19001-23-33-000-2013-00117-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00117-01(0506-16) Actor: PABLO ADOLFO AGREDO TOBAR Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-141-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Pablo Adolfo Agredo Tobar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 00303 del 22 de febrero de 1997, 001776 del 28 de agosto de 2007 y la nulidad total de las Resoluciones 002588 del 7 de noviembre de 2007, 01298 del 15 de mayo de 2009, 01616 del 17 de junio de 2009 y los Oficios 2-2008-003826 del 125 de febrero de 2008, 2-2009-001011 del 4 de febrero de 2009, 2-2009-004269 del 26 de marzo de 2009 y 2-2011-013655 del 9 de agosto de 2011. 2.

Condenar al SENA a liquidar la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 1.º de enero de 1997 por haberse interrumpido oportunamente la prescripción trienal del derecho; reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales y prestacionales devengados por el demandante en los últimos 33 meses de servicio; el pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas y los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; pagar el retroactivo pensional resultante. 3.

Condenar a la demandada al pago de las costas del proceso y ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[3].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folios 369 a 370, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] en la contestación de la demanda el señor apoderado del SENA, en uso del derecho de defensa y contradicción, excepcionó: Cobro de lo no debido, Prescripción de la acción, Buena fe, Compensación, Prescripción trienal e indebida integración del contradictorio […] Se dicta el siguiente, Auto I- No. 388 PRIMERO: Declarar que las excepciones se resolverán en la sentencia.

SEGUNDO: Se procede a continuar con la siguiente etapa procesal. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[5] En la audiencia inicial a folios 370 a 371 se fijó el litigio con base en los hechos probados y sobre los cuales hay controversia y el problema jurídico, así: «[…] aspectos debidamente acreditados y sobre los cuales no habrá debate […] 1.- El señor PABLO ADOLFO AGREDO TOBAR laboró al servicio del SENA durante 23 años, 4 meses y 8 días, retirándose de manera definitiva el 1º de enero de 1997.

El último cargo desempeñado fue de instructor grado 14 del Centro CAISA. 2.- El señor es beneficiario del régimen de transición establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.- La Pensión de Jubilación del señor PABLO ADOLGO AGREDO TOBAR está regida por la Ley 33 de 1985, que establece el derecho a pensionarse con 55 años de edad, 20 años de servicios, y el 75% como monto del IBL. […] los extremos frente a los cuales no hay acuerdo […] 1.- Los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. Así, para el apoderado de la parte demandante el monto de la pensión equivale al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; en tanto para el apoderado del SENA solamente pueden considerarse para la base salarial los factores sobre los cuales se hayan efectuado los aportes. 2.- Prescripción de las mesadas pensionales.

El apoderado de la parte demandante expresa que la diferencia que resulte de las mesadas pensionales, debe reconocerse a partir del 24 de septiembre de 2004, en consideración a que no hay prescripción trienal (la primera petición fue presentada el 25 de septiembre de 2007); para el apoderado del SENA el derecho a reclamar la diferencia de las mesadas prescribió, por cuanto las acciones (laborales) prescriben en tres años a partir de que se hace exigible la obligación, de conformidad con el Artículo 488 del CST. 3.- Si tiene aplicación lo relativo a los viáticos y vacaciones de conformidad con el Decreto 1017 de 1978.

Razón de controversia: Tiene o no derecho el señor PABLO ADOLFO AGREDO TOBAR, a que se reajuste la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 16 de octubre de 2015 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que el demandante tenía derecho a que su pensión de jubilación se liquidara íntegramente con los criterios de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y conforme a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

En ese sentido, indicó que la prestación de jubilación del señor Agredo Tobar debía ser reliquidada con el promedio de todo lo que percibió en el último año de servicio, esto es, entre el 1.º de enero de 1996 y el 31 de diciembre del mismo año, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de junio y viáticos ocasionales.

Entre los factores devengados decidió excluir las vacaciones, por considerar que no son factor salarial sino que corresponden a un descanso remunerado. Por otra parte, el a quo consideró que en el proceso operó el fenómeno de la prescripción por lo que solo habría lugar al pago de la diferencia de las mesadas pensionales a partir del 25 de julio de 2008.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio, es decir, del 1.º de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de junio y viáticos ocasionales; iii) ordenó actualizar las sumas derivadas de la condena; iv) declaró la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 25 de julio de 2008 y condenó en costas a la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN[7] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer término, afirmó que el Tribunal erró en su apreciación al sostener que el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 no regula que la pensión se liquide con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año, sino con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En ese sentido, sostuvo que los factores sobre los cuales se le puede liquidar la pensión son aquellos reglamentados en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que a su vez son los mismos que se encontraban contenidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. De acuerdo con lo anterior, indicó que en el caso de los empleados del SENA solo se puede incluir la asignación básica mensual, la remuneración por trabajo complementario, recargos nocturnos y la bonificación por servicios prestados, por ser estos los únicos factores regulados en las normas citadas que se pagan en la entidad.

