente, pidió aumentar la indemnización reconocida por lucro cesante, dado que, a su juicio, el Tribunal a quo erró al considerar el tiempo de liquidación en cuanto tomó el límite de 25 años del occiso y no la expectativa de vida de la señora Edith Zúñiga Ortega[14]. 2.5.2. El Ejército Nacional pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

A su juicio, el daño ocasionado a los demandantes ocurrió exclusivamente por la conducta imprudente y negligente del señor Julio Zúñiga, al transitar por una zona restringida y producir, con su motocicleta, ruidos similares a los de un disparo de un arma de fuego, comportamiento con el que hizo incurrir en error invencible a los militares que prestaban guardia, quienes consideraron que estaban siendo atacados con armas de fuego, por lo que reaccionaron con el uso de la fuerza[15]. 3.

Trámite de segunda instancia 3.1. El a quo concedió los recursos a través de providencia del 1º de abril de 2014[16]. Esta Corporación los admitió el 30 de mayo de 2014[17] y, mediante auto del 4 de julio del mismo año[18], se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar el respectivo concepto. 3.2.

La parte demandante reiteró las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación; adicionalmente, respecto de la liquidación del lucro cesante, señaló que se encontraba acreditado que la señora Edith Zúñiga Ortega dependía económicamente de la víctima directa, dado que su cónyuge había fallecido y ella no ejercía labores productivas[19]. 3.3.

El Ministerio Público guardó silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, según lo señalado en el artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor[20] excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[21] a la fecha de la presentación de la demanda[22]. 2.

Alcance de la apelación En relación con el alcance del recurso de apelación, el artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, relativa a la no reformatio in pejus.

En el presente asunto, el Ejército Nacional pidió revocar la sentencia de primera instancia y, de manera consecuente, negar las pretensiones de la demanda, para lo cual reiteró que en el caso concreto los daños irrogados a los demandantes se causaron de manera exclusiva por la conducta imprudente y negligente de la víctima directa. En ese sentido, la Sala advierte que el objeto del recurso comprende la declaratoria de responsabilidad y la estimación de los perjuicios morales y del lucro cesante efectuada por el Tribunal, por lo que se entenderá que dichas determinaciones fueron objeto de cuestionamiento por parte de la mencionada entidad.

A su turno, los demandantes mostraron su inconformidad con la declaratoria de la concurrencia de culpas; asimismo, pidieron modificar, en el sentido de aumentar, la liquidación de las indemnizaciones reconocidas por perjuicios morales y lucro cesante. En tal medida, la Sala, de conformidad con las razones de inconformidad expuestas por las partes, analizará, en primer término, si los daños irrogados con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga le resultan imputables de manera exclusiva a la entidad demandada o a la víctima directa o si operó una concurrencia de culpas.

Asimismo, de ser el caso, teniendo en cuenta que fueron cuestionadas por ambas partes, revisará las indemnizaciones reconocidas por perjuicios morales y lucro cesante, para efectos de confirmarlas, modificarlas o revocarlas. Además, estudiará la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa, por tratarse de presupuestos procesales verificables de oficio. 3.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho, la omisión, la operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, los demandantes pretenden la indemnización de los perjuicios causados por la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, ocurrida el 8 de marzo de 2005. Así las cosas, como la demanda se radicó el 4 de diciembre de 2006[24], se concluye que se presentó dentro de la oportunidad prevista para tal fin. 4. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 4.1.

Legitimación en la causa de los demandantes Los señores Edith Zúñiga Ortega, Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga, Jairo Smith Mosquera Zúñiga, Marisela Vanegas Zúñiga, Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga Martínez corresponden a los demandantes en este asunto, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho.

En relación con la legitimación material, encuentra la Sala que en el presente asunto los demandantes solicitan la indemnización de los perjuicios ocasionados con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga; en tal medida, con fundamento en las máximas de la experiencia y en la jurisprudencia de la Corporación[25], en estos eventos se encuentran legitimados por activa quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición, entre otros, de familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o civil.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa de la señora Edith Zúñiga Ortega, dado que, mediante la copia del registro civil de nacimiento del señor Manuel Julio Julio Zúñiga[26], probó ser la madre de la víctima directa. En ese mismo sentido, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de los señores Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Darío José Mosquera Zúñiga, Jairo Smith Mosquera Zúñiga y Marisela Vanegas Zúñiga, toda vez que, a través de las copias de sus registros civiles de nacimiento[27], acreditaron ser hijos de la señora Edith Zúñiga Ortega y, como consecuencia, hermanos del señor Manuel Julio Julio Zúñiga.

Asimismo, se demostró la legitimación en la causa por activa de los señores Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga Martínez, quienes, mediante la copia del registro civil de nacimiento de la señora Edith Zúñiga Ortega[28], probaron ser sus padres y, como consecuencia, abuelos de la víctima directa. Así las cosas, la Sala encuentra probada la legitimación en la causa por activa de todos los demandantes. 4.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.

Respecto de la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 5. Validez de los medios de prueba En el presente asunto, uno de los motivos de inconformidad planteados por los demandantes se centra en cuestionar el hecho de que el Tribunal a quo valoró la totalidad de las pruebas practicadas en el proceso penal adelantado por los hechos en los que resultó muerto el señor Manuel Julio Julio Zúñiga, pese a que, a su juicio, no resultaba procedente, en tanto no fueron ratificadas en esta actuación. En este punto, la Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En el caso concreto, la Sala advierte que la copia auténtica de las actuaciones surtidas en el proceso penal fue solicitada por la parte demandante[30], coadyuvada por la parte demandada[31] y decretada por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 7 de mayo de 2007[32]. En esas condiciones, dado que los dos extremos de la litis solicitaron expresamente que se remitiera, con destino a este expediente, la copia auténtica de todas las actuaciones surtidas en el referido proceso penal, aquéllas, tal como lo consideró el Tribunal a quo, serán apreciadas en su integridad.

Adicionalmente, la Subsección valorará lo informado por los integrantes de la fuerza pública, quienes, en este caso, corresponden a empleados de la entidad demandada, lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación que de manera reiterada[33] ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica. 6.

Caso concreto 6.1. Hechos probados En el presente asunto se encuentran acreditados los siguientes hechos[34]: 6.1.1. El 8 de marzo de 2005, en el municipio de El Bagre (Antioquia), el señor Manuel Julio Julio Zúñiga, quien se desempeñaba como “mototaxista”, fue contactado por el joven Cristian Orlando Hincapié Arrieta para que lo transportara a su residencia[35]. 6.1.2.

Aproximadamente a las 8.40 pm, al transitar frente a la base militar “Los Guaduales”, la motocicleta en la que se movilizaban produjo unas “detonaciones” en el tubo de escape y, en ese momento, algunos de los uniformados que se encontraban dentro de la instalación militar[36] accionaron sus armas de fuego causándole la muerte al señor Julio Zúñiga[37].

En ese sentido, el pasajero de la motocicleta que conducía el fallecido señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “Yo estaba hablando con un compañero cuando el muchacho iba pasando y lo llamé, le dije hágame el favor, para que me llevara a la casa porque el era mototaxista, en el trascurso del camino se no apagó la moto, él dijo yo creo que no te voy a llevar a la casa, entonces le dije mira es que después me toca irme solo y yo le había pagado y el echó gasolina y el hizo el esfuerzo de llevarme a la casa, cuando íbamos por la base la moto se nos volvió a apagar, en ese momento él hizo lo posible y la prendió, al prenderla la moto estalló, y en ese momento los o el soldado nos comenzó a disparar, ya cuando llevábamos una distancia la bala le alcanzó a dar en la cabeza entonces ahí caímos y esperé en el suelo mientras que nos recogieran, nosotros caímos después de la vara y esperé que alguien nos recogiera pero en ese momento nadie nos recogió, pasaron dos motos y pedí auxilio y ninguno nos recogió, al no ver que ninguno venía llamé al señor de la casa que me ayudara con el muchacho que le habían pegado un tiro, ahí el señor vino nos auxilió y llamó a los soldados, alcancé a escuchar cuando decían partida de huevones que hicieron ustedes allá, pero muévanla, ya cuando ellos llegaron me cogieron y me iban a golpear, y entonces me decían dónde está el arma, sáquenla que ustedes nos estaban disparando y entonces llegó mi mamá porque yo vivo cuatro casas más arriba de donde el señor que me auxilió, ella dijo que por qué me maltrataban que yo era un estudiante, en ese momento ni siquiera se preocuparon por mi sino que buscaban el arma, en ese momento me desmayé porque como yo tenía sangre por todo el cuerpo entonces dijeron este huevon se nos murió y me quitaron la camiseta y vieron que no estaba herido, ya al día siguiente me fueron a buscar a la casa no sé para que en el momentico no estaba.

