COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA CONOCER DEL AUTO QUE DECLARÓ PROBADA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), de acuerdo con lo previsto en los artículos 125 y 150 del CPACA.

(…) Aunado a lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral tercero (3) del inciso primero y el inciso segundo del artículo 243 de dicha codificación, el auto que pone fin al proceso, cuando es proferido por un tribunal administrativo en primera instancia, es susceptible del recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En los actos previos a la celebración del contrato será de 4 meses La caducidad es definida como “el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o de un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico”.

El legislador dispuso así la extinción de los medios de control judicial que no se ejerzan en el término previsto, con el propósito de evitar que las controversias se mantengan en el tiempo de forma indefinida. (…) El artículo 164, numeral 2, literal c), del CPACA prevé que, en los asuntos en que se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 CADUCIDAD ACCIÓN DEL MEDIO DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES/ CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [L]a Sala evidencia que aun cuando la Resolución No. 1272 del 22 de diciembre de 2015 es aquella “por la cual se aclara la Resolución número 001236 del 18 de diciembre de 2015”, lo que en realidad hace la USPEC con este acto administrativo es corregir, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, los nombres de los integrantes de la Unión Temporal Alimentos del Sur.

Lo anterior, en razón a que “por un error de transcripción, los integrantes de la unión temporal alimentos del sur no corresponden a los que se encuentran inscritos en la carta de conformación de la unión temporal”. (…) Por lo tanto, al tratarse de una corrección de un error simplemente formal, la Resolución No. 1272 del 22 de diciembre de 2015 no puede tenerse en cuenta para el conteo del término de caducidad, de acuerdo con el artículo 45 del CPACA.

(…) Así las cosas, esta colegiatura observa que en el sub lite operó la caducidad del medio de control, pues la Resolución No. 1236 del 18 de diciembre de 2015 se profirió y notificó en audiencia pública celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015), por lo que el conteo debe realizarse desde el diecinueve (19) de diciembre de dos mil quince (2015) hasta el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016) y la demanda fue presentada, de forma extemporánea, el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

(…) La Sala encuentra que la sociedad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016), cuando ya había operado la caducidad del medio de control, por lo que dicha solicitud ni siquiera tuvo el efecto de suspender dicho término de caducidad. (…) Por lo anterior, la Sala confirmará el auto que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00220-01 (63132) Actor: SUMINISTROS ALMARO S.A.S. Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS -USPEC- Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Apelación contra auto que declaró la caducidad del medio de control La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el curso de la audiencia inicial celebrada el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Del trámite procesal 1. La demanda La sociedad Suministros Almaro S.A.S presentó demanda[1], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-. Solicitó, entre otras pretensiones, que se declarara la nulidad de: 1. La Resolución No. 1236 del 18 de diciembre de 2015, “mediante la cual se adjudica el grupo 17 de la licitación pública No. USPEC 050-2015” a la Unión Temporal Alimentos del Sur. 2.

La Resolución No. 1272 del 22 de diciembre de 2015, “por la cual se aclara la Resolución No. 1236 del 18 de diciembre de 2015”. Además, como consecuencia de la anterior declaración, solicitó se declare la nulidad del contrato No. 350 del 23 de diciembre de 2015 2. La excepción previa de caducidad La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- contestó la demanda en cita[2] y formuló la excepción previa de caducidad, en los siguientes términos: “En atención a lo señalado en el literal c) del numeral segundo del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, ha operado el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que el actor pretende la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos al contrato, y que la misma fue presentada, después del término señalado para ello, es decir cuatro (04) meses.

Es pertinente indicar que el actor pretende la Nulidad de la Resolución 1236 de 18 de diciembre de 2015, la cual fue notificada en audiencia y sobre la misma no procede recurso alguno, y queda ejecutoriada el mismo día de notificación, es decir el 18 de diciembre de 2015, por lo cual, el término de cuatro (04) meses se comienzan a contar a partir del diecinueve (19) de diciembre de 2015 y hasta el diecinueve (19) de abril de 2016, y la fecha de presentación de la solicitud de conciliación fue el día veinticinco (25) de abril de 2016, por lo tanto, la misma solicitud de conciliación, ni siquiera pudo suspender el término de caducidad, toda vez que ya había operado dicho fenómeno ( )”[3] 1.1.3 De la audiencia inicial: 1.1.3.1.

De la adecuación del medio de control El Tribunal Administrativo de Nariño celebró audiencia inicial en la que, con fundamento en los artículos 42, 90 y 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y como medida de saneamiento del proceso, adecuó el medio de control del sub-lite al de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto, en razón a que las pretensiones formuladas en la demanda en realidad procuran la declaración de nulidad de los actos administrativos precontractuales, y, como consecuencia de ello, la nulidad del contrato No. 350 del 23 de diciembre de 2015, por lo que, con fundamento en los artículos 141, inciso 2, y 164 del CPACA, no procede el medio de control de controversias contractuales sino el de nulidad y restablecimiento de derecho.

Una vez adecuado el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, la decisión fue notificada por estrados y apelada por la demandante. El Magistrado Ponente indicó, conforme lo dispuesto en los artículos 242 y 243 del CPACA, que contra la anterior decisión no procedía el recurso de apelación, por lo tanto, interpretó el recurso interpuesto como uno de reposición, negando la prosperidad de este.

No obstante lo anterior, la demandante insistió impugnando nuevamente la decisión de adecuar el medio de control. Impugnación que fue rechazada por el Tribunal teniendo como sustento lo previsto en el artículo 318 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, en el que se indica que contra el auto que decide un recurso de reposición no procede recurso alguno y, en consecuencia, rechazó el recurso interpuesto. 1.1.3.2.

