25000-23-26-000-2004-00813-02 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2004-00813-02Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-07-25

Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: José Olaya Soto Y Otros·Demandado: Nación - Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 46.947), la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan. […] [E]l artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para cuando ocurrieron los hechos, señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. Por su parte, el artículo 356 ibídem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. […] [P]ara esta Sala es evidente que la Fiscalía General de la Nación profirió una decisión contraria a derecho -la del 6 de noviembre de 2001-, ya que no se ciñó a lo dispuesto por el ordenamiento legal. Es obvio que la Fiscalía, al proferir la medida que afectó al señor […], tenía la obligación de verificar que se satisfacían los requisitos formales y sustanciales para privarlo de la libertad, pero no lo hizo, pues, como se vio, se limitó a otorgar pleno valor probatorio a una declaración que carecía de soporte alguno. […] En consecuencia, como la decisión judicial antes mencionada de imponer medida de aseguramiento al señor José Olaya Soto resultó contraria al ordenamiento legal, es claro que, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, se encuentran reunidos los elementos necesarios para imputarle responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por los hechos objeto de debate, por lo que se confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADEn cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 -anterior Código de Procedimiento Penal- y de la Ley 270 de 1996. La Sala consideró en varias oportunidades que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. En otras palabras, bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto de 2018 , la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y, dispuso que en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño.PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA[S]e torna imprescindible para el juez determinar, en primer lugar, si el privado de la libertad participó o contribuyó a la generación del daño alegado, es decir, si incurrió en una conducta afectada de culpa -vista exclusivamente desde la óptica del derecho civil- que haya dado lugar a la investigación penal adelantada en su contra y, en consecuencia, a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. Lo anterior, por cuanto, a luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el daño antijurídico imputable a la acción u omisión de los agentes judiciales “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. En caso de que el privado de la libertad no haya incurrido en una conducta afectada de culpa, debe mirarse la antijuridicidad del daño a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y, luego, si el daño es antijurídico, se debe mirar la imputación del mismo. El juez, según esa jurisprudencia, queda en la libertad de aplicar, en virtud del principio iura novit curia, el título de imputación que más se ajuste al caso.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de indebida privación de la libertad, se presumen el dolor moral, la angustia y la aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad y de sus seres queridos más cercanos, conforme a las reglas de la experiencia, y así lo ha reconocido en diferentes oportunidades. A fin de indemnizar de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la privación injusta de la libertad de una persona, esta corporación, mediante sentencias del 28 de agosto de 2013 (expediente 25.022) y del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149), sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención […]. En la jurisprudencia de esta Subsección también se ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30% .VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO[A]cudió el señor […] como compañero permanente de la señora Sandra Gisela Olaya Barrera; sin embargo, la declaración extraproceso - […] que fue allegada al expediente, para probar dicha unión marital de hecho no es idónea para ello, puesto que no se satisfacen las condiciones establecidas en la ley para otorgarle valor probatorio a ésta, a saber: i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil o en un proceso judicial diferente, ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior y iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto establece el artículo 229 ibídem.PRUEBA DE PARENTESCOComparecieron, asimismo, […] invocando su calidad de primos del señor […]; no obstante, no se encontró acreditado dicho parentesco, puesto que, respecto del primero, obra únicamente su registro civil de nacimiento […] el cual, por sí solo, no sirve para demostrar ese parentesco y, respecto de señor […] ni siquiera se allegó su registro civil de nacimiento.PARTIDA ECLESIÁSTICA DE MATRIMONIO[E]l señor […] acudió en calidad de cónyuge de la señora […] y, para el efecto, aportó la partida de matrimonio expedida por la iglesia católica; no obstante, dicho documento no sirve para demostrar su parentesco de afinidad con el señor […], comoquiera que, conforme al Decreto 1260 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”, la prueba idónea para ello la constituyen los respectivos registros civiles y, en consecuencia, la partida del matrimonio católico entre […] y […], celebrado el 19 de abril de 1992 […], no resulta idónea para demostrar que el señor […] es yerno del […].GRADO DE PARENTESCO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORALEn cuanto a los señores […], si bien se probó su calidad de cónyuge de la sobrina, yerno, cuñado y sobrina, respectivamente, no se les podrá hacer reconocimiento alguno en su favor por concepto de daño moral, dado que ninguna prueba existe al respecto en el expediente y la presunción respectiva no se extiende más allá segundo grado de consanguinidad, con la sola prueba del estado civil, según jurisprudencia reiterada de esta Corporación.TERCERO DAMNIFICADO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL[T]ampoco es posible tener como terceros damnificados a los señores […], toda vez que no obra prueba alguna que demuestre el dolor, la congoja o el sufrimiento padecido por cada uno de ellos, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor […]; por ende, serán excluidos de la condena que se ordene en esta providencia, ya que no demostraron encontrarse legitimados para demandar.INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIASea lo primero advertir que este tipo de perjuicio ha sido objeto de estudio por la Sala en diversas oportunidades y que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 32.988) la Sala modificó estos perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados […]. […] [E]sta corporación ha concluido que es procedente el reconocimiento de una indemnización por concepto de perjuicios inmateriales distintos a los de carácter moral, a título de daño a bienes constitucionalmente protegidos, los cuales, en este caso, se probó que evidentemente resultaron afectados con la medida impuesta al demandante; concretamente, dicha vulneración se dio en punto al artículo 15 de la Constitución Política, que hace referencia al derecho al buen nombre. […] Así las cosas y en cumplimiento de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en virtud de la cual se privilegian las medidas no pecuniarias para el resarcimiento de esta categoría especial de daño, se ordenará a la Fiscalía publicar una divulgación periodística similar a las que afectaron la reputación de la víctima, en la cual se ponga de presente lo considerado en esta providencia, con la afirmación expresa de que el hoy accionante no fue responsable de la conducta investigada penalmente. El cumplimiento de esta orden estará sujeta a la previa aceptación por parte de la víctima.NOTA DE RELATORÍA: Sobre las medidas de reparación no pecuniarias en casos de privación injusta de la libertad, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2018, rad. 47854, C. P. María Adriana Marín.COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008 , de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PENAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 46.947), la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan. […] [E]l artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para cuando ocurrieron los hechos, señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. […] [P]ara esta Sala es evidente que la Fiscalía General de la Nación profirió una decisión contraria a derecho –la del 6 de noviembre de 2001–, ya que no se ciñó a lo dispuesto por el ordenamiento legal.

Es obvio que la Fiscalía, al proferir la medida que afectó al señor […], tenía la obligación de verificar que se satisfacían los requisitos formales y sustanciales para privarlo de la libertad, pero no lo hizo, pues, como se vio, se limitó a otorgar pleno valor probatorio a una declaración que carecía de soporte alguno. […] En consecuencia, como la decisión judicial antes mencionada de imponer medida de aseguramiento al señor José Olaya Soto resultó contraria al ordenamiento legal, es claro que, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, se encuentran reunidos los elementos necesarios para imputarle responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por los hechos objeto de debate, por lo que se confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

La Sala consideró en varias oportunidades que cuando una persona privada de la libertad era absuelta porque el hecho investigado no existió, o porque éste no era constitutivo de delito, o éste no lo cometió el sindicado, o este último quedaba libre en aplicación de la figura del in dubio pro reo, se configuraba un evento de detención injusta y, por tanto, procedía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.

En otras palabras, bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y, dispuso que en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDUCTA DE LA VÍCTIMA [S]e torna imprescindible para el juez determinar, en primer lugar, si el privado de la libertad participó o contribuyó a la generación del daño alegado, es decir, si incurrió en una conducta afectada de culpa –vista exclusivamente desde la óptica del derecho civil- que haya dado lugar a la investigación penal adelantada en su contra y, en consecuencia, a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Lo anterior, por cuanto, a luz de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el daño antijurídico imputable a la acción u omisión de los agentes judiciales “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”. En caso de que el privado de la libertad no haya incurrido en una conducta afectada de culpa, debe mirarse la antijuridicidad del daño a la luz del artículo 90 de la Constitución Política y, luego, si el daño es antijurídico, se debe mirar la imputación del mismo.

El juez, según esa jurisprudencia, queda en la libertad de aplicar, en virtud del principio iura novit curia, el título de imputación que más se ajuste al caso. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de indebida privación de la libertad, se presumen el dolor moral, la angustia y la aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad y de sus seres queridos más cercanos, conforme a las reglas de la experiencia, y así lo ha reconocido en diferentes oportunidades.

En la jurisprudencia de esta Subsección también se ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30%.

VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO [A]cudió el señor […] como compañero permanente de la señora Sandra Gisela Olaya Barrera; sin embargo, la declaración extraproceso – […] que fue allegada al expediente, para probar dicha unión marital de hecho no es idónea para ello, puesto que no se satisfacen las condiciones establecidas en la ley para otorgarle valor probatorio a ésta, a saber: i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil o en un proceso judicial diferente, ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior y iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto establece el artículo 229 ibídem.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 298 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 299 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 229 PRUEBA DE PARENTESCO Comparecieron, asimismo, […] invocando su calidad de primos del señor […]; no obstante, no se encontró acreditado dicho parentesco, puesto que, respecto del primero, obra únicamente su registro civil de nacimiento […] el cual, por sí solo, no sirve para demostrar ese parentesco y, respecto de señor […] ni siquiera se allegó su registro civil de nacimiento.