PREGUNTADO. Por qué razón él coge por esa ruta. CONTESTO. Esa ruta es la principal de todo el pueblo y por ahí es más fácil de llegar a mi casa la más corta. PREGUNTADO. Ustedes no tenían conocimiento que está prohibido transitar por esa vía después de las seis de la tarde. CONTESTO. No, todos los mototaxistas se reunieron para que los dejaran pasar, yo siempre paso por esa ruta, yo salgo de estudiar a la una y media, me voy a donde un compañero a hacer tarea, y paso por ahí como a esa hora, las motos que yo conozco transitan por ahí, son las cuatro de la mañana y están transitando motos.

PREGUNTADO. En sus declaraciones los soldados manifiestan que la razón que ellos tuvieron para disparar es que ellos sientes disparos, cómo cuántas veces hizo explosión la moto. CONTESTO. Al momento en que se nos apagó la moto, después siguió normal. PREGUNTADO. La moto llevaba luces normales. CONTESTO.SI. PREGUNTADO. Usted le sintió al conductor de la moto olor a licor o alguna sustancia alucinógena.

CONTESTO. No nada. PREGUNTADO. En ese trayecto desde qué sitio siente que le empezaron a disparar. CONTESTO. Desde donde salió la moto hasta una trinchera que ellos tienen allá. PREGUNTADO. Usted escuchó muchos disparos o no. CONTESTO. Siempre eran bastante. PREGUNTADO. El ruido que hizo la moto podría confundirse con un disparo. CONTESTO.

No, muy diferente. PREGUNTADO. Cuando usted dice que sintió que les disparaban por qué razón no solicitaron que no dispararan. CONTESTO. En ese momento no grité por el nervio que tenía. PREGUNTADO. Uno de los soldados que los auxilió a ustedes, manifiesta que usted se encontraba muy nervioso y que le decía: ‘yo le dije que no le metiera eso’, que él no entendía qué le quería decir usted, aclare qué quiso expresar con esto.

CONTESTO. Cuando la moto se apaga, se sabe que la moto estalla si le meten los cambios al acelerar y yo le dije no le metiera los cambios, porque él al intentar prenderla le hacía por meter los cambios, cuando metió el cambio estalló. PREGUNTADO. Usted conocía al joven que resultó muerto. CONTESTO. Lo distinguía no más. PREGUNTADO. En el trayecto mientras los soldados disparaban el joven dijo algo.

CONTESTO. Él dijo ay nos disparan. (…) PREGUNTADO. Usted considera que todos los soldados disparaban hacia el sector donde ustedes estaban. CONTESTO. Sí. PREGUNTADO. Usted dice que escuchaba muchos disparos, usted considera que si todos dispararan hacia ustedes, podría estar usted vivo. CONTESTO. De pronto no todos los disparos eran hacia nosotros.

PREGUNTADO. Cómo era la visibilidad en ese sector. CONTESTO. Muy oscuro, porque los soldados no dejan por seguridad de la población. (…) PREGUNTADO. Usted escuchó unos disparos iniciales u después los otros. CONTESTO. Sí inicialmente escuché por ahí unos cuatro y después. (…) PREGUNTADO. Usted se dio cuenta en qué momento recibió el impacto el muchacho.

CONTESTO. Después de la vara (…)”[38](se resalta). 6.1.3. Por los anteriores hechos se inició una actuación penal en contra de los militares que accionaron sus armas de fuego y, en desarrollo de dicha investigación, el 9 de marzo de 2005, el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar recibió declaración, entre otros, de quienes se encontraban en la base al momento de ocurrencia de los hechos. 6.1.4.

El 10 de marzo de 2005, el Sargento Segundo José Sabas Lugo Verú, quien se desempeñaba como comandante del pelotón al que pertenecían los militares involucrados en los hechos[39], manifestó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “Siendo las ocho y cuarenta y cinco me encontraba en el núcleo dos de la base, hablando con el soldado MERCOCHERO, verificando el dispositivo y me dirigí hacia el núcleo 4, cuando escuché unos disparos corrí y le pregunté a los soldados que observé disparando que qué sucedía, donde el soldado (…) me manifestó que estaban disparando desde una moto, al ver el fuego de los soldados les grité que no dispararan, que tomaran mas bien la posición, hicieron alto al fuego, verifiqué a los centinelas y les pregunté que qué sucedía y me dijeron que era una moto que venía a alta velocidad con luces bajas y al parecer venían disparando, ya que estaban confundidos por su oscuridad y ordené a unos soldados (…) que verificaran el sector donde ocurrieron los hechos encontrando a un joven herido de nombre MANUEL JULIO ZÚÑIGA, donde los soldados le prestaron los primeros auxilios, de igual forma de se verificó el área y no se encontró ningún arma, se informó al comando del Batallón para que se llevara a la médica y un vehículo para lograr salvar la vida de este joven que todavía se encontraba vivo (…) es de resaltar que la base está amenazada por el papel que cumple como anillo de seguridad al comando del Batallón, de acuerdo a informaciones recibidas a diario en los retenes que se efectúan, teniendo en cuenta, que en algunos años anteriores esta base fue víctima de toma por parte de los subversivos, donde salieron asesinados varios soldados, se optó por tomar como medida pasiva la colocación de una vara de hierro para evitar el transito vehicular en altas horas de la noche, donde estaba restringido el paso a partir de las seis de la tarde hasta las cinco y media de la mañana, eso fue todo lo ocurrido.

PREGUNTADO. En el trayecto que recorrió la moto cuántos puestos de centinela están ubicados. CONTESTO. Tres puestos. PREGUNTADO. A la hora en que ocurrió el hecho como era la visibilidad. CONTESTO. Era muy oscuro, no se veía, se ve la silueta más no que lleva. PREGUNTADO. Usted sabe si esa moto llevaba luces prendidas. CONTESTO. Los soldados manifiestan que llevaba las luces opacas prendidas, unas luces amarillas muy opacas, PREGUNTADO.

A qué velocidad se desplazaba esta moto. CONTESTO No sé exactamente pero me dijeron que iba a alta velocidad. PREGUNTADO. Comúnmente con qué frecuencia circulan vehículos por ese sector, CONTESTO. En el día es bastante el movimiento de motos por ahí unas cuatrocientas a quinientas motos en el día y como veinte vehículos, ya a partir de las seis de la tarde los vehículos ya no transitan por ahí, los únicos vehículos que pasan son los de Mineros de Antioquia, pero llegan hasta la vara dejan al personal de trabajadores y se devuelven.

PREGUNTADO: La vara que detiene el tráfico desde cuando está ahí. CONTESTO. Siempre ha estado ahí. PREGUNTADO. Esa restricción de prohibir el paso es de conocimiento de los pobladores. CONTESTO. Si es de conocimiento porque se ha informado a los pobladores en los retenes que por ahí esta restringido el paso a partir de esa hora. PREGUNTADO.

Quien dio la orden de disparar. CONTESTO. Ningún comandante fue como reacción. PREGUNTADO. Después que sucedió todos los soldados le contaron porque razón ellos dispararon. CONTESTO. Una vez ocurridos los hechos los reuní y les pregunté que había sucedido, donde los soldados (…) expresaron que de la moto al parecer estaban disparando, y que habían escuchado algunos tiros en la parte exterior de la base.

PREGUNTADO. Qué distancia existe desde el sitio que los soldados dispararon hasta donde se encontró al joven herido. CONTESTO. La distancia como de unos ciento cincuenta metros. PREGUNTADO. Usted sabe quién le causo la muerte a este señor. CONTESTO. No sé porque fueron varios los que dispararon, PREGUNTADO. Con anterioridad se ha presentado otro incidente como este.