Asimismo, hizo referencia a decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca según las cuales debe acatarse la posición de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-258 de 2013 donde se indica que el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo contempló como beneficio aplicar los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, reglamentados en la norma anterior y que el IBL es el reglamentado en la Ley 100 ejusdem.

Por otra parte, señaló que en la sentencia no se hizo referencia a cuál era el periodo sobre el cual se debían realizar las deducciones para los aportes, por lo que hizo referencia al artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 según el cual debe entenderse que estas corresponden a toda la vida laboral del trabajador. Finalmente, se opuso a la condena en costas por considerar que no se demostró la temeridad o mala fe de la entidad y consideró que la entidad competente para reliquidar la pensión del libelista era Colpensiones.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[8]: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante[9]: solicitó a la Corporación apartarse de la tesis relacionada con las vacaciones, al sostener que en el Decreto 1014 de 1978, exclusivo para el SENA, se regularon como factores salariales las vacaciones disfrutadas en tiempo y los viáticos.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa según consta a folio 504 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Pablo Adolfo Agredo Tobar, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[10] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, el SENA desde el reconocimiento pensional, mediante la Resolución 00303 de 1997[16], indicó: «[…] debe liquidarse la pensión del peticionario con el 75% del promedio de lo devengado durante 33 meses, comprendidos entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1996, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Del acto administrativo en cuestión se advierte que la entidad tuvo en cuenta para liquidar la prestación los siguientes factores: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos, bonificación por servicios y bonificación por recreación. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con el promedio de todo lo devengado en el tiempo que le hacía falta para ser pensionado.

En este punto, vale la pena precisar que, si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas a las que les faltaran menos de diez (10) años para adquirir el derecho «[…] será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo […]»; frente a la primera de las hipótesis es preciso señalar el Acto Legislativo 01 de 2005 y la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 son enfáticos en señalar que el IBL de las pensiones debe tener correspondencia con los factores efectivamente cotizados.

Aunado a ello el Decreto 1158 de 1994 es claro al enlistar los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones que solventan el Sistema General de pensiones. De acuerdo con lo anterior, la subsección concluye que la entidad al computar la pensión de jubilación aplicó en debida forma el periodo de liquidación. Sin embargo, en lo relacionado con los factores salariales a incluir, la Corporación advierte que lo pretendido por la parte demandante era que se tuvieran en cuenta dentro del cómputo pensional mayores valores devengados por factores no incluidos en el Decreto 1158 de 1994, esto es, por concepto de viáticos y vacaciones, razón por la cual la reliquidación deprecada no resulta procedente.

No obstante, respecto de los demás factores salariales incluidos en la liquidación de la prestación, la Sala estima que no puede pronunciarse o modificarse porque no se puede desmejorar el derecho de la parte demandante cuando fue la propia entidad que reconoció la pensión quien incluyó factores sobre los cuales no debía cotizarse al sistema general en pensiones.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación en cuanto al periodo de liquidación y a la improcedencia de tener en cuenta para el cómputo pensional factores distintos a los regulados en el Decreto 1158 de 1994.

De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 16 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Pablo Adolfo Agredo Tobar en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 48 a 51. [3] Hernández Gómez William (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [4] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [5] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Folios 425 a 440. [7] Folios 447 a 457. [8] Folios 487 a 497. [9] Folios 498 a 503. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Copia de la cédula de ciudadanía del libelista obra en CD de antecedentes administrativos aportado por Colpensiones a folio 210 del expediente. Nombre de archivo: {9A06F1B1-39F5-4E4E-82D7CC6DD4BCBE5A}. [12] Según el certificado expedido por el profesional de relaciones laborales del SENA Regional Cauca, visible a folio 42 del expediente. [13] Ídem. [14] Según certificación emitida por la profesional de recursos humanos del SENA Regional Cauca, sobre salarios devengados entre abril de 1994 y diciembre de 1996, obrante a folios 103 a 109. [15] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [16] Documento obrante a folios 3 a 5.