PARTIDA ECLESIÁSTICA DE MATRIMONIO [E]l señor […] acudió en calidad de cónyuge de la señora […] y, para el efecto, aportó la partida de matrimonio expedida por la iglesia católica; no obstante, dicho documento no sirve para demostrar su parentesco de afinidad con el señor […], comoquiera que, conforme al Decreto 1260 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”, la prueba idónea para ello la constituyen los respectivos registros civiles y, en consecuencia, la partida del matrimonio católico entre […] y […], celebrado el 19 de abril de 1992 […], no resulta idónea para demostrar que el señor […] es yerno del […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1260 DE 1970 GRADO DE PARENTESCO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL En cuanto a los señores […], si bien se probó su calidad de cónyuge de la sobrina, yerno, cuñado y sobrina, respectivamente, no se les podrá hacer reconocimiento alguno en su favor por concepto de daño moral, dado que ninguna prueba existe al respecto en el expediente y la presunción respectiva no se extiende más allá segundo grado de consanguinidad, con la sola prueba del estado civil, según jurisprudencia reiterada de esta Corporación. TERCERO DAMNIFICADO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL [T]ampoco es posible tener como terceros damnificados a los señores […], toda vez que no obra prueba alguna que demuestre el dolor, la congoja o el sufrimiento padecido por cada uno de ellos, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor […]; por ende, serán excluidos de la condena que se ordene en esta providencia, ya que no demostraron encontrarse legitimados para demandar.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO INMATERIAL / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / PROCEDIBILIDAD DE LA MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA Sea lo primero advertir que este tipo de perjuicio ha sido objeto de estudio por la Sala en diversas oportunidades y que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 (expediente 32.988) la Sala modificó estos perjuicios por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados […]. […] [E]sta corporación ha concluido que es procedente el reconocimiento de una indemnización por concepto de perjuicios inmateriales distintos a los de carácter moral, a título de daño a bienes constitucionalmente protegidos, los cuales, en este caso, se probó que evidentemente resultaron afectados con la medida impuesta al demandante; concretamente, dicha vulneración se dio en punto al artículo 15 de la Constitución Política, que hace referencia al derecho al buen nombre. […] Así las cosas y en cumplimiento de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en virtud de la cual se privilegian las medidas no pecuniarias para el resarcimiento de esta categoría especial de daño, se ordenará a la Fiscalía publicar una divulgación periodística similar a las que afectaron la reputación de la víctima, en la cual se ponga de presente lo considerado en esta providencia, con la afirmación expresa de que el hoy accionante no fue responsable de la conducta investigada penalmente.

El cumplimiento de esta orden estará sujeta a la previa aceptación por parte de la víctima. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las medidas de reparación no pecuniarias en casos de privación injusta de la libertad, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2018, rad. 47854, C. P. María Adriana Marín. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00813-02(47667) Actor: JOSÉ OLAYA SOTO Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Fiscalía General de la Nación y por la parte actora contra la sentencia del 14 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la que se decidió lo siguiente (se transcribe como obra en el texto original, incluso con errores): “FALLA “PRIMERO.- Declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de Antonio Soto Devia y Cristóbal Henry Soto Devia, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.

“SEGUNDO.- Declarar a la Nación — Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable por los daños y perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de que fue objeto José Olaya Soto. “TERCERO.- CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a José Olaya Soto la suma de dos millones ochocientos diez mil novecientos cuarenta y dos pesos con 1/100 ($2.810.942 con 1/100), por concepto de lucro cesante por el daño sufrido.

“CUARTO.- Condenar a la Nación — Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante José Olaya Soto, en calidad de directamente afectado con la privación injusta, la suma equivalente a veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (25 SMMLV), por concepto de perjuicio moral sufrido. “QUINTO.- Condenar a la Nación — Fiscalía General de la Nación a pagar a Luz Alcira Barrera, la suma equivalente a veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes (20 SMMLV), por concepto de perjuicio moral sufrido.

“SEXTO. - Condenar a la Nación- Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes que se relacionan a continuación, por concepto de daño moral sufrido, las sumas correspondientes, así: • A favor de Luz Diana Olaya Barrera, Sandra Gisella Olaya Barrera, Sonia Bibiana Olaya Barrera y Jennifer Olaya Barrera, en calidad de hijas del señor Olaya Soto, la suma de cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (5 SMMLV) para cada una. • A favor del menor José Daniel Olaya Barrera, en calidad de hijo del señor José Olaya Soto, representado por su padre, la suma salarios mensuales legales vigentes (5 SMMLV). • A favor de Ibetty Olaya de Rodríguez, en calidad de hermana del señor José Olaya Soto, la suma de dos punto cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (2.5 SMMLV).

“SÉPTIMO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. “OCTAVO.- Sin condena en costas. “NOVENO.- No procede el grado jurisdiccional de consulta por no reunirse los requisitos establecidos en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, según lo establecido en la parte motiva de la presente providencia. “DÉCIMO.- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

“UNDÉCIMO.- Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la Sección los gastos ordinarios de proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por el Artículo 70 y 90 del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”[1].

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 23 de abril de 2004, José Olaya Soto y otros[2], a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación[3], con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el señor José Olaya Soto, entre el 19 de octubre de 2001 y el 2 de abril de 2002.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar, por perjuicios morales, 100 SMLMV para cada uno de los demandantes y, a título de “daño a la vida de relación”, 100 SMLMV a favor de cada uno de los integrantes del extremo actor. Por otra parte, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, pidieron la suma de $57’200.000[4] y, por concepto de lucro cesante, $48’000.000[5], más el 25% correspondiente a las prestaciones sociales. 1.2.

Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que, el 26 de septiembre de 1995 un ex integrante de un grupo al margen de la ley, el señor Gilberto Tique Tovar, presentó una entrevista ante las autoridades del Batallón Caicedo, con sede en Chaparral (Tolima), en la cual manifestó que los Alcaldes de los municipios de Coyaima, Chaparral y Ortega, durante los períodos 1992 a1994 y 1995 a1997, prestaban colaboración a grupos guerrilleros.

En virtud de la información suministrada por la Registraduría Nacional del Estado Civil se estableció que, para el período 1995-1997, el señor José Olaya Soto ostentaba el cargo de Alcalde del municipio de Ortega. En el hecho 5 de la demanda se dice que, “con ocasión de orden de trabajo ordenada mediante resolución del 19 de diciembre de 1995 … la Dirección General de Investigaciones, División de Policía Judicial, Unidad Regional de Policía Judicial, elaboró y presentó ante el Fiscal Regional Delegado ante el DAS, código 08, el Informe 001, de enero 22 de 1998.

Informe realizado en el marco de la Investigación Preliminar radicada bajo el número 30.349”[6]. El 24 de enero de 1997 se llevó a cabo diligencia de reconocimiento fotográfico, en donde el entrevistado, es decir, el señor Gilberto Tique Tovar, manifestó que conocía al acá actor, porque éste se entrevistó con alias CIRO, “quien lo mandó citar ‘para que les siguiera colaborando, para que le colaborara llevándole armamento, munición, plata (sic) radios, información referente sobre los planes que hacía el Ejército y la Fiscalía”[7].

Después de 6 años de haberse recibido la supuesta noticia criminal, esto es, el 8 de octubre de 2001, la Fiscalía ordenó la apertura de la instrucción y, el 19 de esos mismos mes y año, fue capturado el aquí demandante. Mediante resolución del 6 de noviembre de 2001 se definió la situación jurídica del señor Olaya Soto con medida de aseguramiento de detención privativa, sin beneficio de excarcelación, la cual fue sustituida por detención domiciliaria, a través de providencia del 13 de noviembre siguiente.

El acá actor recobró su libertad el 2 de abril de 2002, fecha en la cual la Fiscalía profirió resolución de preclusión de la investigación. 2. La contestación de la demanda 2.1. Mediante auto del 22 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (folios 39 y 40 del cuaderno 1). Esta providencia fue notificada en debida forma a la demandada (folio 60 del cuaderno 1). 2.2.

En el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación se opuso a todas las pretensiones de la demanda, por cuanto no está demostrado que fuera injusta la detención de la que fue víctima el acá actor, pues ésta se adecuó a los requerimientos señalados en la ley y a una seria y razonable valoración probatoria. Añadió (se transcribe textual, incluso con errores): “En este orden de ideas, no puede pretenderse que por el hecho de que la Fiscalía especializada de la Unidda de Derechos Humanos, en la etapa de la causa no haya tenido certeza para proferir resolución de acusación, se llegue a la conclusión absurda de que fue recluido en forma arbitraria el señor JOSE OLAYA SOTO para reclamar indemnización del Estado porque, Honorable Magistrado, en el caso sub judice, debe entenderse que para decretar la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, no se exigía la certeza sobre la responsabilidad, tal requerimiento solo era exigido cuando se trataba de imponer una sentencia condenatoria y esta decisión solo le competía adoptarla al juez en la etapa de la causa”[8](resaltado del texto original). 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.1. El Tribunal Administrativo Cundinamarca, en auto del 29 de septiembre de 2005, dio inicio al período probatorio (folios 81 y 82 del cuaderno 1). 3.2. En cumplimiento del Acuerdo PSAA 06-3409 del 9 de mayo de 2006, el tribunal remitió este asunto a los juzgados administrativos.