CONTESTO. Se había presentado pero más lejos, en el barrio Veinte de Julio que queda a unos quinientos metros pero nunca frente a los centinelas. PREGUNTADO. Era necesario que los soldados reaccionaran de esta manera. CONTESTO. Si por la situación de peligro que se vive en este sitio, además que se diente informaciones que se van a tomar la base.

(…) PREGUNTADO. A pesar de esas restricciones que existen los vehículos transitan de alguna manera. CONTESTO. En las horas de la noche no transitan. PREGUNTADO. Alguno de los soldados realizó disparos preventivos para que la moto realizara el pare. CONTESTO. El soldado MACEA MIRANDA me manifestó que había hecho tres disparos al aire para que la moto se detuviera, donde este hizo caso omiso y siguió. PREGUNTADO.

En que consiste el dispositivo del plan de reacción y contra ataque. CONTESTO. En el momento en que se escucha un disparo o alarma, todos los soldados deben reaccionar en el núcleo donde se encuentran prestando de centinela, todo deben reaccionar hacia donde se encuentran los centinelas, para tener el anillo de seguridad para evitar la infiltración del enemigo.

PREGUNTADO. En que consiste la reacción. CONTESTO. Es tomar la posición de combate, que consiste en tomar cubierta y protección para evitar ser herido por el enemigo. PREGUNTADO. Los soldados siempre deben esperar la orden de disparar o en algún momento lo debe hacer según el peligro en que se encuentre. CONTESTO. Depende de la situación que se presente en el momento, PREGUNTADO.

Usted verificó la munición que había gastado cada uno de los soldados en esta reacción que tuvieron hacia la persona que supuestamente disparaba. CONTESTO. Una vez ocurridos los hechos reuní al personal y ordené desarmar los fusiles para verificar qué soldados habían disparado y de igual forma ordené contar la munición del proveedor que tenían puesto, con el siguiente resultado: El soldado MONTERROSA GARZÓN 10 cartuchos, MENDOZA MONSALVE: cinco cartuchos, MACEA MIRANDA: tres cartuchos, NOVOA OLIVARES dos cartuchos y el soldado MARZOLA LARA un cartucho.

(…) PREGUNTADO. Cuánta distancia alcanzó a recorrer el joven en la moto desde el momento en que pasa por el núcleo No 5 hasta la vara. CONTESTO Yo le coloco como de ciento setenta y cinco metros a doscientos metros. (…)” [40]. 6.1.5. En la misma oportunidad, los soldados que se encontraban dentro de la base y que no accionaron sus armas de fuego, al unísono, manifestaron que advirtieron “disparos” provenientes de una motocicleta que se acercaba a la instalación militar, motivo por el que reaccionaron dirigiéndose a sus respectivos “núcleos”, posteriormente escucharon disparos desde adentro de la base y luego de que cesó el fuego verificaron la zona encontrando herido al joven Julio Zúñiga.

En efecto, el soldado regular Jaiber Julio Noriega López manifestó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma) [41] “(…) a nosotros nos hicieron la recogida a las ocho y cuarenta minutos, de ahí el muchacho venia disparado por allá prat, para, ya nosotros estábamos en el dispositivo que nos mandan a la recogida, todo mundo en su núcleo, cuando yo sentí los disparos pensé nos tumbaron al centinela decía yo, de ahí salí y busque mi dispositivo y me ubiqué en mi punto de situación, de ahí se escucharon los tiros hacia el frente de donde estaba yo, yo estaba en el núcleo junto con el centinela de ese núcleo, el tomo su dispositivo y yo tome el mío, de ahí se escuchaban los tiros ta, ta, ta, alguien disparó alarma al aire y de ahí todo mondo buscó su dispositivo, a lo que ya el muchacho se le hizo la alarma al aire, de ahí el muchacho siguió con la moto y se sintieron otros disparos que venían de la moto ahí si fue que se le hicieron los disparos a la moto y de afuera de la calle gritaron un muerto, un muerto, salimos corriendo el centinela y mi persona a darle los primeros auxilios (…)”[42]. 6.1.6.

El 10 y 11 de marzo de 2005, ante el funcionario instructor, los soldados Iván Darío Mendoza Monsalve, Juan Alberto Monterrosa Garzón y Nelson Alberto Novoa Olivares, uniformados que aceptaron haber disparado sus armas de dotación oficial, resultaron coincidentes en señalar que, luego de tomar el dispositivo, escucharon disparos de advertencia y al ver que la motocicleta de la no se detuvo abrieron fuego hacia donde consideraron que provenía el “ataque”.

Igualmente, fueron contestes en señalar que, dada la oscuridad del sector, simplemente veían la silueta de los ocupantes de la motocicleta sin poder distinguir si portaban o no armas de fuego[43]. Adicionalmente, los soldados Jaiber Julio Noriega López[44], Jhonys Antonio Marzola Lara[45], Juan Alberto Monterrosa Garzón[46] y Nelson Alberto Novoa Olivares[47]; así como los señores Elver Alonso Alvis Cabrera[48], Edilberto Oliva Castro[49], Sixta Tulia Argumedo Camaño[50] y Zoila Elelia María Ortega De la Vega[51], quienes residían frente a la Base Militar para la época de los hechos, manifestaron que la restricción de tránsito frente a dicha instalación militar no aplicaba para motocicletas siempre y cuando transitaran “despacio” y con las luces “bajas”.

En ese sentido, el soldado Jaiber Julio Noriega López precisó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) PREGUNTADO: porqué motivo cree usted que ese muchacho pasó por ese sector a esa hora si está prohibido. CONTESTO. Lo que pasa es que a pesar de la prohibición por ahí pasan algunas motos pero pasan despacio, rebajan velocidad, pero esas porque van por ahí cerca y máximo, máximo hasta las nueve por ahí, de ahí ni una más, uno les dice que no pasen pero ellos van es a llevar pasajeros por ahí cerca y no se demoran y regresan enseguida, lo que pasa es que como pasan despacio no se ha reaccionado o nunca como ahora (…)”[52](se resalta).

A su turno, el soldado Juan Alberto Monterrosa Garzón señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) PREGUNTADO. En los pocos días que usted llevaba en la base, después de las 6 de la tarde, había pasado alguna moto por la carretera principal. CONTESTÓ. Sí, pero el problema por esta fue por los disparos, ellos pasaban a baja velocidad y sin disparos (…) PREGUNTADO.

Como se entera a las personas que está prohibido el paso después de las seis de la tarde. CONTESTO. La mayoría de los civiles y los mototaxistas sabían, a veces en puesto 6 le preguntaban a uno si ya colocaron la vara. PREGUNTADO. Con lo que usted me ha dicho significa que aun estando la vara colocada, las motos pueden pasar, siempre y cuando vayan a baja velocidad y sin problemas de otra naturaleza.

CONTESTO. Sí, porque, varias veces han pasado motos y no ha ocurrido nada. Porque ellos saben como pasar (…)”[53](se resalta). 6.1.7. El 10 de marzo de 2005, el funcionario instructor recibió las declaraciones de los señores Gildardo Gaviria, José de la Cruz Pinillo Quintana, Fausto José Mercado Atencia y Adrián Alberto Acuña Miranda, quienes manifestaron ser “mototaxistas” en el municipio de El Bagre.

Los referidos deponentes resultaron coincidentes en señalar que no estuvieron en el momento de ocurrencia de los hechos; sin embargo, manifestaron, por un lado, que conocían de una restricción de tránsito vehicular frente a la base militar en horas de la noche y, por otro, que, por comentarios, se enteraron de que el joven Julio Zúñiga acostumbraba a producir, intencionalmente, detonaciones con la motocicleta, introduciendo un “plástico” en el tubo de escape[54]. 6.1.8.

El 10 de marzo de 2005, se efectuó inspección a la motocicleta que conducía el señor Manuel Julio Julio Zúñiga, en la que no se advirtió sobre la presencia de elementos extraños en el tubo de escape y en la que se concluyó que estaba en “buen estado de funcionamiento” excepto porque “la palanca de cambios se enc[ontraba] partida pero es un inconveniente que tiene la moto para darle cambio o para arrancar”[55]. 6.1.9.

