SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto que declaró la pérdida de la personería jurídica del partido político Opción Ciudadana / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se vulneró el derecho al debido proceso Sostiene la parte demandante, en síntesis, que el Consejo Nacional Electoral transgredió su derecho fundamental al debido proceso porque declaró la pérdida de la personería jurídica del partido político Opción Ciudadana sin respetar el procedimiento que para tal efecto prevé la Ley 1437 de 2011 del artículo 34 al 45, aplicable a estos trámites porque no existe una norma especial que reglamente lo relativo a la pérdida de personería de partidos o movimientos políticos, lo que le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Sobre el particular, el Despacho no advierte vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora por no haber dado aplicación al procedimiento administrativo común a las actuaciones administrativas y que se determinó en la Ley 1437 de 2011, principalmente porque al partido político demandante se le permitió interponer los recursos de reposición y de apelación en contra de la Resolución 2245 de 10 de agosto de 2018, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral concluyó que por no cumplir los requisitos constitucionales Opción Ciudadana debía perder la personería jurídica.

En criterio del Despacho, Opción Ciudadana al interponer los recursos contó con la posibilidad de cuestionar la decisión del Consejo Nacional Electoral mediante el aporte de pruebas y la contradicción de los argumentos en que se sustentó la Resolución 2245 de 10 de agosto de 2018, análisis que no permite advertir que la autoridad administrativa demandada necesariamente debía ajustar su actuación, para resolver sobre la personería jurídica del demandante, al procedimiento previsto en los artículos 34 al 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como consecuencia de lo anterior será la sentencia el momento procesal oportuno para determinar, de manera apropiada, si el procedimiento que adelantó el Consejo Nacional Electoral para declarar la pérdida de la personería jurídica de Opción Ciudadana se ajustó a derecho o si, por el contrario, enerva la legalidad de los actos administrativos que se cuestionan.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se vulneró el debido proceso por omisión legislativa Manifestó Opción Ciudadana que el Consejo Nacional Electoral violó el debido proceso por omisión legislativa porque en el numeral 2.3.1 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera se dispuso que para promover el pluralismo político y asegurar la igualdad de condiciones para la participación de partidos y movimientos políticos, el Gobierno Nacional debía: i) hacer los cambios institucionales para que estos conserven la personería jurídica; ii) desligar la obtención y conservación de la personería jurídica del requisito de la superación del umbral en las elecciones de Congreso, e iii) incorporar un régimen de transición por 8 años en el que, entre otras cosas, se estimule y promueva a los partidos políticos que habiendo tenido representación en el Congreso la hubieran perdido, mandatos que no se han cumplido porque a la fecha “[…] se mantiene el umbral en el 3% de los votos válidos para Cámara de Representantes o Senado de la República, cuando se estipuló que desde el año 2016 esas condiciones de flexibilizarían […]”.

(…). Sobre el particular el Despacho acoge el planteamiento de la señora representante del Ministerio Público, en el sentido de que el hecho de que en el Acuerdo Final de Paz se hayan determinado unos aspectos relacionados con la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos, no implica que se haya derogado el contenido del artículo 108 de la Constitución Política, norma en la que se le impone al Consejo Nacional Electoral, de manera objetiva, verificar si una colectividad política obtuvo una votación igual o superior al 3% de la votación válida a nivel nacional para Cámara de Representantes o Senado de la República con el fin de que no pierda su personería. Como lo señala el Ministerio Público, la aplicación de lo previsto en el Acuerdo Final de Paz está condicionado a que se expida la reglamentación en que se determinen las reglas que guiarán la materia y la forma de su implementación, lo que al día de hoy no ha sucedido.

(…). El Despacho recuerda que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ejerce control de legalidad sobre los actos administrativos con sustento en las normas vigentes al momento de su expedición, de manera que, para este caso específico, bajo ningún aspecto la omisión de desarrollar el Acuerdo Final de Paz puede conducir a que se entienda viciadas las resoluciones núm. 2245 de 2018 y 0033 de 2019 y que, por lo tanto, se deba acceder a la suspensión de sus efectos.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte la falsa motivación alegada Expresó el partido político demandante que la autoridad demandada incurrió en falsa motivación, debido a que el primer inciso del artículo 108 de la Constitución Política prevé que los partidos políticos obtendrán la personería jurídica con votación no inferior al 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones “[…] de Cámara de Representantes o Senado […]”, y la perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones para las mismas corporaciones.