El reparto se realizó el 24 de agosto de 2006, correspondiéndole al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, el cual avocó, mediante auto del 9 de octubre de ese mismo año, el conocimiento del proceso (folio 98 del cuaderno 1). 3.3. A través de auto del 28 de agosto de 2007, dicho juzgado declaró precluida la etapa probatoria (folio 105 del cuaderno 1) y, el 6 de noviembre de esa misma anualidad, corrió traslado a las partes para que allegaran sus alegatos de conclusión (folio 107 del cuaderno 1). 3.4.

El 22 de abril de 2008, el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 118 a 153 del cuaderno 1). 3.5. La anterior decisión fue recurrida en apelación por la parte demandada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió dicho recurso, mediante proveído del 18 de marzo de 2009 (folio 182 del cuaderno 1). 3.6.

Posteriormente, esto es, en auto del 1 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió “declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado en este proceso a partir del auto del 9 de octubre de 2006, por el cual el Juzgado 32 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, (sic) avocó conocimiento de la acción”[9] (resaltado del texto original), por considerar que se presentó la causal de nulidad de falta de competencia, comoquiera que “… el conocimiento de los procesos de reparación directa instaurados con invocación de los diversos títulos jurídicos de imputación previstos en la referida Ley Estatutaria de la Administración de Justicia corresponde, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos, incluyendo aquellos cuya cuantía sea inferior a la suma equivalente a los 500 SMLMV”[10]. 3.7.

El 21 de enero de 2010, el tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (folio 210 del cuaderno 1). 3.8. La Fiscalía General de la Nación afirmó que, como la detención del señor José Olaya Soto no tenía la connotación de injusta, el daño tampoco tenía la categoría de antijurídico; por ende, el aquí demandante se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial.

Reiteró que la providencia judicial que ordenó la captura impuesta al acá actor estuvo debidamente fundamentada y motivada y que, además, no devino de una actuación grosera, arbitraria o subjetiva del órgano investigador. Agregó que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto “el daño alegado por actor se deriva de la medida de aseguramiento impuesta en cumplimiento de un deber legal”[11]. 3.9.

El Ministerio Público conceptuó que este caso se enmarca en uno de los supuestos de responsabilidad objetiva de que trata el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, esto es, que el sindicado no cometió el delito, razón por la cual, en su parecer, debe declararse la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, condenarla al pago de los perjuicios irrogados a los actores. 3.10.

La parte actora guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos consignados al inicio de esta providencia, por considerar que en este asunto el juez estaba relevado de estudiar si se presentó una falla en el servicio o no, toda vez que se configuró uno de los supuestos de responsabilidad objetiva de que trata el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, esto es, que el sindicado no cometió el delito, por cuanto la preclusión de la investigación se sustentó en que el órgano investigador no logró demostrar la culpabilidad del acusado ni la ocurrencia material del hecho delictivo.

Por otra parte, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Antonio y Cristóbal Henry Soto Devia, puesto que las pruebas aportadas al plenario no daban cuenta de la relación de parentesco que invocaron en la demanda. 5. Los recursos de apelación 5.1. La Nación – Fiscalía General de la Nación pidió que se revoque la sentencia apelada, comoquiera que la providencia que ordenó la detención del señor Olaya Soto estuvo debidamente fundamentada y motivada, pues se basó en una valoración probatoria razonada y en una interpretación adecuada de la normatividad penal vigente, razón por la cual no es dable afirmar que se haya presentado una violación flagrante al ordenamiento jurídico o una actuación grosera o subjetiva de los funcionarios del órgano investigador.

Añadió que (se transcribe literal, incluso con errores): “… si se analiza detalladamente la providencia emitida el 6 de noviembre de 2001 en la Instrucción seguida por la Fiscalía Delegada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, puede concluirse que la detención del señor JOSÉ OLAYA SOTO no tenía la connotación de INJUSTA, como lo prevé el Decreto 2700 de 1991, y en consecuencia, el daño que pudo sufrir el sindicado al definir su situación jurídica ordenando su detención preventiva y al calificar el mérito del sumario mediante acusación, no tenía la categoría de ANTIJURÍDICO por lo que se encontraba en el deber de soportar las consecuencias de la actividad judicial como quiera que en la investigación penal sí existían suficientes indicios graves de responsabilidad en su contra, según lo consideró en su momento histórico y procesal la precitada Seccional de la FISCALÍA que en su contra adelantó la Instrucción de la Investigación, según antes se expuso”[12].

Finalmente, manifestó que en el expediente no existe sustento probatorio que permita evidenciar el estado de zozobra o el decaimiento de ánimo que los actores, aducen, les fue ocasionado, ni el daño a la vida de relación que supuestamente sufrió la víctima directa de la detención. 5.2. La parte actora solicitó que se modifique la sentencia de primera instancia en los siguientes aspectos: i) se incremente la condena por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por cuanto las pruebas obrantes en el plenario permiten colegir que el señor Olaya Soto devengaba más de un salario mínimo legal mensual vigente[13], ii) se condene a la demandada por concepto de daño a la vida de relación, ya que el a quo omitió pronunciarse respecto de esta pretensión, iii) se aumente la indemnización por perjuicios morales, pues “el monto de la condena por este concepto no se compadece en nada, resulta irrisorio y poco significante”[14], en atención a que no se tuvo en cuenta el dolor y la aflicción padecidos por los demandantes y la afectación a la dignidad personal y al buen nombre del acá actor y de toda su familia[15] y iv) se reconozca a los nietos del acá actor, es decir, los menores Carlos Eduardo Fernández Olaya, Juan Diego Fernández Olaya, Christian Rada Olaya y Stefany Rada Olaya, la indemnización ordenada, comoquiera que ellos se encuentran amparados bajo la presunción de daño moral. 6.

Trámite de los recursos 6.1. El 3 de febrero de 2011 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, a la cual no comparecieron los recurrentes, razón por la cual el a quo declaró desiertos, mediante auto del 10 de febrero siguiente, los recursos de alzada presentados contra la sentencia de primera instancia (folios 291 y 292 del cuaderno principal). 6.2.

La Fiscalía General de la Nación solicitó la nulidad del proceso, desde la audiencia de conciliación celebrada el 3 de febrero de 2011 (folio 293 del cuaderno principal) y la parte actora presentó recurso de apelación contra el proveído del 10 de febrero de 2011. 6.3. En auto del 14 de julio de 2011, el a quo negó por extemporánea la petición de nulidad formulada por la demandada. 6.4.

Mediante providencia del 10 de febrero de 2012, esta corporación declaró la nulidad de lo actuado a partir del 10 de febrero de 2011, por considerar que se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del C. de P.C., esto es, que el juez carecía de competencia para emitir la providencia. 6.5. Por lo anterior, mediante auto del 17 de mayo de 2012, el a quo señaló que, como en virtud de la apelación se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el 10 de febrero de 2011, estaba pendiente de resolver la solicitud de nulidad formulada por la Fiscalía General de la Nación (folios 321 y 322 del cuaderno principal). 6.6.

El tribunal de primera instancia negó, en auto del 8 de agosto de 2012, la petición de nulidad instaurada por la demandada (folio 325 del cuaderno principal). 6.7. Luego, esto es, el 6 de diciembre de 2012, el a quo dejó sin efectos el auto acabado de referenciar (folio 330 del cuaderno principal). 6.8. En auto del 28 de febrero de 2013, el tribunal de primera instancia dispuso dar cumplimiento a lo ordenado por esta corporación a través del proveído del 10 de febrero de 2012 y, en consecuencia, fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. 6.9.

El 22 de mayo siguiente se celebró la mencionada audiencia (folio 365 del cuaderno principal), en la cual las partes no llegaron a un acuerdo. 6.10. A través de auto del 23 de mayo de 2013, el a quo concedió los recursos de apelación presentados por las partes[16], los cuales fueron admitidos por esta corporación[17]. 6.11. En proveído obrante a folio 379 del cuaderno principal, se corrió traslado común a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto. 6.11.1.

La parte demandante reiteró las razones de inconformidad que expuso en su recurso de alzada (folios 381 a 394 del cuaderno principal). 6.11.2. La Fiscalía General de la Nación insistió en que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que se profirió la medida de aseguramiento con base en los dos indicios graves de responsabilidad que requería la Ley 600 de 2000. 6.11.3.

El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, dado que la Fiscalía fundamentó su decisión en “un único testimonio en el que el propio testigo manifestó su confusión e imprecisión, siendo inaceptable el valor probatorio dado al mismo”[18]. Igualmente, conceptuó que se debe modificar la condena impuesta por perjuicios morales, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación y estudiar el daño al buen nombre que se le ocasionó al acá actor, a raíz de las publicaciones que se hicieron en medios de circulación nacional.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008[19], de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 2.

Oportunidad de la acción En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el día siguiente al momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra–[20].

En este caso, la providencia por medio de la cual se precluyó la investigación a favor del acá actor, esto es, la emitida el 2 de abril de 2002 por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación cobró ejecutoria el 25 de esos mismos mes y año (folio 457 del cuaderno 2), razón por la cual los actores tenían hasta el 26 de abril de 2004 para presentar la demanda, cosa que ocurrió el 23 de estos últimos mes y año; en consecuencia, es evidente que la demanda se instauró oportunamente, esto es, dentro del término establecido en la ley para tal fin. 3.