El 11 de marzo de 2005, se adelantó inspección judicial al lugar de los hechos (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “Se trata de un área de ochocientos metros cuadrados de extensión, arborizados con un área pavimentada destinada para la formación de relación de personal, en ese sector existe una garita.

A 50 metros de la garita se encuentra una salida a la calle cercada con alambre de púas. Se ordene que los soldados se ubiquen en el lugar donde reaccionaron. Del sitio donde se encuentran los soldados que dispararon hacia los pasajeros de la moto hay una distancia aproximada de 150 metros, sin obstáculos intermedios. Se determina cuáles fueron los soldados que dispararon hacia el objetivo, igualmente quienes dispararon al aire en señal de alarma.

Se establece que existe una vara y un poste debidamente pintados de negro y amarillo con un amarre en uno de sus extremos. En el momento de estarse realizando esta inspección pasaron por el lugar varios moto taxistas, solicitando a uno de ellos que conociera como se hace que la moto haga ruido como explosión, procediendo uno de estos a hacerlo y efectivamente se escuchó un ruido parecido al disparo de un arma corta, actividad que fue repetida en cinco ocasiones, con iguales resultados, los disparos según la posición de los soldados fueron realizados en línea recta con relación con la carretera, que queda al frente de la misma; quedando el cuerpo unos 25 metros después de la vara, es de aclarar que de la base de El Bagre a los Guaduales, sitio donde ocurrieron los hechos caminado existe una distancia en tiempo de 15 minutos.

Teniendo en cuenta que existe la orden de restricción del paso para las personas y los vehículos a partir de las 18:00 horas y con el propósito de no interferir en el desplazamiento de estos existe una variante Y, aproximadamente a unos 500 metros de donde comienza o termina la base militar, para verificar si el desvío perjudica o no el desplazamiento de los particulares en sus vehículos, el despacho procede a desplazarse en un vehículo Mazda turbo a una velocidad moderara, en dicho desplazamiento no se presentó obstáculo alguno y se gastó un tiempo de siete minutos en llegar al centro de la población, esta desviación es carretera destapada en aceptable estado.

No se observó durante el trayecto ningún obstáculo que impidiera el desplazamiento. Es de aclarar que el único elemento que señala esta restricción es la vara debidamente pintada en colores negro y amarillo. No existen avisos preventivos de ninguna naturaleza metros antes de llegar a la base ni aun informando de la presencia de miembros de la fuerza pública.

En este estado de la diligencia se suspende para continuar la inspección a las 20:00 horas, a fin de establecer la visibilidad del lugar y de la vara u otros detalles que sean de importancia para la investigación. Siendo las 20:00 horas, el despacho continua con la inspección judicial, procediendo a tomar fotografías del lugar donde se encuentra la vara, con una motocicleta en posición hacia la vara alumbrando con sus luces medias, de igual manera al poste que se encuentra al lado en el suelo, se verifica por parte del juzgado que con estas luces aun medias se alcanza a ver la vara, con las luces apagadas en nula la visibilidad en el lugar de la carretera y en el sector de la base militar.

Al hacer el ensayo con la moto y sus luces medias se establece que de sus ocupantes solo se distingue la silueta. En igual forma se procedió nuevamente a hacer el ensayo de la moto con ruidos del mofle, dando sensación de disparos, sin lograr ver si existían o no armas en la motocicleta. (…)”[56](se resalta). 6.1.10. El 22 de marzo de 2005, el Juez 29 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica de los militares implicados en la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga y se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, en cuanto concluyó que se encontraba acreditada una causal eximente de responsabilidad, en esa oportunidad precisó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “(…) el personal militar es unánime en manifestar que después de la formación y cuando ya se desplazaban a sus puestos, escucharon varios disparos razón por la cual varios de ellos dispararon al aire, lo que fue respondido por nuevos disparos que procedían de una moto que se iba desplazando por la carretera, tránsito que está prohibido a partir de las 18:00 horas, razón por la cual dispararon hacia el lugar donde escuchaban los ruidos y procedencia de los disparos.

“Ante la negativa de los ocupantes de la moto de cesar los ‘disparos’, los soldados creyéndose victimas de un ataque, reaccionaron ante el mismo. Durante la inspección judicial realizada por el Despacho, se pudo constatar que el ruido producido por un automotor de estos, se asemeje al disparo de un arma corta. “Y es que además se debe tener en cuenta que oscuridad reinante en el sector, las luces que llevaba la moto (bajas), los ‘disparos’ producidos, los cuales produjeron en la conciencia de los soldados ser las víctimas de un ataque procedente del exterior y de quienes iban en la moto.

La susceptibilidad y seguridad de los soldados está a flor de piel, pues han tenido conocimiento de un posible ataque de la guerrilla a esa base. “Un aspecto que no se puede pasar por alto, es que si bien es cierto, es de conocimiento de los habitantes de la región la prohibición expresa de no tránsito a partir de determinada hora no existe ningún aviso o prevención que recuerde esta situación. “Por lo que vemos, una serie de circunstancias se sumaron, para que los soldados creyeran erróneamente que eran atacados desde una moto, razón por la cual respondieron al ataque de que eran víctimas, sin dejar de ver que un solo disparo fue el que causó la muerte del joven motociclista.

Porque si realmente todos hubieran tenido la visibilidad clara sobre el objetico, hubieran sido más los muertos y con múltiples disparos. Lo cual no sucedió como se observa en la necropsia. “La inspección judicial realizada en horas de la noche deja un concepto diáfano sobre la oscuridad reinante en el lugar, donde es imposible distinguir las personas que van sobre la moto, y al parecer los disparos de los soldados fueron guiados por los ruidos que producían los disparos.

“Analizado el contenido de las diligencias, consideramos que el comportamiento de los soldados sindicados se puede enmarcar dentro del artículo 35 del Código Penal Militar; ‘Causales de inculpabilidad …3º, quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que su acción u omisión es lícita’(…)”[57]. 6.2. Daño antijurídico De conformidad con el conjunto probatorio antes descrito, la Sala encuentra probado el daño antijurídico causado a los actores, esto es el deceso del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, ocurrido el 8 de marzo de 2005, en el municipio de El Bagre (Antioquia). 6.3.

Imputación Acreditada la existencia del daño, consistente en la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, la Sala pasa a hacer el análisis de imputación, con el fin de establecer si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido exclusivamente a la víctima o a la entidad demandada y, por ende, si esta tiene el deber jurídico de resarcir la totalidad de los perjuicios que del mismo se derivan, para así determinar si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, revocada o modificada.

Para lo anterior, la Sala recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación[58]: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia”.

En tal medida, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deben resolverse de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concreto- considerar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

En ese sentido, la Sala recuerda que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.

La Constitución Política, en su artículo 2º, señala que las autoridades de la República “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades …”, mandato que debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención, de acuerdo con las circunstancias, tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra, entre otros, para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.

En ese orden de ideas, al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad[59].

Así pues, las obligaciones que están a cargo del Estado -y por tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión-, deben analizarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.

Adicionalmente, en casos como el analizado, la Sala ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas[60].

En el caso bajo estudio, el tribunal de primera instancia concluyó que le asistía responsabilidad al Ejército Nacional por la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, dado que se acreditó una falla en el servicio en cuanto “se demostró dentro del plenario el uso desproporcionado y desmedido de las armas de dotación oficial” por parte los militares que se encontraban dentro de la base militar “Los Guaduales” al disparar “de manera imprudente, negligente y descuidada” en contra de los ocupantes de una motocicleta que no se encontraban armados.

No obstante lo anterior, redujo la condena en un 50%, en cuanto consideró que operó una concurrencia de culpas, toda vez que el señor Julio Zúñiga contribuyó con su actuación imprudente y negligente al resultado dañoso, dado que, a su juicio, se probó que la víctima directa transitó a alta velocidad por un lugar restringido y, además, con la intención de “hacer una broma”, produjo sonidos con la motocicleta que se asemejaban a disparos de un arma de fuego.