Sostuvo que el Consejo Nacional Electoral (…) desconoció que la votación que realmente debió tener en cuenta para resolver sobre la personería jurídica de Opción Ciudadana era la de Cámara de Representantes que fue de 15’211.916, y no la del Senado que llegó a 15’267.316. (…). [E]n los actos acusados se observa que el total de votos válidos a nivel nacional para Senado de la República, período 2018-2022, fue de 15’211.916, cuyo 3% corresponde a 456.357 votos, de acuerdo con la Resolución núm. 1596 de 2018, expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Asimismo, se advierte que para Cámara de Representantes, la votación nacional llegó a 13’333.187, cuyo 3% corresponde a 399.995 votos. En el caso concreto el partido político Opción Ciudadana para Senado obtuvo 354.042 votos, mientras que para Cámara de Representantes 310.679 Así las cosas, aun si el Consejo Nacional Electoral se equivocó en el guarismo que debía tener en cuenta para efectos de determinar si la colectividad política demandante debía perder la personería jurídica, esto es, el de Cámara o Senado de la República, lo cierto es que no se advierte que aquella circunstancia pueda desvirtuar, en este momento procesal, la presunción de legalidad de las resoluciones núms. 2245 de 2018 y 0033 de 2019, toda vez que de lo probado hasta aquí, al parecer Opción Ciudadana no alcanzó el porcentaje del 3% de votos respecto de alguna de las cámaras que componen el Congreso de la República y que exige el artículo 108 Constitucional para conservar la personería jurídica.

En consecuencia, no se aprecia la configuración de una falsa motivación, con la incidencia de conducir a que se decrete la medida cautelar solicitada. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se vulneró el principio a los derechos adquiridos Indicó la parte demandante que el Consejo Nacional Electoral, al expedir los actos administrativos demandados, vulneró el principio a los derechos adquiridos de los 53.000 afiliados al partido político Opción Ciudadana, sus 346.398 votantes, 17 diputados, 52 alcaldes, 864 concejales y de la gran cantidad de ediles que tiene a nivel nacional, quienes al momento de elegir y ser elegidos adquirieron el derecho a pertenecer a un partido político, derecho que perdieron cuando la autoridad demandada declaró que la colectividad ya no tenía personería jurídica, situación que, a su juicio, resulta discriminatoria y restrictiva que les impide postularse por el partido a los próximos comicios.

(…). [E]l Despacho considera que, en principio, la aplicación del 3% previsto en el artículo 108 de la Constitución es de carácter objetivo y, por ende, sus efectos respecto de la pérdida de personería jurídica de un partido o movimiento político también los son, hecho que descarta la posibilidad de que el Consejo Nacional Electoral, al momento de estudiar la votación que obtuvo cada colectividad, pueda acudir a móviles discriminatorios que terminen siendo restrictivos de los derechos políticos (…).

Por ello, no se puede hablar de la pérdida de derechos adquiridos de quienes se encuentran afiliados a un partido y de quienes fueron elegidos a cargos de elección popular por este, porque es la propia Constitución la que determina los efectos de no lograr una votación igual o superior al 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado de la República; y, para el caso concreto, está visto que el fundamento del Consejo Nacional Electoral fue el artículo 108 Constitucional porque el partido político Opción Ciudadana no obtuvo el porcentaje de votación que requería en el año 2018 para conservar la personería jurídica.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se vulneró el derecho a la igualdad Finalmente, la parte demandante adujo que se transgredió su derecho a la igualdad. (…). Aseguró que es así porque, en la Resolución núm. 2246 de 2018, el Consejo Nacional Electoral permitió que los partidos Alianza Social Independiente, ASI, y la Unión Patriótica, quienes se presentaron a las elecciones en coalición, conservaran la personería jurídica, trato que merecía, en igualdad de condiciones, el partido político Opción Ciudadana hasta que el Congreso de la República reglamente el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