De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad En cuanto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –anterior Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996.

En otras palabras, bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de la privación de la libertad fuera antijurídico o no y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. Sin embargo, en sentencia del 15 de agosto de 2018[21], la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó dicha posición y, dispuso que en esos casos, esto es, en aquellos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encuentre que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, es necesario hacer el respectivo análisis de responsabilidad patrimonial del Estado a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, es decir, identificar la antijuridicidad del daño. La Sala indicó que, para tal fin, se torna imprescindible para el juez determinar, en primer lugar, si el privado de la libertad participó o contribuyó a la generación del daño alegado, es decir, si incurrió en una conducta afectada de culpa –vista exclusivamente desde la óptica del derecho civil- que haya dado lugar a la investigación penal adelantada en su contra y, en consecuencia, a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

El juez, según esa jurisprudencia, queda en la libertad de aplicar, en virtud del principio iura novit curia, el título de imputación que más se ajuste al caso. Bajo este mismo criterio, la Corte Constitucional manifestó, en sentencia SU 072/18, que tanto el artículo 90 de la Constitución Política como el 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un régimen de imputación estatal específico para los casos de privación de la libertad y que, por tanto, el juez administrativo, en aplicación del mencionado principio iura novit curia, debe precisar cuál “título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué (sic) soportarse” (resaltado del texto original).

Adicionalmente, sostuvo la Corte Constitucional que, de los cuatro (4) supuestos a los cuales la jurisprudencia del Consejo de Estado le aplicaba un título de atribución de carácter objetivo, comparte dos (2), a saber, el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, pues en esos eventos el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En efecto, dijo (se transcribe literal): “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

Con base en lo anterior y de acuerdo con el material probatorio válidamente aportado al proceso, la Sala pasa a estudiar si existe responsabilidad por los daños causados a los demandantes, con ocasión de la privación de la libertad de la cual fue víctima el señor José Olaya Soto. 4. Caso concreto 4.1. Lo probado La Sala, con fundamento en el material probatorio válidamente recaudado, encuentra demostrado lo siguiente: 4.1.1.

El 26 de septiembre de 1995, el señor Gilberto Tique Tovar, alias Miller, presentó entrevista voluntaria ante el Ejército Nacional, en calidad de ex integrante de las FARC, en donde se refirió a la forma de financiación de la cuadrilla 21 del mencionado grupo al margen de la ley, dirigida por “Ciro González” y también señaló al “Alcalde de Ortega” como presunto colaborador de ese grupo guerrillero (folios 84 a 92 del cuaderno 2). 4.1.2.

El 4 de octubre de 1995 y el 16 de abril de 1996, el señor Gilberto Tique Tovar rindió las diligencias de indagatoria y de ampliación a la misma, respectivamente (folios 93 a 100 del cuaderno 2). 4.1.3. El 31 de julio de 1996, el Juzgado Regional de Bogotá condenó al señor Gilberto Tique Tovar, como autor del delito de rebelión, a la penal principal de 33 meses y 10 días de prisión (folios 105 a 119 del cuaderno 2). 4.1.4.

El 23 de julio de 1997, el señor Gilberto Tique Tovar presentó una declaración ante los funcionarios investigadores del DAS (folios 121 a 129 del cuaderno 2). 4.1.5. El 24 de julio siguiente con el señor Gilberto Tique Tovar se celebró la diligencia de reconocimiento fotográfico adelantada dentro de la investigación preliminar 30349, en virtud de la cual se consignó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con errores): “PREGUNTADO.- Diga al despacho si dentro de los 4 albunes que le ponen de presente el cual consta de 7 fotografías cada uno, se encuentra alguna de las personas que usted relacionó en su declaración juramentada como colaboradores y auxiliadores de las FARC; en caso afirmativo en dónde, en compañía de quien y bajo qué circunstancias.

CONTESTO.- Se procede a ponerle de presente el ALBUM No. 1, reconozco la foto ubicada en el No.4, esta persona la vi yo en Cachipay, corregimiento de Ortega (Tolima), él fue a ver a CIRO que era el comandante de la comisión de finanzas del frente 21 de las FARC él fue a visitar a CIRO, CIRO lo mandó a citar a él para hablar, para que les siguiera colaborando, para que le colaborara llevándole armamento, munición, plata radios, información referente sobre los planes que hacía el Ejército y la Fiscalía, este es el alcalde de ORTEGA en el año 1995.

El despacho deja constancia que en el álbum No. 1 la persona a reconocer se encuentra ubicada en el No. 4 correspondiendo a JOSE OLAYA SOTO, alcalde de Ortega periodo 94-97 …”[22]. 4.1.6. En oficio 1577 del 17 de septiembre de 1997, el DAS le informó a la Policía Judicial que el señor José Olaya Soto fue elegido, en octubre de 1994, como alcalde del municipio de Ortega (Tolima) y que, en agosto de 1997, fue suspendido por la Procuraduría General de la Nación, por el término de 3 meses, por prestar “apoyo a un candidato a la alcaldía de su mismo partido” (folios 140 a 143 del cuaderno 2). 4.1.7.

El 8 de octubre de 2001, la Fiscalía emitió apertura de instrucción y libró orden de captura en contra del acá actor (folios 223 y 224 del cuaderno 2). 4.1.8. El 19 de octubre siguiente se realizó diligencia de allanamiento y registro a la residencia del señor Olaya Soto en la ciudad de Bogotá y en el curso de ésta el mencionado señor fue capturado (folios 227 y 228 del cuaderno 2). 4.1.9.

El aquí demandante rindió indagatoria el mismo 19 de octubre de 2001 (folios 230 a 234 del cuaderno 2). 4.1.10. El 6 de noviembre de ese mismo año se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de rebelión -folios 237 a 267 cuaderno 2-. Como sustento de esta decisión, el órgano investigador manifestó (se transcribe literal, incluso con errores): “JOSE OALAYA SOTO.

Quien se estuvo desempeñando primero como Concejal en el Municipio de Ortega en el Departamento del Tolima, por el año de 1992 y posteriormente en el siguiente período como Alcalde del mismo Municipio, hasta el año de 1996. En contra de este ciudadano, obra el testimonio rendido bajo la gravedad del juramento por GILBERTO TIQUE TOVAR, ex integrante del Frente 21 de las FARC, de quien dicho sea de paso, no ha estado declarando en busca de prevendas o beneficios, pues de ello no obra ninguna constancia procesal ni extraprocesalmente, sino que por voluntad propia ha decido colaborar con el señalamiento de personas integrantes de la subversión o de las denominadas FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS DE COLOMBIA FARC.

“Por lo tanto y para esta etapa procesal que se surte, es necesario afirmar que, de acuerdo con los parámetros que enseña la crítica del testimonio, las afirmaciones que hace GILBERTO TIQUE TOVAR en contra de diferentes personas de este proceso, son de recibo para esta Delegada, atendiendo que como ex integrante de las FARC y de acuerdo con la cercanía que tuvo con la comandancia del Frente 21, tuvo oportunidad de conocer a muchas personas que formaban parte de dicha organización, desempeñando diferentes actividades, ya fuera dentro de la vida civil o en el campo militar.

“De esta manera, obra también el reconocimiento fotográfico en el que TIQUE TOVAR, bajo juramente y sin lugar a dudas señaló en el álbum fotográfico que se le puso de presente y que obra a folio 98 y siguientes del cuaderno original número 2 a JOSÉ OLAYA SOTO como la misma persona a la que se había referido en sus intervenciones anteriores, como Alcalde de Ortega y que para el año de 1995, tenía comunicación permanente y estrecha con el Comandante Ciro, jefe de finanzas del Frente 21 de las FARC.

Lo señala como la persona que se encargaba de llevar armas, municiones, dinero, radios de comunicación e información sobre las actividades del Ejército, las cuales le quedaba fácil conocer como primera autoridad del Municipio. “No existe duda alguna en cuanto que la prueba de cargo existente contra este ciudadano, es consistente y sobre ella se debe proferir resolución con medida de aseguramiento de detención”[23]. 4.1.11.

El 13 de noviembre de 2001, la Fiscalía General de la Nación sustituyó al acá demandante la medida de detención preventiva por detención domiciliaria (folios 268 a 274 del cuaderno 2). 4.1.12. El 2 de abril de 2002, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del acá actor (folios 384 a 447 del cuaderno 2). 4.1.13. En virtud de la anterior decisión, se emitió la boleta de libertad del acá demandante ese mismo día, es decir, el 2 de abril de 2002, en la cual se dejó constancia de que éste se encontraba en detención domiciliaria (folio 449 del cuaderno 2). 4.1.14.