En ese sentido, el tribunal a quo consideró que “si el occiso no hubiera actuado de manera negligente e imprudente colocando un plástico en la moto para que sonara como un disparo cuando pasaba por la base militar, si hubiera ido con una velocidad moderada y luces altas, los soldados no hubieran disparado en su contra”. Para el Ejército Nacional, contrario a lo decidido por el a quo, se le debe eximir de responsabilidad, dado que no se probó una falla en el servicio y, en todo caso, los daños irrogados a los demandantes resultaban atribuibles exclusivamente a la actuación imprudente y negligente de la víctima directa, quien provocó la reacción de los militares al transitar por una zona restringida y producir, con su motocicleta, ruidos similares a los de un disparo de un arma de fuego.

A su turno, la parte actora señaló que de las pruebas obrantes en el plenario no podía concluirse que la víctima directa incurrió en una conducta imprudente y negligente que contribuyó al resultado dañoso, de ahí que no había lugar a reducir la condena. Precisó que se probó que los uniformados no hicieron señales de alto a la víctima y que, en todo caso, los ruidos producidos por la motocicleta no ameritaban la respuesta armada, agregó que, aun cuando algunos testigos señalaran que tenían conocimiento sobre que la víctima directa provocaba, intencionalmente, ruidos con la motocicleta, no se desprendía que ello fue lo que ocurrió el día de la muerte, dado que contrastaba con lo afirmado por el joven que se movilizaba con el occiso, en cuanto señaló que se produjeron por una falla mecánica.

Asimismo, manifestó que no se podía reprochar el hecho de transitar por el lugar donde ocurrieron los hechos, dado que la restricción de circulación no se aplicaba de manera absoluta, toda vez que los uniformados permitían el paso de motocicletas y, en todo caso, el hecho de inobservar una restricción de tránsito no justificaba una reacción desproporcionada de los militares.

La Sala, luego del análisis de los elementos probatorios obrantes en el expediente, encuentra que la víctima directa falleció a causa de los disparos efectuados por miembros del Ejército Nacional, con sus armas de fuego de dotación oficial, en momentos en que al transitar frente a la base militar “Los Guaduales”, la motocicleta en la que se movilizaba produjo “detonaciones” con el tubo de escape.

En ese sentido, tal como lo concluyó el a quo, la Subsección advierte la existencia de una falla en servicio atribuible al Ejército Nacional, tal como pasa a explicarse: En primer lugar, se probó que los uniformados, al momento de los hechos, se encontraban dentro de una base militar y al escuchar los sonidos producidos por la motocicleta, se resguardaron en sus respectivos “núcleos” y en las garitas dispuestas para la vigilancia y para su protección, circunstancia que les permitía, salvaguardando su integridad, verificar la situación que estaba ocurriendo, antes de efectuar disparos.

En segundo lugar, resulta relevante el hecho de que, aun cuando la entidad demandada alegó que existía una “restricción” para transitar frente a la base militar en horas de la noche, los encargados de la guardia permitieran el paso de motocicletas siempre y cuando “transitaran a baja velocidad y con las luces bajas”, situación permisiva que generaba un riesgo, tanto para los uniformados como para los civiles que transitaban por esa zona y que, en todo caso, hacía inocuo el fin perseguido con la restricción. En igual sentido, se destaca que en la inspección judicial efectuada al lugar de los hechos se determinó que no se encontraba señalización que diera cuenta de algún retén, de la ubicación de la base militar o de la prohibición del tránsito por esa zona.

En tercer lugar, con los testimonios de las personas residentes en la zona y que prestaron los primeros auxilios a la víctima directa, así como con la inspección judicial efectuada en el lugar de los hechos, se advierte que la instalación militar limitaba con una zona residencial, circunstancia que, aunada al hecho de que permitían el tránsito de civiles por esa zona, imponía un mayor deber de cuidado y prudencia a los soldados al momento de hacer uso de las armas de fuego.

En cuarto lugar, se acreditó que los soldados que accionaron sus armas de fuego habían completado su entrenamiento militar y llevaban 7 meses de servicio, de modo tal que, para la Sala, se encontraban en capacidad de diferenciar, aun cuando pudieran ser similares, los sonidos producidos por el tubo de escape de una motocicleta de los disparos de un arma de fuego; asimismo, dicha formación les permitía actuar con la prudencia y diligencias requeridas a fin de verificar si realmente estaban siendo atacados.

En quinto lugar, la Subsección encuentra que, si bien se acreditó que la motocicleta en la que se movilizaba la víctima directa produjo detonaciones cuando transitaba frente a la base militar, no es menos cierto que no existe certeza en cuanto a que dichos sonidos pudieran, indiscutiblemente, confundirse con disparos de un arma de fuego. En este punto, resalta la Sala que las conclusiones a las que se arribó en la inspección judicial, en cuanto a que los ruidos producidos con el tubo de escape eran idénticos con “disparos de un arma de fuego corta”, no podían resultar determinantes, dado que la prueba se practicó con una motocicleta diferente a la que conducía la víctima directa y, en todo caso, no se probó que la utilizada para tal fin fuera de características similares a la implicada en los hechos.

Asimismo, se advierte que, si bien el comandante de la guardia manifestó que un soldado efectuó tres disparos de “advertencia” para que el conductor de la motocicleta se detuviera, no es menos cierto que el uniformado que disparó en esa oportunidad informó que lo hizo en señal de “alarma” y que sus compañeros reaccionaron, inmediatamente, accionando sus armas de fuego, circunstancia que enerva la posibilidad de que hubiesen sido detonaciones de aviso para que el conductor de la motocicleta detuviera su marcha.

Así las cosas, la Subsección encuentra que, en las condiciones analizadas, la actuación de los militares, al accionar sus armas de fuego en contra de los ocupantes de una motocicleta que no se encontraban armados, resultó imprudente y negligente, con lo que se configuró una falla en el servicio que da lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

De otra parte, la Sala advierte que, si bien el tribunal a quo concluyó que existía una concurrencia de culpas entre la actuación de la demandada y la víctima directa del mismo, no es menos cierto que la conducta imprudente y negligente que se le atribuyó al señor Julio Zúñiga no se encuentra probada, tal como pasa a explicarse: En este aspecto, el a quo consideró que la víctima directa transitó por una zona restringida y, además, produjo, con la intención de “hacer una broma”, ruidos similares a un disparo, introduciendo un “plástico” en el tubo de escape de la motocicleta.

Una vez analizadas las pruebas recaudadas en este proceso, la Sala precisa que a la víctima directa no se le puede reprochar el hecho de transitar frente a la base militar, dado que no probó que existiera una restricción para el tránsito en ese lugar, pues no se allegó copia del acto administrativo por medio del cual la autoridad competente hubiera restringido el tránsito en esa zona y en el horario en que ocurrieron los hechos.

En este punto se recuerda que, en los términos establecidos en el artículo 24 de la Constitución Política, “todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”. Asimismo, que, según lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 3º del artículo 6º de la Ley 769 de 2002 “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, corresponde a los alcaldes “dentro de su respectiva jurisdicción (…) expedir las normas y tomar (…) las medidas necesarias para el mejor ordenamiento del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas (…)”.

Igualmente, se precisa que al alcalde municipal, para la época de ocurrencia de los hechos, además de las funciones que le asignaba la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo, le correspondía, en relación con el orden público, “restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos”[61].

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto que, en todo caso, la supuesta “restricción” alegada por la demandada no se aplicaría de manera absoluta, pues, según lo señalado por algunos testigos, se permitiría el tránsito de quienes, como el señor Julio Zúñiga, accedían a ese sector a dejar pasajeros. Por otro lado, aun cuando se probó que la motocicleta produjo sonidos con el tubo de escape al momento de transitar frente a la base militar, no se acreditó que ello fuera causado de manera intencional, con el propósito de “hacer una broma”, como tampoco que hubiere puesto un “plástico” en el tubo de escape para tales efectos.

En este punto, la Sala resalta que la motocicleta que conducía la víctima directa fue objeto de una inspección, en la que no se evidenció la existencia de “plásticos” o elementos extraños en el tubo de escape y se encontró que “la palanca de cambios se enc[ontraba] partida pero e[ra] un inconveniente que t[enía] la moto para darle cambio o para arrancar”.