En relación con el primer aspecto, relacionado con la coalición formada entre los partidos Alianza Social Independiente, ASI, y la Unión Patriótica, el Despacho considera que la situación de estos partidos no es equiparable a la de la colectividad demandante. En efecto, el partido político Opción Ciudadana no se presentó a los comicios del año 2018 en coalición con otro partido o movimiento político, a diferencia de la Alianza Social Independiente y la Unión Patriótica que sí lo hicieron en coalición, lo que les permitió conservar su personería jurídica de manera condicionada a través de la Resolución núm. 2246 de 2018, expedida por el Consejo Nacional Electoral, circunstancia esta que descarta la violación del derecho a la igualdad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la aplicación del Acuerdo de Paz y que de este no es posible derivar consecuencias directas respecto de los partidos o movimientos políticos existentes hasta tanto no se expida una ley que reglamente la materia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de marzo de 2019, radicación 2018-00114-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y sentencia del 16 de mayo de 2019, radicación 2018- 00022-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 108 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 233 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (E) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00212-00 Actor: PARTIDO POLÍTICO OPCIÓN CIUDADANA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Decide medida cautelar de suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho se pronuncia sobre la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones núms. 2245 de 10 de agosto de 2018 y 0033 de 15 de enero de 2019, por medio de las cuales, en su orden, el Consejo Nacional Electoral declaró que el partido político Opción Ciudadana perdía la personería jurídica y confirmó la anterior decisión. I.

ANTECEDENTES I.1 La demanda 1. El partido Político Opción Ciudadana, por medio de apoderado especial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[1], el 14 de mayo de 2019,[2] radicó demanda[3] contra el Consejo Nacional Electoral, en la que formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Es NULA la resolución No. 2245 de 2018 por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral declara la pérdida de la personería jurídica del partido Político Opción Ciudadana. 2.- Es NULA la resolución No. 0033 de 2019 proferida por el Consejo Nacional Electoral, que confirma la resolución anterior”.

I.2 Hechos 2. Informó que el Consejo Nacional Electoral, mediante la Resolución núm. 171 de 24 de julio de 1997, le reconoció personería jurídica al partido político Opción Ciudadana, bajo el nombre inicial de Partido Convergencia Ciudadana. 3. Comunicó que, posteriormente, mediante la Resolución núm. 1138 de 2009, el Consejo Nacional Electoral registró el cambio de nombre del partido al de Integración Nacional – PIN. 4.

Manifestó que, finalmente, mediante la Resolución núm. 1825 de 10 de junio de 2013 del Consejo Nacional Electoral, la nueva denominación del partido pasó a ser la de Opción Ciudadana con más de 53.000 afiliados registrados ante el CNE. 5. Expresó que el partido político Opción Ciudadana participó en las elecciones territoriales del 25 de octubre de 2015 y obtuvo los siguientes resultados: 17 diputados, 52 alcaldes, 864 concejales y gran cantidad de ediles que se encuentran en ejercicio de funciones. 6.

Afirmó que el partido político también se presentó a las elecciones para Congreso celebradas el 11 de marzo de 2018, donde obtuvo 346.398 votos de un total de 15’267.316 votos válidos para Senado. 7. Aclaró que el Partido Político Opción Ciudadana obtuvo dos curules a la Cámara de Representantes para el período 2018-2022. 8. Sostuvo que a pesar de lo anterior, mediante la Resolución núm. 2245 de 10 de agosto de 2018, el Consejo Nacional Electoral declaró la pérdida de la personería jurídica de tres partidos o movimientos políticos que no obtuvieron el 3% de los votos válidos depositados en el territorio nacional para Senado de la República o Cámara de Representantes, entre ellos, Opción Ciudadana, decisión administrativa que se confirmó mediante la Resolución núm. 0033 de 15 de enero de 2019. 9.