La providencia de preclusión, según constancia emitida por la Fiscalía General de la Nación, cobró ejecutoria el 25 de abril de 2002 (folio 457 del cuaderno 2). Se acreditó, entonces: i) que, en septiembre de 1995, el señor Gilberto Tique Tovar, ex integrante de las FARC, dijo que el alcalde del municipio de Ortega (Tolima) era colaborador de dicho grupo guerrillero, ii) que el acá actor desempeñó el cargo de alcalde del municipio de Ortega, entre 1994 y 1997, iii) que, en diligencia de reconocimiento fotográfico celebrada el 24 de julio de 1997, el señor Gilberto Tique Tovar reconoció al aquí demandante, como alcalde del referido municipio, iv) que, el 8 de octubre de 2001, la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción, v) que, el 19 de octubre siguiente, fue capturado el acá actor, como presunto autor del delito de rebelión, vi) que, ese mismo día, el señor Olaya Soto rindió indagatoria, vii) que, el 6 de noviembre de esa misma anualidad, la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, viii) que, 13 de noviembre siguiente, la Fiscalía sustituyó al acá actor la medida de detención preventiva por detención domiciliaria, ix) que, el 2 de abril de 2002, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del señor Olaya Soto, x) que, ese mismo día, se libró boleta de libertad a favor de este último y xi) que la resolución de preclusión cobró ejecutoria el 25 de abril de 2002. 4.2.

La conducta de la víctima Atendiendo a la actual postura de la Sección, previo a analizar la responsabilidad de la demandada en la generación del daño alegado por el señor José Olaya Soto, esto es, la privación de la libertad de que éste fue víctima, para la Sala es preciso determinar si éste incurrió en alguna conducta que haya podio incidir en la adopción de la medida de aseguramiento impuesta en su contra.

Al respecto, es necesario señalar que, para que se configure el hecho o culpa de la víctima, se requiere que haya una actuación u omisión por parte de quien sufrió un daño, que ella sea determinante en la producción del mismo y que, además, resulte ajena, imprevisible e irresistible para la parte demandada. Examinadas las pruebas antes referenciadas, se observa que la conducta del aquí demandante en ningún momento fue sustancial para que la Fiscalía dictara medida de aseguramiento en su contra y tampoco se advierte que éste haya desplegado un actuar gravemente culposo[24] o doloso[25]; de hecho, se observa que la investigación fue encaminada contra el acá actor, en atención a lo dicho por un ex integrante de las FARC y al reconocimiento fotográfico que este último hizo; además, el señor Olaya Soto no tuvo injerencia en la recaudación de dicho material probatorio, ni su comportamiento llevó a corroborar de forma alguna lo revelado en esas pruebas.

De hecho, en la indagatoria que rindió el 19 de octubre de 2001, el actor no aceptó ni hizo declaraciones que llevaran a colegir al órgano investigador que, como lo decía el señor Gilberto Tique Tovar, tuviera participación en el delito de rebelión, por el cual se le investigaba. En el acta de esa diligencia se lee (se transcribe literal, incluso con errores): “PREGUNTADO Descríbale a la fiscalía a qué actividades se ha venido dedicando desde al año de 1.990 hasta nuestros días especificando cada una de ellas CONTESTO En el a;o 90 yo vivía en OLAYA HERRERA que es una vereda del Municipio de Ortega (Tolima) y me dedicaba a cultivar arroz y ganadería, hasta el 92 más o menos, en el 92 participe en unas elecciones para la alcaldía de este municipio y finalmente salí elegido como consejal, después en el siguiente periodo participe en las elecciones y fui alcalde del municipio de Ortega y ahí estuve en el municipio de Ortega hasta mediados del 96 porque yo no termine el periodo de ahí me fui para Ibague y ahí dure como 3 o 4 meses y me vine a vivir a Bogotá … PREGUNTADO Dentro de las presentes diligencias se cuenta con un testimonio de una persona que señala haber pertenecido al 21 Frente de las FARC, desde el año de 1.992 hasta el año de 1.995, manifestando que durante su permanencia en la subversión estuvo como escolta del sujeto ADAN IZQUIERDO comandante del bloque central de las FARC durante un año y posteriormente se desempeñó como comandante de la escuadra, luego el mismo ADAN IZQUIERDO le dio orden que se fuera para la comisión de finanzas del Sector de San Jose de la hermosa y otros municipios del sur del Tolima, al mando del sujeto CIRO, jefe de finanzas del frente 21 de las FARC, que a consecuencia de ello conocio a varios colaboradores de dicho frente, y entre ellos a usted, que opina al respecto CONTESTO Son mentiras yo no conozco a ninguno, de esta gente que me nombra no conozco a ninguno comandante ni nada así yo soy un ganadero, arrocero y después de la política me toco venir a vivir a Bogotá porque me boletiaron y me decían que subiera que necesitaban hablar conmigo incluso la carta yo la tengo en la casa y por eso estoy viviendo aquí en Bogotá y me he visto obligado a arrendar las tierras y venirme a vivir acá y buscar otra forma de vida, de pronto creo que eesto lo digan porque yo cuando fui alcalde del municipio de Ortega, con los secretarios de Despachgo … me mandaban a citar como alcalde para que subiera, que necesitaban hablar conmigo, necesitaban mi presencia, yo nunca subi, les mandaba decir que mi presencia estaba allá en las obras que se hacían en la escuela, los caminos … me mandaron decir que si no subía me hechaban mano, yo les dije o les mande a decir que si querían que me echaran mano pero que yo por mi edad me daba miedo … PREGUNTADO Sobre el particular señala esta misma persona, después de haberlo reconocido a usted como alcalde de Ortega (Tolima), además que lo vio en Cachipay correjimiento de Ortega, que usted fue a ver a CIRO quien era el comandante de la comisión de finanzas del 21 frente de las FARC, que CIRO lo mando a citar para hablar, para que le siguiera colaborando, para que les colaborara llevando armamento, munición, plata, radios e información sobre los planes del ejercito y la fiscalía, refiriéndose del se;or alcalde del año de 1.995.

Reconociéndolo a usted como tal después de haberse efectuado los reconocimientos pertinentes, que tiene que decir al respecto CONTESTO Yo fui alcalde de Ortega del año 95 al 96 a mediados, pero nunca yo he ido a Cachipay, yo no conozco esa vereda, eso puede decirlo toda la comunidad de Cachipay que si yo he ido alguna vez, yo creo que a mi me esta confundiendo este señor con el alcalde anterior el que termino a finales del 94, yo llegue a cambiarle la cara a como estaba ese municipio, de esto puede ser testigo el comandante de la brigada del batallón Caicedo, las autoridades, el cura, el fiscal del municipio, el cura párroco de apellido LOZANO, los jueces y todas las autoridades del municipio que saben de mi comportamiento, si inclusive como dije anteriormente yo nunca fui a la cordillera a donde citaban a las personas del pueblo a pesar de no tener nexos con ellos ya por mi edad yo les tengo mucho miedo a esa gente porque sea lo sea yo tengo mis propiedades” (folios 231 y 232 del cuaderno 2).

De otro lado, obran en el plenario declaraciones como las rendidas por los señores José Juventino Gutiérrez y Pedro Nel Ospina Lozano, quienes dan cuenta de la renuencia del acá actor para reunirse y para tener algún tipo de relación con los integrantes las FARC; en efecto, dichos testigos dicen (se transcribe literal, incluso con errores): -“… PREGUNTADO: Díganos en que consistía las amenazas a que hace usted mención en respuesta anterior y si fue puesta en conocimiento de alguna autoridad.

CONTESTO: Durante el período que el señor JOSE OLAYA se desempeño como alcalde en conversaciones privadas que teníamos en si despacho, él me comentaba que recibía amenazas telefónicas por parte dela FARC, en el sentido de que si no subía a las montañas Ortegunas a hablar con ellos, se convertía en objetivo militar, él siempre mantuvo una actitud invariable ante esta situación en el sentido de nunca aceptar a dialogar con estas personas, es más eran enfático en decir que si lo iban a matar que fueran al despacho y lo asesinara allá por que él nunca iba a aceptar esos diálogos, por esa razón casi nuca pudo salir al campo cuando era alcalde por que sentía temor por su vida.

Ya en calidad de ex alcalde, las amenazas que me comento que recibió radicaban en el sentido de que si no se iba del pueblo lo asesinaban en virtud a que nunca acepto dialogar, por esa razón él tuvo la obligación de radicarse en Bogotá y dejar botados todos los bienes en le municipio de Ortega” (declaración de José Juventino Gutiérrez, folios 275 a 276 del cuaderno 2). - “ … PREGUNTADO: Infórmele a la Fiscalía, que cargo desempeño durante el periodo en el cual fue Alcalde de Ortega el sindicado JOSE OLAYA SOTO? CONTESTO: Secretario de Obras Públicas Municipales de Ortega.

PREGUNTADO: En virtud de su respuesta anterior, diga si en alguna ocasión José Olaya Soto, sostuvo algún tipo de entrevista con el denominado comandante Ciro, miembro del grupo conocido como las ‘FARC’? CONTESTO: Dentro de lo que tengo conocimiento nunca vi que el señor José Olaya Soto, hubiera tenido entrevista con este señor, ni con ningún grupo o miembro de estos al margen de la ley … PREGUNTADO: Diga si usted sabe la razón, por la cual José Olaya Soto, debió abandonar el Municipio de Ortega y radicarse en la ciudad de Bogotá? CONTESTO: debido a que no accedió a reunirse con grupos al margen de la ley, ni entregar dinero y como era una persona adinerada, para evitar extorsiones y posible secuestro de parte de estos grupos al margen de la ley, decidió irse del Municipio de Ortega” (declaración del señor Pedro Nel Ospina Lozano, folios 289 y 290 del cuaderno 2).