Los anteriores resultados concuerdan con lo manifestado por la persona que se movilizaba como pasajero, quien señaló que ese día la motocicleta estaba presentando fallas mecánicas que producían las detonaciones en el tubo de escape y que, al pasar por el frente de la base militar, se apagó y “al intentar prenderla le hacía por meter los cambios, cuando metió el cambio estalló”.

Asimismo, la Sala no desconoce que las personas que manifestaron ser “mototaxistas” y que rindieron declaración en el proceso penal señalaron que, por comentarios, tenían conocimiento de que la víctima directa acostumbraba a introducir elementos en el tubo de escape de la motocicleta para producir detonaciones; sin embargo, dichos deponentes son testigos de oídas que, por su falta de concreción y su falta de conocimiento directo, no ofrecen certeza acerca de que esa supuesta conducta de la víctima ocurrió deliberadamente, previo a la ocurrencia de los hechos.

En ese orden de ideas, la Subsección considera que se desvirtuaron los supuestos con base en los cuales el tribunal encontró probada la concausa, razón por la que se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la responsabilidad plena de la Nación –Ministerio de Defensa– Ejército Nacional por la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, dado que no se acreditó una concurrencia de culpas que amerite reducir las condenas resultantes. 7.

Perjuicios La Sala, teniendo en cuenta lo pedido en el escrito inicial, lo probado en el plenario y lo planteado en los recursos de apelación, estudiará la indemnización reconocida por perjuicios morales y lucro cesante. 7.1. Perjuicios Morales La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014[62], sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. La siguiente tabla recoge lo expuesto: [pic] Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes.

Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. La Sala reitera que es lo común, lo esperable y comprensible que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter inmaterial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en cada proceso.

En el presente asunto, la señora Edith Zúñiga Ortega pidió el equivalente en pesos a 5.000 gramos oro; asimismo, los señores Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga, Jairo Smith Mosquera Zúñiga y Marisela Vanegas Zúñiga solicitaron, para cada uno, el equivalente en pesos a 4.000 gramos oro. Igualmente, los señores Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga reclamaron, para cada uno, el equivalente en pesos de 3.000 gramos oro.

El Tribunal a quo, teniendo en cuenta la reducción de la condena de un 50%, reconoció 50 SMLMV para la señora Edith Zúñiga Ortega y 25 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. Para la parte demandante, la indemnización reconocida, en los términos fijados por esta Corporación, debía ser mayor en consideración a la gravedad de los hechos en los que falleció la víctima directa.

En ese sentido, dado que se desvirtuó la concurrencia de culpas, en virtud de la cual se redujo la indemnización en un 50%, y que se probó la legitimación material en la causa de quienes comparecieron al proceso, la Sala modificará en este punto la sentencia de primera instancia. Para lo anterior, la Subsección, en consideración a que no se probaron circunstancias que den cuenta de una mayor intensidad y gravedad del daño moral que ameriten el reconocimiento de una condena superior a la que de ordinario se reconoce en los casos de muerte, aplicará los criterios fijados en la precitada sentencia de unificación. Así las cosas, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional pagará, por concepto de perjuicios morales, a la señora Edith Zúñiga Ortega (madre de la víctima directa) 100 SMLMV; asimismo, a los señores Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga, Jairo Smith Mosquera Zúñiga y Marisela Vanegas Zúñiga (hermanos de la víctima directa) y Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga (abuelos) 50 SMLMV, para cada uno. 7.2.

Lucro cesante En el presente asunto, por este concepto, la señora Edith Zúñiga Ortega y los menores (para esa época) Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga y Jairo Smith Mosquera Zúñiga pidieron $622’800.000, por concepto de los ingresos que dejaron de percibir por la ayuda económica que les brindaba el señor Manuel Julio Julio Zúñiga.

Para lo anterior, solicitaron tomar en consideración, de una parte, los ingresos mensuales que devengaba el señor Manuel Julio Julio Zúñiga como “mototaxista” y, de otra, el tiempo de vida probable. El Tribunal a quo, por lucro cesante, reconoció $167’457.674 a favor de la señora Edith Zúñiga Ortega, madre de la víctima directa, dado que, para el momento de su muerte, el señor Julio Zúñiga era soltero y su padre había fallecido.

Para lo anterior, concluyó que el señor Manuel Julio Julio Zúñiga devengaba, como “mototaxista”, $900.000 mensuales; en tal medida, para la liquidación, tomó en consideración, de una parte, el “salario”, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales y, por otra, el tiempo que restaba para que la víctima directa cumpliera 25 años.

A juicio de los demandantes, en el caso concreto la liquidación debía corresponder al tiempo de vida probable de la víctima directa y no cuando esta cumpliera 25 años. Adicionalmente, tal como se precisó en el acápite del alcance de los recursos de apelación, este aspecto se entiende cuestionado por la parte demandada en cuanto se encuentra relacionado con la declaratoria de responsabilidad.

En este punto, de entrada, la Sala advierte que el a quo reconoció la indemnización sin tomar en consideración que la fuente del ingreso con la que se alegó que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal que impide reconocer reparación por este concepto. En ese sentido, se recuerda que la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993[63] consagró que “el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica (…)”.

Asimismo, el artículo 3º señaló que “la operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad” y que “(…) la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente”.

Adicionalmente, el Estatuto General del Transporte[64] precisó que el servicio público de Transporte dentro del país “(…) se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente”[65] y a través de equipos previamente matriculados o registrados para dicho servicio, que cumplan con las especificaciones y requisitos técnicos[66].

Igualmente, se encuentra que, para la época de ocurrencia de los hechos, la Superintendencia Delegada de Tránsito y Transporte había expedido la circular externa Nº 005 de 30 de marzo de 2004[67], a través de la cual instó a los alcaldes municipales y distritales para que tomaran medidas que contrarrestaran la prestación ilegal del servicio de transporte de pasajeros a través de “mototaxis”.

En este punto, se recuerda que, en reciente pronunciamiento, la Subsección B de esta Corporación concluyó que la prestación del servicio público de transporte en “mototaxis” resulta ilegal, sin que su práctica generalizada legitime dicha actividad, en ese sentido señaló: “(…) tal como se desprende del material probatorio allegado al infolio, con ocasión de las dificultades económicas que atraviesan diversos grupos poblacionales y ante las apremiantes necesidades pendientes de satisfacción, el transporte público irregular se mostró como una opción para obtener ingresos, al punto que su proliferación fue generalizada en varias regiones del país. “(…) ello no implica, de suyo, que pueda desobedecerse o inobservarse el ordenamiento jurídico con base en una conducta irregular y generalizada, sino que, ante la ilegalidad, las autoridades deben encaminar sus potestades al efectivo cumplimiento de las normas, como se indicó en párrafos precedentes.

Así, la Alcaldía, en ejercicio de su calidad de primera autoridad administrativa y policial del distrito[68], tenía a su cargo controlar esta práctica, por ser contraria a la norma. “Por ello, considerar que la costumbre aprehendida por los usuarios de este tipo de transporte o la asociación entre conductores no autorizados legitiman la actuación no tiene asidero, en cuanto, como se sabe, la costumbre contra legem se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico[69], así, no puede concluirse que la misma es creadora de derechos o que, por su existencia generalizada, no permite aplicar los correctivos y sanciones previstos en la norma.

“Es así que, ante la generalización del transporte irregular, ampliamente conocida por ciudadanos y autoridades, debieron enfilarse todos los esfuerzos a sancionar a quienes lo llevaban a cabo, así como a garantizar que solo aquellos quienes contaban con el correspondiente permiso fueran quienes prestaran el servicio público y, así mismo, obtuvieran provecho económico de la actividad” [70].

En ese sentido, la Sala estima que no puede decretarse la indemnización a cargo del Estado y a favor de una persona que, aunque sufrió un daño, este no recayó sobre un bien jurídicamente protegido, toda vez que la fuente del ingreso con el que, según los actores, la víctima directa contribuía con el sostenimiento de su madre, provenía del ejercicio de una actividad sin la debida autorización legal[71].