Destacó que en la actualidad cursa ante la Sección Quinta del Consejo de Estado una demanda de nulidad electoral que presentó el partido político Opción Ciudadana contra las elecciones a Senado de la República celebradas en el 2018, a la cual le correspondió el número de radicado 11001-03-28-000- 2018-00081-00. 10. Finalmente expresó que el 11 de abril de 2019 la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló la elección del Senador Antanas Mockus Šivickas, al considerar que se encontraba inhabilitado; que de no haberse presentado a la contienda electoral otra sería la conformación del Senado de la República, dado que obtuvo 549.000 votos fundamentales para que la Alianza verde lograra más curules en el Congreso de la República.

I.3 La solicitud de suspensión provisional 11. En cuaderno separado a la demanda, la parte actora solicitó decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 2245 de 2018 y 0033 de 2019. Por resultar confusa la petición, el Despacho extrae como fundamentos principales de la misma, los siguientes: i) Violación del derecho al debido proceso, porque el Consejo Nacional Electoral declaró que el partido político Opción Ciudadana perdió la personería jurídica por no haber obtenido una votación igual al 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en las elecciones que para Congreso de la República se celebraron en el año 2018, sin respetar el procedimiento que la ley determinó para el efecto.

Explicó que el inciso final del artículo 2° de la Ley 1437 de 2011,[4] determina que las autoridades deben sujetar sus actuaciones a los procedimientos establecidos en esa codificación, sin perjuicio de los procedimientos que regulen normas especiales; y que en aquellos asuntos no previstos en las normas especiales, se aplica el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Expresó que el procedimiento administrativo para que el Consejo Nacional Electoral revoque la personería jurídica de un partido o movimiento político no se encuentra regulado de manera especial en una ley, por lo que en esa medida la autoridad electoral demandada no podía revocar la personería jurídica del partido político Opción Ciudadana sin cumplir con el procedimiento previsto en los artículos 34 a 45 de la Ley 1437 de 2011.

Que, por ello, la actuación que terminó con la expedición de las resoluciones núms. 2245 de 2018 y 0033 de 2019 se adelantó a espaldas de la parte demandante y vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso. ii) Violación al debido proceso por omisión legislativa, por cuanto en el numeral 2.3.1[5] del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Presidente de la República de Colombia y el Comandante del Estado Mayor Central de las FARC-EP, en concordancia con artículo 1[6] del acto legislativo 02 de 2017, se dispuso que para promover el pluralismo político y asegurar la igualdad de condiciones para la participación de partidos y movimientos políticos, el Gobierno Nacional debía: i) hacer los cambios institucionales para que estos conserven la personería jurídica; ii) desligar la obtención y conservación de la personería jurídica del requisito de la superación del umbral en las elecciones de Congreso e, iii) incorporar un régimen de transición por 8 años en el que, entre otras cosas, se estimule y promueva a los partidos políticos que habiendo tenido representación en el Congreso la hubieran perdido, mandatos que no se han cumplido porque a la fecha “[…] se mantiene el umbral en el 3% de los votos válidos para Cámara de Representantes o Senado de la República, cuando se estipuló que desde el año 2016 esas condiciones de flexibilizarían […]”.

Sostuvo que el Acuerdo de Paz y los derechos políticos señalados en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos sirven de sustento para mantener la personería jurídica a las representaciones políticas existentes para el año 2016, por lo menos durante los 8 años siguientes a la firma del Acuerdo y sin consideración al umbral del 3%; sin embargo, se ha omitido el deber de regulación. iii) Falsa motivación, debido a que el primer inciso del artículo 108[7] de la Constitución Política prevé que los partidos políticos obtendrán la personería jurídica con votación no inferior al 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones “[…] de Cámara de Representantes o Senado […]”, y la perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones para las mismas corporaciones.