Como se ve, en las pruebas con que se cuenta no existen elementos de juicio que permitan sostener que la medida de aseguramiento impuesta obedeció a la propia actuación del señor Olaya Soto. 4.3. La naturaleza del daño (antijuridicidad o no) Dilucidado lo anterior, pasa la Sala a constatar si, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el daño que sufrió el señor José Olaya Soto, esto es, la privación de su libertad, fue antijurídico o no. Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto[26] y que, por lo tanto, como lo dijo la ya citada jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado (expediente 46.947), la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan.

De dicho pronunciamiento es importante destacar lo siguiente: “(…) las medidas a través de las cuales se puede restringir la libertad son, igualmente, de carácter constitucional, si se tiene en cuenta que el artículo 28 de la Carta Política dispone que las personas pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de mandato escrito del juez, ‘con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley’[27] y, por otro lado, que la detención, a propósito de su carácter preventivo y excepcional, se impone con estricto cumplimiento de los requisitos que ella exige, mientras se define la responsabilidad del investigado.

“Sobre el rango constitucional de la medida restrictiva de la libertad se encuentra que el numeral 1 del artículo 250, antes de ser modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002[28], obligaba a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requirieran para asegurar que el imputado compareciera al proceso penal, lo que, como ya se dijo, es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva; se trataba, entonces, de una excepción de estirpe constitucional, respecto del artículo 28 superior.

(…) “Dichas atribuciones fueron replicadas en el artículo 120 del Decreto 2700 de 1991 o Código de Procedimiento Penal expedido en vigencia de la Constitución de 1991 (…). (…) “Además, ese Código (el Decreto 2700 de 1991) disponía que la aplicación de las medidas de aseguramiento debía obedecer a la existencia de, por lo menos, un indicio grave de responsabilidad del investigado, derivado de las pruebas legalmente recaudadas y que ellas debían adoptarse a través de una providencia interlocutoria en la que se hiciera referencia a la ‘probable responsabilidad del sindicado’ como autor o partícipe del hecho investigado.

Aquellas disposiciones fueron reiteradas, en términos similares, en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, derogatoria de aquél código, y en los artículos 296 y 308 de la Ley 906 de 2004, actual Código de Procedimiento Penal que, además de preconizar el carácter excepcional de las medidas de aseguramiento, se ajusta a los preceptos internacionales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más concretamente a lo contemplado en el artículo 7[29], en el que se reconocen y se admiten las facultades coercitivas de los Estados para restringir el derecho universal de la libertad y, de manera coherente, no sanciona la restricción en caso de liberación de responsabilidad penal.

“Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado lo siguiente: ‘53. En lo que al artículo 7 de la Convención respecta, éste protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico.

La seguridad también debe entenderse como la protección contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad física[30]. Ahora bien, este derecho puede ejercerse de múltiples formas, y lo que la Convención Americana regula son los límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagre en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales se encarguen de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad.

De ahí también se explica que la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción’[31]. “Entonces, la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

“De conformidad con lo anterior, como la indemnización se abre paso cuando se demuestra que la privación de la libertad del procesado fue injusta, podría no ser admisible ni justo con el Estado -el cual también reclama justicia para sí- que se le obligara a indemnizar a quien ha sido objeto de la medida de detención preventiva cuando para la imposición de esta, se han satisfecho los requisitos de ley ni cuando a pesar de haber intentado desvirtuar la duda mediante la práctica de pruebas, no se ha podido obtener o lograr ese objetivo, es decir, cuando sobre el investigado persisten dudas acerca de su participación en el ilícito y, por lo tanto, también persisten respecto de lo justo o lo injusto de la privación de la libertad, caso en el cual, si el juez verifica que se cumplieron los deberes y exigencias convencionales, constitucionales y legales que corresponden al Estado para privar provisionalmente de la libertad a una persona, como aquellos de que tratan los ya citados artículos 28 y 250 constitucionales (inclusive este último después de la modificación que le introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002), las normas de procedimiento penal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mal puede imponer una condena en contra de este último.

“Así las cosas, se insiste, resultaría incoherente que el Estado tuviera que indemnizar automática o indefectiblemente por una privación de la libertad impuesta, incluso, por la aplicación del mencionado sustento constitucional, pues para nada es lógico y sí más bien es absurdo pensar y aceptar que la propia Constitución Política exige a la Fiscalía adoptar -o solicitar al Juez[32]- medidas de aseguramiento, como la detención domiciliaria o la detención preventiva u otras que –en las voces de la jurisprudencia de esta Corporación– implican la pérdida jurídica de la libertad, como, por ejemplo, la prohibición de salir del país[33] (art. 388 del antiguo C.P.P.), para garantizar la comparecencia del investigado al proceso –como lo exigen las normas transcritas– y que dicho organismo, sin embargo, por satisfacer ese deber y por obedecer el mandato que le imponía el artículo 6 del derogado Decreto 2700 de 1991 -el cual establecía que los funcionarios judiciales debían someterse al imperio de la Constitución y de la Ley-, se vea obligado a pagar indemnizaciones cuando deba levantar la medida, la cual, como se vio unos párrafos atrás, para nada implica la imposición de una sanción o condena”.

Pues bien, se demostró en el plenario que el señor José Olaya Soto fue vinculado a un proceso penal y privado de la libertad por el delito de rebelión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 467 de la Ley 599 de 2000, aplicable al sub examine. Ahora bien, el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para cuando ocurrieron los hechos, señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación, al definir la situación jurídica del señor Olaya Soto, tuvo en cuenta únicamente la declaración del señor Gilberto Tique Tovar, ex integrante de las FARC, quien indicó que el acá actor era colaborador de dicho grupo armado y el “reconocimiento fotográfico en el que TIQUE TOVAR … señaló en el álbum fotográfico que se le puso de presente … a JOSE OLAYA SOTO como la misma persona a la que se había referido en sus intervenciones anteriores”[34], prueba que de ninguna manera constituye los dos indicios graves de responsabilidad que la ley procesal penal exigía para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del acá demandante, pues se trata de una sola declaración, si bien rendida en momentos diferentes, proveniente de una misma fuente, que no fue corroborada ni soportada mediante otros medios probatorios.

De hecho, la misma Fiscalía sostuvo, al proferir la resolución de preclusión, que el testimonio del señor Tique Tovar no tenía el sustento suficiente para tener por ciertos los señalamientos hechos a través de éste, así (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “El testigo GILBERTO TIQUE TOVAR manifestó que otro de los colaboradores de la subversión eran el Alcalde de Ortega para el año de 1.995, por que el comandante ‘CIRO’ le mando una carta con un miliciano alias 'Camilo’ además por que este le comentaba que el burgomaestre era un colaborador y además por que asistió a dos citas en el municipio de Cachipay.

“En la diligencia de reconocimiento fotográfico señala al presunto sindicado y además expresa que el lo vio en Cachipay, ya que fue a visitar a CIRO. Sin embargo en su ampliación de declaración del 25 de octubre de 1.999, dice estar confundido y aduce que quien fue a visitar a CIRO no fue el Alcalde de Ortega sino el de Chaparral. “En ampliación de declaración de enero 22 de 2002 expresa el testigo en mención; que la personas que el señaló en la diligencia de reconocimiento fotográfico fue por que CIRO se las señaló y este era quien les comentaba que eran los colaboradores con el grupo al margen de la ley al cual pertenecían, “(…) “De acuerdo con lo anterior expuesto, consideramos que la sindicación que se le hace al señor JOSE OLAYA SOTO, se queda en ese testimonio de oídas el cual no cuenta con otras pruebas que nos demuestren el verdadero compromiso o participación del encartado con un grupo subversivo.

Además en ningún momento el testigo afirma haber visto al encartado entrevistándose con algún miembro del grupo subversivo, o entregándole elementos, dádivas o suministrando otra clase de colaboración a la organización subversiva. Entonces así la cosas, esa prueba directa que es el testimonio del señor GILBERTO TIQUE TOVAR, no tiene la suficiente fuerza probatoria que nos permita señalar que se reúnen los requisitos del artículo del 397 C P. P, para proferir resolución de Acusación, no quedando otra Alternativa distinta que la de PRECLUIR INVESTIGACIÓN a favor del señor JOSE OLAYA SOTO, atendiendo una de las hipótesis del artículo 39 del C. P. P. cual es que ‘el sindicado no cometió’.

En consecuencia se ordena su Libertad inmediata y se revocará la medida de aseguramiento”[35]. Ahora, a pesar de que la Fiscalía expuso los anteriores razonamientos en la resolución de preclusión, esto es, en un momento procesal que exige el cumplimiento de unos requisitos más exigentes que para la imposición de la medida de aseguramiento, lo cierto es que de la lectura de los mismos se concluye, sin dificultad alguna, que el solo dicho del declarante no resultaba suficiente para fundamentar la imposición de la medida de detención preventiva.