Al respecto, la Sala ha considerado: “Para la Sala resulta inaceptable y éticamente cuestionable prohijar que el hecho ilícito, irregular o ilegítimo, como es la utilización de la energía eléctrica sin autorización y asesoría de la empresa prestadora del servicio, se convierta en una fuente de enriquecimiento; o que los daños resultantes de comportamientos ilegales de los reclamantes, inviertan su carácter reparador o resarcitorio para tornarse en el origen de un indebido, y censurable enriquecimiento.

Mal podría patrocinar la Sala este tipo de comportamiento ilegal, so pena de resultar, en últimas, indemnizando los daños generados en conductas contrarias a la ley, como la referida en este proceso, por cuanto lo ilícito, lo ilegítimo, lo irregular, no constituye, ni puede ser fuente de enriquecimiento indebido”[72] (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

En línea con el anterior pronunciamiento, la Subsección C, en sentencia del 12 de junio de 2014[73], precisó: “(…) para que el interés afectado sea pasible de reparación, debe ser lícito, pues aunque existen un sinnúmero de actividades o situaciones que reportan un provecho para quien las desarrolla, no todas se encuentran en la esfera de permisión del derecho, de manera que aquellas que están por fuera de ese ámbito, pese a sufrir un detrimento, no harán parte de la categoría de daño antijurídico.

“De allí se sigue como consecuencia ineluctable, que cualquier daño que recaiga sobre un bien o interés ilegítimo, ilícito o contrario a derecho, será jurídico, justo o legítimo y en consecuencia, quien lo sufra se encuentra en el deber jurídico de soportarlo y ello es así, por cuanto sería un contrasentido que el derecho protegiera o restableciera el ejercicio de actividades ilícitas o ilegales.

“En consecuencia, el daño no sólo será jurídico cuando exista una norma o principio que lo autorice, o cuando no comporte una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, sino también cuando el bien sobre el que recae es ilícito, aun cuando no haya una norma expresa que permita su causación o que obligue al particular a padecerlo.

Por tanto, es la “juridicidad del interés conculcado [lo que] fija la injusticia del daño”, de allí que, el centro de la discusión se centra es en la valoración de los intereses afectados, pues de eso depende si el daño merece o no ser resarcido.[74] “Lo anterior se explica, por cuanto si bien, es cierto, el ciudadano tiene derecho a conservar indemne su esfera patrimonial y extra patrimonial, y en consecuencia, el Estado tiene el deber de respetar y reparar sus derechos cuando por hechos a él imputables, han sido menoscabados, no puede olvidarse que el ciudadano a la par de sus múltiples derechos también tiene deberes de sujeción frente al ordenamiento jurídico, que implican, entre otros muchos, procurar obtener su sustento del desarrollo de actividades lícitas y legales, pues de lo contrario no podrá invocar la tutela del derecho, en tanto nadie puede derivar provecho o beneficio de su propio incumplimiento.

“Bajo la lógica anterior, se tiene que las pretensiones están encaminadas a obtener el resarcimiento de una serie de perjuicios que no son indemnizables, comoquiera que los beneficios que obtenían los demandantes provenían de la realización de una actividad ilegal que no puede ser protegida por el ordenamiento jurídico. Así, aunque es cierto que los demandantes tenían derecho a buscar los medios para obtener su sustento, también tienen el deber correlativo de hacerlo a través de medios legítimos y es precisamente la violación de ese deber, lo que impide que el nocimiento alegado por ellos sea reparado, pues el derecho de daños se pone en marcha para proteger un interés lesionado, pero no un interés ilícito, en pocas palabras, no se puede solicitar la reparación o el restablecimiento de un interés ilegítimo”.

En las condiciones analizadas, dado que la fuente del ingreso con la que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal, dicha circunstancia no permite que se otorgue reparación alguna por ese concepto. Como consecuencia se revocará, en este punto la sentencia apelada, en el sentido de negar la indemnización a título de lucro cesante pedida por la señora Edith Zúñiga Ortega, madre de la víctima. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º-.

MODIFICAR la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga. “SEGUNDO: CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia: 1).

Edith Zúñiga Ortega: 100 2).Edwin Smith Mosquera Zúñiga: 50 3). Dairo José Mosquera Zúñiga: 50 4). Jairo Smith Mosquera Zúñiga: 50 5). Marisela Vanegas Zúñiga: 50 6). Carmen Ortega de Zapata: 50 7). Santiago Zúñiga Martínez: 50 “TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “CUARTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“QUINTO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias de la parte actora se le entregarán al apoderado judicial que ha venido actuando. “SEXTO: Sin condena en costas.

“SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen”. 2º: Sin condena en costas. 3°: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 181 a 203 del cuaderno de segunda instancia. [2] Folio 19 del cuaderno 1. [3] Poderes obrantes a folios 20 a 21 del cuaderno 1. [4] Folios 9 y 10 del cuaderno 1. [5] Folios 2 a 4 del cuaderno 1. [6] Folios 45 y 46 del cuaderno 1. [7] Folios 46 vlto y 48 del cuaderno 1. [8] Folios 49 a 54 del cuaderno 1. [9] Folios 65 a 67 del cuaderno 1. [10] Folio 163 del cuaderno 1. [11] Folios 164 a 170 del cuaderno 1. [12] Folios 171 a 178 del cuaderno 1. [13] Folios 181 a 203 del cuaderno de segunda instancia. [14] Folios 205 a 214 del cuaderno de segunda instancia. [15] Folios 215 a 230 del cuaderno de segunda instancia. [16] Folio 234 del cuaderno de segunda instancia. [17] Folios 239 del cuaderno de segunda instancia. [18] Folio 241 del cuaderno de segunda instancia. [19] Folio 353 del cuaderno de segunda instancia. [20] $622’800.000 (folio 15 del cuaderno 1). [21] A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $204’000.000. [22] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda -6 de diciembre de 2006-. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, radicación 46.005, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [24] Folio 19 del cuaderno 1. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [26] Folio 22 del cuaderno 1. [27] Folios 22b, 23, 24 y 25 del cuaderno 1. [28] Folio 26 del cuaderno 1. [29] “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo.

Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16.174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514, 30 de mayo de 2002, exp. 13.476 y 21 de febrero de 2002, exp. 12.789; postura reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2019, exp. 46.680, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y exp 43.854, M.P. María Adriana Marín. [30] En el escrito de demanda se solicitó “(…) que se oficie a la Fiscalía 27 Penal Militar (…) a fin de que envíen copias auténticas de todas las actuaciones surtidas en el proceso seguido (…) por la muerte del joven Manuel Julio Julio Zúñiga (…)” (folio 11 del cuaderno 1). [31] En la contestación a la demanda se pidió: “(…) exhortar a la Fiscalía 27 Penal Militar (…) para que remita (…) copia del proceso Nº 256-05 (…) delito de homicidio en contra del Manuel Julio Zúñiga, investigación instruida por el Juzgado 29 de IPM, hechos presentados el 8 de marzo de 2005” (folio 51 del cuaderno 1). [32] Folios 65 a 67 del cuaderno 1. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de julio de 2016 exp. 36.932, reiterada, entre otras, en sentencias del 5 de julio de 2018, exp. 45.060 y del 1º de octubre de 2018, exp. 55.088. [34] De conformidad con las pruebas decretadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de 7 de mayo de 2007 (folio 65 a 67 del cuaderno 1), dentro de las que se encuentran el dictamen pericial y los testimonios practicados en este proceso, así como las pruebas trasladadas de la investigación penal 256-05 (obrantes en 235 folios en el cuaderno anexo al principal). [35] Tal como se desprende, entre otras, de la declaración rendida por el señor Cristian Orlando Hincapié Arrieta ante el Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar (folios 63 a 66 del cuaderno de pruebas), ratificada en este proceso (folios 60 a 63 del cuaderno principal). [36] Tal como se desprende de lo manifestado por los militares que accionaros su armas de fuego.