No obstante, el Consejo Nacional Electoral para expedir los actos administrativos demandados invirtió el orden y señaló que el 3% correspondía a los votos válidos para Senado o Cámara de Representantes, con lo cual desconoció que “[…] debió tener en cuenta primero el resultado de la votación válida en el territorio nacional para la corporación Cámara de Representantes y no la del Senado de la República, en ninguna de las consideraciones se registra este resultado electoral a la primera corporación legislativa, que es la que se debió tomar en cuenta para sustentar el acto administrativo […]”.

Explicó que en la Resolución núm. 2245 de 2018 el Consejo Nacional Electoral sostuvo que la votación válida para Senado fue de 15’267.316, con sustento en la Resolución núm. 1596 del mismo año, por medio de la cual se resolvieron reclamaciones. Sin embargo, la realidad muestra que en la última resolución se registró una votación válida de 15’211.916, por ello el verdadero umbral del 3% era de 456.357 votos para no perder la personería jurídica pero la autoridad administrativa demandada lo fijó en 458.019, provocando una falsa motivación de los actos administrativos demandados. iv) Vulneración del principio al respeto de los derechos adquiridos de los más de 53.000 afiliados al partido político Opción Ciudadana, sus 346.398 votantes, 17 diputados, 52 alcaldes, 864 concejales y gran cantidad de ediles a nivel nacional, quienes se encuentran en ejercicio de sus funciones y que adquirieron el derecho al momento de elegir y ser elegidos, de pertenecer a un partido político y que perdieron cuando el Consejo Nacional Electoral declaró que la colectividad a la cual pertenecían perdió la personería jurídica.

Explicó que la situación acaecida es discriminatoria y restringe el derecho de quienes están afiliados a Opción Ciudadana a acogerse al Estatuto de la Oposición, a la Ley de Bancadas y a postularse a los próximos comicios. v) Violación del derecho a la igualdad, porque “[ …] el CNE de manera discriminatoria y faltando al principio de igualdad y en una evidente contradicción le desconoce al partido Opción Ciudadana el reconocimiento de la personería jurídica, pero en un acto de arbitrariedad se otorga la prerrogativa, carente de soporte legal, de avalar las personerías jurídicas condicionadas por cuatro años a unos partidos o movimientos políticos y ante el cumplimiento objetivo del mínimo de votos válidamente obtenidos e inclusive con una menor votación que el partido Político Opción Ciudadana […]”.

Aseguró que es así porque en la Resolución núm. 2246 de 2018 el Consejo Nacional Electoral permitió que los partidos Alianza Social Independiente, ASI, y la Unión Patriótica, quienes se presentaron a las elecciones en coalición, conservaran la personería jurídica, mismo trato que merecía el partido político Opción Ciudadana hasta que el Congreso de la República reglamente las normas que hacen parte del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

I.4. Traslado de la medida cautelar 12. Mediante auto de 9 de julio de 2019 el Despacho sustanciador del expediente ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio Público, que en el término concedido manifestaron: Del Consejo Nacional Electoral 13. Mediante apoderado, el Consejo Nacional Electoral pidió negar la medida cautelar. 14.

Adujo que en los actos administrativos demandados se explicó que el partido político Opción Ciudadana no cumplió con el presupuesto establecido en el artículo 108 de la Constitución Política, porque no alcanzó el 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en las elecciones que se llevaron a cabo en el 2018 para la Cámara de Representantes y Senado de la República que le permitieran conservar la personería jurídica. 15.

Expuso, respecto del Acuerdo de Paz que firmó el Gobierno Nacional con las FARC-EP, que sólo se ha implementado y desarrollado lo relacionado con el reconocimiento de personería jurídica al partido político que surgió con la incorporación del grupo guerrillero a la vida política, por ello los restantes partidos y movimientos políticos deben cumplir con las reglas y el procedimiento establecido en los artículos 107 y 108 de la Constitución Política y 3[8] de la Ley 130 de 1994. 16.

Indicó que si la materia en que se sustentaba la petición para que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional, no estaba reglamentada por el legislador, no era posible para el Consejo Nacional Electoral establecer excepciones a lo dispuesto en la Constitución y la ley y mucho menos acudir a la analogía, porque sólo a las FARC-EP se le ha dado un trato especial; y que tal inconformidad debe resolverse en el fallo definitivo.