Así las cosas, para esta Sala es evidente que la Fiscalía General de la Nación profirió una decisión contraria a derecho –la del 6 de noviembre de 2001–, ya que no se ciñó a lo dispuesto por el ordenamiento legal. Es obvio que la Fiscalía, al proferir la medida que afectó al señor José Olaya Soto, tenía la obligación de verificar que se satisfacían los requisitos formales y sustanciales para privarlo de la libertad, pero no lo hizo, pues, como se vio, se limitó a otorgar pleno valor probatorio a una declaración que carecía de soporte alguno. Puede concluirse, entonces, que la privación de la libertad del señor José Olaya Soto se debió a una falla en la prestación del servicio, que se materializó en la resolución del 6 de noviembre de 2001, a través de la cual la Fiscalía General de la Nación definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de rebelión, error que, como acaba de verse, quedó en evidencia con la expedición de la resolución de preclusión del 2 de abril de 2002.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que (se transcribe textualmente): “se está en presencia del título de imputación denominado error jurisdiccional, cuando se atribuyen falencias en las que se incurre al dictar providencias judiciales por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo.

En cuanto tiene que ver con los presupuestos correspondientes, la Sala ha señalado, como requisitos que deben concurrir para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el error judicial, los siguientes: a) que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes y b) que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria”[36].

En consecuencia, como la decisión judicial antes mencionada de imponer medida de aseguramiento al señor José Olaya Soto resultó contraria al ordenamiento legal, es claro que, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, se encuentran reunidos los elementos necesarios para imputarle responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por los hechos objeto de debate, por lo que se confirmará la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda. 4.4.

Indemnización de perjuicios 4.4.1. Perjuicios morales Por la privación injusta de la libertad del señor José Olaya Soto concurrieron al proceso, además de éste, acreditando su parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento y su legitimación en la causa por activa: Luz Alcira Barrera (cónyuge) (folio 48 del cuaderno 2), José Daniel Olaya Barrera (hijo) (folio 36 del cuaderno 2), Luz Diana Olaya Barrera (hija) (folio 37 del cuaderno 2), Carlos Eduardo Fernández Olaya (nieto) (folio 38 del cuaderno 2), Juan Diego Fernández Olaya (nieto) (folio 39 del cuaderno 2), Sandra Gisela Olaya Barrera (hija) (folio 40 del cuaderno 2), Christian Rada Olaya (nieto) (folio 41 del cuaderno 2), Stefany Rada Olaya (nieta) (folio 42 del cuaderno 2), Sonia Bibiana Olaya Barrera (hija) (folio 43 del cuaderno 2), Jennifer Olaya Barrera (hija) (folio 44 del cuaderno 2) y María Ibetty Olaya (hermana) (folio 45 del cuaderno 2).

Igualmente, acudió el señor Duglas Rada Maceto como compañero permanente de la señora Sandra Gisela Olaya Barrera; sin embargo, la declaración extraproceso –visible a folio 53 del cuaderno 2- que fue allegada al expediente, para probar dicha unión marital de hecho no es idónea para ello, puesto que no se satisfacen las condiciones establecidas en la ley para otorgarle valor probatorio a ésta, a saber: i) que la declaración haya sido recibida como prueba anticipada en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil o en un proceso judicial diferente, ii) que la declaración se haya recibido con audiencia o por solicitud de la parte contra la cual se pretende hacer valer en el proceso posterior y iii) que el testimonio sea ratificado en el nuevo trámite, según los parámetros que para tal efecto establece el artículo 229 ibídem.

Comparecieron, asimismo, Cristóbal Henry Soto Devia y Antonio Soto Devia invocando su calidad de primos del señor José Olaya Soto; no obstante, no se encontró acreditado dicho parentesco, puesto que, respecto del primero, obra únicamente su registro civil de nacimiento (folio 47 del cuaderno 2), el cual, por sí solo, no sirve para demostrar ese parentesco y, respecto de señor Antonio Soto Devia, ni siquiera se allegó su registro civil de nacimiento.

Por último, el señor Juan Carlos Fernández Martínez acudió en calidad de cónyuge de la señora Luz Diana Olaya Barrera y, para el efecto, aportó la partida de matrimonio expedida por la iglesia católica; no obstante, dicho documento no sirve para demostrar su parentesco de afinidad con el señor José Olaya Soto, comoquiera que, conforme al Decreto 1260 de 1970, “Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas”, la prueba idónea para ello la constituyen los respectivos registros civiles y, en consecuencia, la partida del matrimonio católico entre Luz Diana Olaya Barrera y Juan Carlos Fernández Martínez, celebrado el 19 de abril de 1992 (folio 51 del cuaderno 2), no resulta idónea para demostrar que el señor Fernández Martínez es yerno del señor Olaya Soto.

En cuanto a los señores Diego Molano Aponte, Eduardo Augusto Muñoz Caldas, Enrique Rodríguez Vargas y María Marcela Rodríguez Olaya, si bien se probó su calidad de cónyuge de la sobrina, yerno, cuñado y sobrina, respectivamente[37], no se les podrá hacer reconocimiento alguno en su favor por concepto de daño moral, dado que ninguna prueba existe al respecto en el expediente y la presunción respectiva no se extiende más allá segundo grado de consanguinidad, con la sola prueba del estado civil, según jurisprudencia reiterada de esta Corporación[38].

Por otra parte, tampoco es posible tener como terceros damnificados a los señores Juan Carlos Fernández Martínez, Duglas Rada Maceto, Cristóbal Henry Soto Devia Antonio Soto Devia, Diego Molano Aponte, Eduardo Augusto Muñoz Caldas, Enrique Rodríguez Vargas y María Marcela Rodríguez Olaya, toda vez que no obra prueba alguna que demuestre el dolor, la congoja o el sufrimiento padecido por cada uno de ellos, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Olaya Soto; por ende, serán excluidos de la condena que se ordene en esta providencia, ya que no demostraron encontrarse legitimados para demandar[39].

Ahora, la Sala encuentra acreditado que el señor Olaya Soto estuvo privado de su libertad del 19 de octubre de 2001 al 2 de abril de 2002, según se vio atrás. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en casos de indebida privación de la libertad, se presumen el dolor moral, la angustia y la aflicción de la persona que fue privada injustamente de su libertad[40] y de sus seres queridos más cercanos, conforme a las reglas de la experiencia, y así lo ha reconocido en diferentes oportunidades[41].

A fin de indemnizar de manera semejante los perjuicios morales reclamados por la privación injusta de la libertad de una persona, esta corporación, mediante sentencias del 28 de agosto de 2013 (expediente 25.022) y del 28 de agosto de 2014 (expediente 36.149), sugirió una guía para la liquidación de este perjuicio inmaterial, que toma como parámetro el tiempo que duró la detención, en los siguientes términos: [pic] En la jurisprudencia de esta Subsección también se ha manifestado que, con el fin de calcular el monto indemnizatorio por perjuicios morales, se debe tener en cuenta qué tipo de medida afectó a la víctima, esto es, si se trató de una privación de la libertad en establecimiento carcelario, detención domiciliaria o si se le impuso una privación jurídica de la misma, pues la indemnización a reconocer frente a una persona que ha sufrido la restricción de su libertad en establecimiento carcelario no será la misma que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la soportó allí; así, en los casos en que dicha medida se cumple en un centro carcelario, la indemnización será del 100%, mientras que, en los casos en que la privación de la libertad se cumple en el domicilio, el monto a indemnizar debe reducirse en un 30%[42].

Pues bien, está demostrado que el señor José Olaya Soto estuvo privado de la libertad por un período de 5.4 meses, así: i) en establecimiento carcelario, desde el 19 de octubre de 2001 hasta el 12 de noviembre de ese año, es decir, 0.8 meses y ii) en detención domiciliaria, desde el 13 de noviembre de 2001, cuando se le sustituyó la detención penitenciaria por domiciliaria (folios 268 a 274 del cuaderno 1), hasta el 2 de abril de 2002, cuando se libró su boleta de libertad (folio 449 del cuaderno 2), esto es, 4.6 meses.

Para hacer la liquidación conforme a la jurisprudencia de la corporación[43], se determinará en términos de porcentaje, frente al tiempo total de la detención (5.4 meses), siendo esta última cifra el 100%, lo que corresponde a los 0.8 meses durante los cuales el acá actor estuvo recluido en establecimiento carcelario, lo cual arroja un resultado del 14,81% y este resultado se multiplicará por el número de salarios mínimos que le corresponderían a cada demandante por el tiempo total de la privación de la libertad del señor Olaya Soto, de acuerdo con la tabla indicada atrás. Lo mismo se hará con los 4.6 meses que duró la detención domiciliaria, lo cual arroja como resultado que ésta corresponde al 85,19% del tiempo total de detención del señor Olaya Soto y para establecer la suma que se debe pagar por este término, se multiplicará este último porcentaje por el valor de la indemnización correspondiente al tiempo total de detención para cada demandante y el resultado así obtenido se reducirá en un 30%, conforme a lo dicho tres párrafos atrás, en atención a que en este lapso la privación de la libertad se cumplió en el domicilio.