En ese sentido, el soldado Iván Darío Mendoza Monsalve señaló: “(…) nos dirigimos hacia el dispositivo, dirigiéndonos hacia el dispositivo gritó un centinela están disparando y enseguida tomamos el dispositivo de seguridad, cuando empezamos a escuchar los disparos hacia la trinchera cinco hasta trinchera cuatro, de afuera hacia los Guaduales, todos tomamos el dispositivo y esperamos a que la moto llegara a una distancia de trinchera cuatro, cuando uno de los lanzas hizo los disparos de alarma y la moto no se detuvo y nuevamente escuchamos cuatro impactos de bala, entonces abrimos fuego hacia la moto (…)”, folio 54 del cuaderno de pruebas.

A su turno, el soldado Juan Alberto Monterrosa Garzón manifestó: “(…) habíamos terminado la formación cuando íbamos a tomar el dispositivo, se escuchó que venía una moto a alta velocidad en ese momento se escucharon los disparos, entonces después de la moto, donde está el núcleo de puesto 4, se volvieron a escuchar los disparos, entonces hubo uno de nosotros, dijo el centinela, todos pensamos que le había dado al centinela, entonces se abrió fuego y todos tomamos posición y reaccionamos contra la moto (…)”, folio 110 del cuaderno de pruebas.

Finalmente, el soldado Nelson Alberto Novoa Olivares precisó: “(…) en la noche estábamos en la recogida y terminada cada uno se dirigía a los núcleos, escuchamos unos disparos en núcleo 5, debido a eso tomamos el dispositivo de reacción y contrataque, escuchamos cuando venía una moto, disparando en núcleo 4, debido a la aceleración de la moto, siguió disparando, sonó una alarma y disparé hacia donde se escuchaba el ruido de la moto, pocos minutos se hizo alto al fuego (…)” folio 115 del cuaderno de pruebas. [37] Deceso causado, según lo consignado en el certificado de defunción, por “(…) Destrucción de masa encefálica debido a herida por proyectil (arma de fuego)” (folio 51 del cuaderno de pruebas); asimismo, en el protocolo de necropsia se indicó que el cadáver del señor Julio Zúñiga presentaba “herida por orificio de entrada en región temporoparietal izquierda, orificio de salida en región occipital” y que la causa de muerte fue “1.

Shock neuroénico (sic), 2. Hemorragia íntegra craneana seguida a herida por arma de fuego” (folios 59 a 62 del cuaderno de pruebas). [38] Folios 63 a 66 del cuaderno de pruebas. [39] Según se desprende de las declaraciones, todos los soldados involucrados habían culminado su entrenamiento militar y llevaban 7 meses de servicio en el “Batallón Especial Energético Vial Nº 5”, compañía “Atacador 3”, cuarto contingente de 2004 (folios 6 a 10, 21 a 26, 42 a 46, 47 a 50, 52 a 58, 104 a 117 del cuaderno de pruebas). [40] Folios 11 a 16 del cuaderno de pruebas. [41] En ese mismo sentido declararon los soldados regulares César David Martínez Pérez, José David Martínez Piñeres, Jhonys Antonio Marzola Lara y Justo Manuel Macea Miranda, este último uniformado agregó que efectuó 3 disparos de “alarma” y que sus compañeros abrieron fuego inmediatamente (folios 6 a 10, 21 a 26, 47 a 50 y 104 a 108 del cuaderno de pruebas). [42] Folios 42 a 46 del cuaderno de pruebas., [43] Folios 109 a 117 del cuaderno de pruebas. [44] Folios 42 a 46 del cuaderno de pruebas. [45] Folios 52 a 58 del cuaderno de pruebas. [46] Folios 109 a 113 del cuaderno de pruebas. [47] Folios 114 a 117 del cuaderno de pruebas. [48] Folios 67 a 71 del cuaderno de pruebas, declaración que fue ratificada en este proceso (folios 56 a 58 del cuaderno principal. [49] Folios 94 a 96 del cuaderno de pruebas, declaración que fue ratificada en este proceso (folios 59 y 60 del cuaderno principal. [50] Folios 68 a 70 del cuaderno principal. [51] Folios 70 a 72 del cuaderno principal. [52] Folios 45 y 46 del cuaderno de pruebas. [53] Folio 109 del cuaderno de pruebas. [54] Folios 27 a 41 del cuaderno de pruebas. [55] Folios 91 y 92 del cuaderno de pruebas. [56] Folios 118 a 120 del cuaderno de pruebas. [57] Folios 125 a 146 del cuaderno de pruebas. [58] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. [59] Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 8 de abril de 1998, exp. 11837 y del 18 de octubre del 2007, exp. 15.828. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 17.834.

M.P. Myriam Guerrero de Escobar. [61] Según lo señalado en el artículo 91 de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, sin las modificación introducidas por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012: “Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

“Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: “(…) “B) En relación con el orden público: “(…) “2. Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso, medidas tales como: “a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos (…)”. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 28 de agosto de 2014, No. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [63] “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. [64] Ley 336 de 20 de diciembre de 1996. [65] “Artículo 9.

El servicio público de Transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente. “La prestación del servicio público de Transporte Internacional, a más de las normas nacionales aplicables para el caso, se regirá de conformidad con los Tratados, Convenios, Acuerdos y prácticas, celebrados o acogidos por el país para tal efecto”. [66] “Artículo 23.

Las empresas habilitadas para la prestación del servicio público de transporte sólo podrán hacerlo con equipos matriculados o registrados para dicho servicio, previamente matriculados o registrados para dicho servicio, previamente homologados ante el Ministerio de Transporte, sus entidades adscritas, vinculadas o con relación de coordinación y que cumplan con las especificaciones y requisitos técnicos de acuerdo con la infraestructura de cada Modo de transporte. [67] Publicada en el Diario Oficial 45.518 del 13 de abril de 2004. [68] Original de la cita: “Artículo 315.

Son atribuciones del alcalde: (…) “2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante”. [69] Original de la cita: “En cuanto a la costumbre contra legem esta Corporación ha dicho: “La Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 1993 expresó: ‘En efecto, el artículo 8º del C.C señala que ‘la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley.

No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea’. En estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13).

El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de “Derecho legislado” - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohibe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No puede justificarse la violación de la ley con el argumento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario de lo que ella dispone” (Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de noviembre de 2002, rad. 25000-23- 24-000- 2000-00563- 01(7793), c.p. Olga Inés Navarrete Barrero).

“En otra oportunidad indicó: ‘Según su conformidad u oposición a la ley, la doctrina distingue tres tipos de costumbres: Secundum legem, praeter legem y contra legen, que corresponden, respectivamente, a la costumbre que deriva su fuerza obligatoria del propio mandato legal; la que se aplica por ausencia de ley que regule el caso concreto y la que se opone a la ley.

En el caso concreto, la adquisición de vehículos en el departamento de la Guajira sin que el vendedor hiciera entrega al comprador de los títulos que acreditaran su legítima tenencia del bien constituía una costumbre contra legem, que como ya se señaló no podía primar sobre la ley, así dicha costumbre haya sido generalizada y reiterada en esa región, ya que ‘la repetida violación de la ley no la deroga, ni la excepciona, y el alegato de la propia ilegalidad no se hace de recibo cuando se le añade la confesión de su práctica inveterada’ (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, rad. 25000-23-26-000-1993-9316- 01(14330), c.p. Ricardo Hoyos Duque)”. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de mayo de 2018, exp. 47001-23-31- 000-2007-00303-01(39603), CP: Stella Conto Díaz Del Castillo. [71] En ese sentido, esta Sección en varias oportunidades ha denegado el reconocimiento de perjuicios, cuando los mismos se originan en el desarrollo de actividades ilícitas, al respecto, Sentencia del 11 de septiembre de 1997, exp.

No. 11.600, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 14.077, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 12.158, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y esta Subsección en sentencias de 6 de junio de 2012, Exp. 22.247, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 27 de junio de 2012, exp.

No. 24.399, C.P. Hernán Andrade Rincón. [72] Sentencia de 21 de octubre de 1999, exp.11.815; M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, reiterada, entre otras, por esta Subsección en sentencia de 13 de abril de 2016, expediente 34.392. [73] Exp. 31.185, C.P. Enrique Gil Botero. [74] Original de la cita: “Agoglia, M. (1999). El daño jurídico, enfoque actual, Buenos Aires, La Ley, p. 49”.