Del Ministerio Público 17. La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar el decreto de la medida cautelar, para lo cual argumentó: 18. Sostuvo que el partido demandante no puede aducir que el Consejo Nacional Electoral debía respetar el procedimiento determinado en la Ley 1437 de 2011 para resolver sobre su personería jurídica, porque en la Constitución Política no se defirió, en el legislador, la facultad de establecer un trámite especial para tal efecto. 19.

Explicó que a la autoridad administrativa demandada le corresponde determinar si los partidos o movimientos políticos cumplieron la condición objetiva para conservar su personería jurídica, esto es, establecer si consiguieron el 3% del total de votos válidos para Congreso en el territorio nacional, para lo que únicamente requiere confrontar: i) la votación total válida para cada una de las corporaciones; ii) el 3% de esa votación; iii) el número de votos válidos del partido o movimiento correspondiente; y iv) si ese número es igual o mayor al 3% de los votos válidos a nivel nacional.

Que, por lo anterior, el que no se haya aplicado el procedimiento regulado en la Ley 1437 de 2011 no transgrede las normas superiores que invocó la parte actora. 20. En cuanto a la aplicación del Acuerdo de Paz, sostuvo que la situación de Opción Ciudadana no es equiparable a la del partido político FARC-EP; y que si bien es cierto que con ocasión de ese acuerdo el Gobierno Nacional debe adoptar medidas para i) remover los obstáculos y hacer los cambios institucionales para que los partidos y movimientos políticos obtengan y conserven su personería jurídica; y ii) facilitar a los movimientos sociales con vocación política su tránsito a constituirse como partido o movimiento político y desligarlos del requisito de superación del umbral, también lo es que esas medidas necesitan ser desarrolladas legalmente, pero que como a la fecha no existe reglamentación no es posible que se pida su aplicación. 21.

Manifestó que, en cuanto a que el Consejo Nacional Electoral sólo debió tener en cuenta la votación válida en el territorio nacional para Cámara de Representantes, de conformidad con el artículo 108 de la Constitución Política la autoridad electoral debía tener en cuenta los resultados de las votaciones en ambas cámaras porque no podía escoger a su capricho el resultado electoral de su preferencia para determinar qué organizaciones perderían la personería jurídica. 22.

Expresó que en todo caso, si se tuviera en cuenta únicamente el resultado para Cámara de Representantes, Opción Ciudadana tampoco alcanzaba el umbral del 3% porque la votación válida en el territorio nacional fue de 13’333.087 votos y el partido demandante obtuvo 309.377. 23. Dijo que la situación de Opción Ciudadana tampoco se puede equiparar a la de la coalición Alianza Social Independiente y Unión Patriótica atendiendo a que se presentó a las elecciones de manera individual, lo que descarta la transgresión del derecho a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES II.1 Competencia del Despacho para decidir 24. El numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que el Consejo de Estado conoce, en única instancia, de los asuntos relativos a la “[…] nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”, en consecuencia, como las resoluciones núms. 2245 de 10 de agosto de 2018 y 0033 de 15 de enero de 2019 se expidieron por el Consejo Nacional Electoral, autoridad del orden nacional de creación constitucional, corresponde a esta Corporación conocer de este proceso en única instancia. 25.

A su vez, el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que es competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios, pero que en el caso de los jueces colegiados, el auto que rechaza la demanda, el que decreta una medida cautelar, el que resuelve los incidentes de responsabilidad y desacato a una medida cautelar, el que pone fin al proceso y el que aprueba conciliaciones extrajudiciales y extrajudiciales, se deben proferir por la Sala excepto en los procesos de única instancia. 26.

Visto lo anterior, como a la demanda le corresponde el trámite de única instancia, en el cual la decisión sobre la medida cautelar se debe adoptar por el magistrado ponente en los términos del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, procede el Despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional que presentó la parte demandante. II.2 Generalidades de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 27.

La suspensión provisional, tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se gobierna por lo dispuesto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “[…] Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]” 28.