La caducidad del medio de control Así las cosas, una vez clarificado el medio de control por el que iba a encausar la demanda, el Tribunal de primera instancia procedió a resolver la excepción de caducidad formulada por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios. El a quo declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, pues consideró que el artículo 164, numeral 2, literal c) del CPACA, prevé un término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación de los actos previos a la celebración del contrato, para adelantar el medio de control, y la Resolución No. 1236 del 18 de diciembre de 2015, aclarada por la Resolución No. 1272 del 22 del mismo mes y año, fue proferida y notificada en audiencia pública celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015), por lo que el conteo debe realizarse desde el diecinueve (19) de diciembre de dos mil quince (2015) hasta el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016) y, en consecuencia, la demanda incoada el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) fue presentada por fuera de término. 1.1.3.3.

El recurso de apelación La parte actora apeló el auto de la referencia, manifestando, como razones de inconformidad, lo siguiente[4]: • Que el Tribunal de primera instancia, como medida de saneamiento, adecuó el medio de control de controversias contractuales al de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión que fue impugnada pero no se repuso. • Que el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 faculta al demandante para adelantar tanto el medio de control de controversias contractuales como los de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos precontractuales.

Así resulta opcional la escogencia del medio de control, por lo que, atendiendo al término de caducidad previsto en el artículo 164, numeral 2, literal j), el medio de control de controversias contractuales fue propuesto dentro del término legal. Por lo tanto, solicita tramitar el presente proceso bajo el medio de control de controversias contractuales y declarar no probada la excepción de caducidad.

El Tribunal Administrativo de Nariño, con fundamento en los artículos 180, numeral 6, y 243 del CPACA, concedió el recurso de apelación y dispuso el envío del expediente a esta Corporación para resolver la alzada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), de acuerdo con lo previsto en los artículos 125[5] y 150[6] del CPACA.

Aunado a lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral tercero (3) del inciso primero y el inciso segundo del artículo 243 de dicha codificación, el auto que pone fin al proceso, cuando es proferido por un tribunal administrativo en primera instancia, es susceptible del recurso de apelación. 2. Cómputo del término de caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La caducidad es definida como “el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o de un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico”[7]. El legislador dispuso así la extinción de los medios de control judicial que no se ejerzan en el término previsto, con el propósito de evitar que las controversias se mantengan en el tiempo de forma indefinida.

El artículo 164, numeral 2, literal c), del CPACA prevé que, en los asuntos en que se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. 2.4.

Caso concreto La Sala, antes de resolver el recurso de apelación contra el auto que declaró la caducidad del medio de control, observa que la argumentación de la alzada evidencia el inconformismo de la actora respecto de la adecuación del medio de control de controversias contractuales al de nulidad y restablecimiento del derecho, decisión que se encuentra en firme, conforme al trámite procesal relatado en los antecedentes del presente auto, razón por la que únicamente se estudiará el conteo del término de caducidad previsto en el artículo 164, numeral 2, literal c) del CPACA.

Además, respecto del momento en que inicia el término de caducidad del medio de control, la Sala evidencia que aun cuando la Resolución No. 1272 del 22 de diciembre de 2015 es aquella “por la cual se aclara la Resolución número 001236 del 18 de diciembre de 2015”[8], lo que en realidad hace la USPEC con este acto administrativo es corregir, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, los nombres de los integrantes de la Unión Temporal Alimentos del Sur.

Lo anterior, en razón a que “por un error de transcripción, los integrantes de la unión temporal alimentos del sur no corresponden a los que se encuentran inscritos en la carta de conformación de la unión temporal”. Por lo tanto, al tratarse de una corrección de un error simplemente formal, la Resolución No. 1272 del 22 de diciembre de 2015 no puede tenerse en cuenta para el conteo del término de caducidad, de acuerdo con el artículo 45 del CPACA, que establece: “Artículo 45.- Corrección de errores formales.

En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto (…)” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, esta colegiatura observa que en el sub lite operó la caducidad del medio de control, pues la Resolución No. 1236 del 18 de diciembre de 2015 se profirió y notificó en audiencia pública celebrada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil quince (2015)[9], por lo que el conteo debe realizarse desde el diecinueve (19) de diciembre de dos mil quince (2015) hasta el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016) y la demanda fue presentada, de forma extemporánea, el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

La Sala encuentra que la sociedad demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016), cuando ya había operado la caducidad del medio de control, por lo que dicha solicitud ni siquiera tuvo el efecto de suspender dicho término de caducidad. Por lo anterior, la Sala confirmará el auto que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), que declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: Una vez en firme el presente auto, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado NICOLAS YEPES CORRALES Magistrado JorgeM/CFIV/2C ----------------------- [1] A través de escrito radicado el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017), visible a folios 1-38 del cuaderno uno. [2] Con escrito presentado el veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), visible a folios 128-154 ibídem. [3] Folios 151 y 152 del cuaderno 1. [4] Hora/minuto/segundo: 01:25:30 de la audiencia inicial. [5] “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. [6] “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [7] Corte Constitucional.

Sentencia C-227 del treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009) [8] De acuerdo con lo establecido en el objeto de la resolución y las partes considerativa y resolutiva de esta. [9] De conformidad con el artículo cuarto de la parte resolutiva de dicho acto administrativo, que señala: “La presente Resolución de adjudicación, se notificó al representante legal o quien haga sus veces en la audiencia de adjudicación y a los demás interesados a través de la página www.colombiacompra.gov.co.” Visible a folio 71 del cuaderno 1.