Hecho lo anterior, se sumarán las cifras que para cada demandante a indemnizar arrojen las operaciones realizadas conforme a los dos párrafos previos y el resultado de cada suma será el valor de la indemnización –en SMLMV- que le corresponde a cada uno de los actores, a título de perjuicios morales. Las anteriores operaciones, se encuentran reflejadas en la siguiente tabla, para cada uno de los demandantes, así: | | | |José Olaya Soto |37,2 | |Luz Alcira Barrera |37,2 | |José Daniel Olaya Barrera |37,2 | |Luz Diana Olaya Barrera |37,2 | |Carlos Eduardo Fernández Olaya |18,6 | |Juan Diego Fernández Olaya |18,6 | |Sandra Gisela Olaya Barrera |37,2 | |Christian Rada Olaya |18,6 | |Stefany Rada Olaya |18,6 | |Sonia Bibiana Olaya Barrera |37,2 | |Jennifer Olaya Barrera |37,2 | |María Ibetty Olaya |18,6 | CUARTO. CONDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, como medida no pecuniaria, a pagar una publicación periodística similar a las que afectaron el derecho al buen nombre de la víctima, en la cual se ponga de presente lo considerado en este proveído, con la afirmación expresa de que el señor José Olaya Soto no fue responsable de las conductas investigadas penalmente.

El cumplimiento de esta orden estará sujeta a la previa aceptación por parte de la víctima.

QUINTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Sin condena en costas.

SÉPTIMO. DESE cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del C. de P.C.; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del C. de P.C.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 260 y 261 del cuaderno principal. [2] El extremo demandante está integrado por José Olaya Soto (quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo José Daniel Olaya Barrera), Luz Alcira Barrera, Luz Diana Olaya Barrera y Juan Carlos Fernández Martínez (quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Carlos Eduardo y Juan Diego Fernández Olaya), Sandra Gisela Olaya Barrera y Duglas Rada Maceto (quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos Christian y Stefany Rada Olaya), Sonia Bibiana Olaya Barrera, Eduardo Augusto Muñoz Caldas, Jennifer Olaya Barrera, María Ibetty Olaya, Enrique Rodríguez Vargas, María Marcela Rodríguez Olaya, Diego Molano Aponte, Antonio Soto Devia y Cristóbal Henry Soto Devia. [3] La demanda fue interpuesta contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación; no obstante, el a quo únicamente admitió la demanda respecto de la Fiscalía, por considerar que no existía ningún hecho imputable a la Rama Judicial –auto admisorio de la demanda, folios 39 y 40 del cuaderno 1–.

Como esta decisión no fue debatida por la parte actora, desde ese momento se tramitó este asunto con una única demandada, esto es, la Fiscalía General de la Nación. [4] “… derivado de los gastos en que incurrió el demandante José Olaya Soto por concepto de pago de honorarios profesionales al profesional del derecho que lo representó en el proceso penal y demás gastos que sobrevinieron con el hecho de su captura y detención injusta, pago de honorarios y reconocimiento y pago de viáticos y gastos de manejo al administrador de sus inmuebles rurales (fincas)” (folio 12 del cuaderno 1). [5] “ … por la pérdida de los ingresos económicos sufridos mientras estuvo contra su voluntad e injustamente privado de su libertad, teniendo en cuenta que devengaba mensualmente la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000.00) suma de dinero que al pagarse debe ser actualizada” (folio 32 del cuaderno 1) [6] Folio 14 del cuaderno 1. [7] Folio 15 del cuaderno 6. [8] Folio 65 del cuaderno 1. [9] Folio 209 del cuaderno 1. [10] Folio 208 del cuaderno 1. [11] Folio 229 del cuaderno 1. [12] Folio 263 del cuaderno principal. [13] Como fundamento de esto, arguyó que “… las declaraciones rendidas por los testigos, el lugar de su residencia, sufragar el estudio de sus dos hijos, en universidad y colegio privados, acreditada la propiedad de la buseta de servicio público, la existencia de una sociedad comercial de la cual él y su familia son socios, la propiedad de los inmuebles rurales ubicados en los municipio de Chaparral y Ortega, en el Tolima, permite (sic) establecer y colegir que efectivamente el señor Olaya Soto percibía más de un salario mínimo mensual vigente” (folio 275 del cuaderno principal). [14] Folio 276 del cuaderno principal. [15] Sobre el particular, menciona que “tampoco se tuvo en cuenta el grave perjuicio causado con ocasión de la publicación de la REVISTA CAMBIO y el Diario EL TIEMPO, publicaciones de CIRCULACION NACIONAL, obrantes a folios 43, 44, 45 y 46 del cuaderno” (folio 277 del cuaderno principal). [16] Folios 365 y 366 del cuaderno principal [17] Folio 377 del cuaderno principal. [18] Folio 424 del cuaderno principal. [19] Expediente 2008-00009 (IJ): la Sala Plena de esta Corporación se pronunció en el sentido de señalar que la cuantía no determina la competencia en asuntos de responsabilidad del Estado por hechos de la administración de justicia (error jurisdiccional, privación de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia), ya que, en aplicación de la Ley 270 de 1996, debe observarse un factor orgánico que confiere competencia, en primera instancia, a los tribunales administrativos y, en segunda instancia, a esta Corporación. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002 (13.622). [21] Expediente 46.947. [22] Folio 130 del cuaderno 2. [23] Folios 260 y 261 del cuaderno 2. [24] Recuérdese que, en los términos del artículo 63 del Código Civil, la culpa grave corresponde a “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios”, es decir, un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario. [25] El dolo en los términos de la legislación civil hace referencia a “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (artículo 63 del Código Civil). [26] “En efecto (…) considerar que un determinado derecho fundamental tiene carácter ilimitado, implica, necesariamente, aceptar que se trata de un derecho que no puede ser restringido y que, por lo tanto, prevalece sobre cualquiera otro en los eventuales conflictos que pudieren presentarse.

Pero su supremacía no se manifestaría sólo frente a los restantes derechos fundamentales. Un derecho absoluto o ilimitado no admite restricción alguna en nombre de objetivos colectivos o generales o de intereses constitucionalmente protegidos. “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;

(2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado. En efecto, de ser los derechos 'absolutos', el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos.

Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los 'derechos absolutos' tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho” (Corte Constitucional, sentencia C-475 de 1997). [27] Como lo disponían, por ejemplo, los artículos 396 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y el artículo 357 de la Ley 600 de 2000. [28] Con arreglo a las modificaciones que introdujo ese Acto Legislativo, la Fiscalía quedó facultada para “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas” (se subraya). [29] “Derecho a la Libertad Personal “1.

Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. “2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. “3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

“4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. “6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.

En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. “7.

Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios” (se subraya). “[30] Así también lo ha entendido el Tribunal Europeo, cuando consideró que 'las palabras libertad y seguridad […] se refieren a la libertad y seguridad físicas”. Cfr. ECHR, Case of Engel and others v. The Netherlands, Judgment of 8 June 1976, Applications Nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, para. 57.

Traducción de la Secretaría de la Corte. El texto original en inglés es el siguiente: -[i]n proclaiming the "right to liberty-, paragraph 1 of Article 5 (art. 5-1) is contemplating individual liberty in its classic sense, that is to say the physical liberty of the person””. [31] Sentencia del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez VS. Ecuador. [32] En virtud del Acto Legislativo 3 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución Política. [33] Por ejemplo, ver sentencia de 29 de julio de 2015 (expediente 36.888). [34] Folio 261 del cuaderno 2. [35] Folios 404 a 406 del cuaderno 2. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 15 de abril de 2010 (expediente 17.507). [37] Folios 46, 49, 50, y 53 del cuaderno 2. [38] En virtud de la cual el daño moral se presume en los dos primeros grados de parentesco por consanguinidad y en la relación con el cónyuge o compañero permanente con la sola prueba del estado civil o de la convivencia, en los demás niveles de parentesco, además de acreditar este último, se debe allegar prueba de la relación afectiva -ver, sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, radicación 660012331000200100731 01 (26.251)-. [39] Si bien la competencia del superior se circunscribe únicamente a los puntos apelados, dicha regla general admite excepciones, como ocurre, por ejemplo, en aspectos tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, al encontrarse acreditados en el plenario, deben ser declarados de oficio por el juez, sin importar que ello no haya sido objeto del recurso de apelación, ya que tales aspectos son presupuestos para dictar sentencia de mérito. [40] Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, (expediente 12.076). [41] Sentencia de 20 de febrero de 2.008 (expediente 15.980), por ejemplo. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1º de agosto de 2016 (expediente 39.747). [43] Sobre el particular, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 10 de mayo de 2018, radicación 76001-23-31-000- 2006-03086-01 (44.344). [44] “ … he trabajado en agricultura y ganadería, después fui Alcalde de Ortega, de ahí me vine para acá [Bogotá] y comopre (sic) un micro bus y actualmente vivoi (sic) de la trenta (sic) porque me toco venrime de por haya (sic) de Ortega huyéndole a la guerrilla, la renta son un apartamento en Ibagué que me renta algunos dineros, tengo unos lotes de arroz en arriendo como 18 hectáreas me rentan dinero, tengo una casa en la vereda Olaya Herrera del Municipio de Ortega me renta dinero y las hijas me colaboran, aproximadamente mensual obtengo más o menos dos millones o tres millones de pesos mensuales que los invierto en comer, educar los hijos y pagar servicios y gastos personales” (diligencia de indagatoria rendida por José Olaya Soto – folio 230 del cuaderno 2). [45] Consultar sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente 36.798. [46] Folio 83 del cuaderno 2. [47] Esta Subsección profirió, en sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 68001-23-31-000-2006-00822-01(47854), una condena en igual sentido.