De acuerdo a lo que dispone la norma, existe la posibilidad de que en forma cautelar el juez suspenda los efectos jurídicos de un acto administrativo cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte demandante en la demanda o en escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado. 29.

Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al dictar sentencia el juez de instancia asuma una posición diferente dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el aporte de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio adoptó. II.3 Caso concreto 30.

Como quedó expuesto en el capítulo de antecedentes de esta providencia, el partido político Opción Ciudadana sustentó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 2245 de 2018 y 0033 de 2019, en cinco cargos principales, así: i) violación del derecho al debido proceso por inaplicación del procedimiento administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011; ii) violación al debido proceso por omisión legislativa; iii) falsa motivación; iv) vulneración del principio al respeto de los derechos adquiridos; y, v) violación del derecho a la igualdad. 31.

La parte demandante adujo que la expedición de los actos administrativos demandados transgredieron las normas que a continuación se transcriben De la Constitución Política “[…] ARTÍCULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares […]”. “[…] ARTÍCULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad […]”.

“[…]

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]”. “[…]

ARTÍCULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica […]”. “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso […]”. “[…]

ARTÍCULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4.

Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública […]”. “[…]

ARTÍCULO 107. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.

El resultado de las consultas será obligatorio. Los directivos de los Partidos y Movimientos Políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas. Los Partidos y Movimientos Políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o Corporaciones Públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o Corporaciones Públicas de Elección Popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa Circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere Personería Jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley. También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorízase, por una sola vez, a los miembros de los Cuerpos Colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1o de agosto de 2009, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle este artículo. El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional […]”.

“[…]

ARTÍCULO 112. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176. Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263 […]”- “[…]

ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”.

“[…]

ARTÍCULO 265. <Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: […] 9. Reconocer y revocar la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos […]”. De la Ley 1437 de 2011 “[…]

ARTÍCULO 35. Trámite de la actuación y audiencias. Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley. Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa.

Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella […]”. “[…]

ARTÍCULO 36. Formación y examen de expedientes. Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad. Si las actuaciones se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en la entidad u organismo donde se realizó la primera actuación. Si alguna de ellas se opone a la acumulación, podrá acudirse, sin más trámite, al mecanismo de definición de competencias administrativas.

Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado. Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14 […]”.

“[…]

ARTÍCULO 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados.

De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente [ ]”. “[…]

ARTÍCULO 38. Intervención de terceros. Los terceros podrán intervenir en las actuaciones administrativas con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan promovido la actuación administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigación, o estén en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma. 2.

Cuando sus derechos o su situación jurídica puedan resultar afectados con la actuación administrativa adelantada en interés particular, o cuando la decisión que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios. 3. Cuando la actuación haya sido iniciada en interés general.

PARÁGRAFO. La petición deberá reunir los requisitos previstos en el artículo 16 y en ella se indicará cuál es el interés de participar en la actuación y se allegarán o solicitarán las pruebas que el interesado pretenda hacer valer. La autoridad que la tramita la resolverá de plano y contra esta decisión no procederá recurso alguno […]”.

“[…]

ARTÍCULO 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.

En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.

En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará por el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesados y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que estas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el caso, decidirá dentro de los veinte (20) días siguientes.

Contra esta decisión no procederá recurso alguno. Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán […]. “[…]

ARTÍCULO 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.

Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil […]” “[…]

ARTÍCULO 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla […]”.

“[…]

ARTÍCULO 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos […]”.

“[…]

ARTÍCULO 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. “[…]

ARTÍCULO 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]”. “[…]

ARTÍCULO 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto.

Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda […]”. Del Estatuto Básico de los Partidos y Movimientos Políticos […] Artículo 1. Derecho a constituir partidos y movimientos. Todos los colombianos tienen derecho a constituir partidos y movimientos políticos, a organizarlos y a desarrollarlos, a afiliarse y retirarse de ellos libremente y a difundir sus ideas y programas.

Las organizaciones sociales tienen derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos […]”. “[…] Artículo 2. Definición. Los partidos son instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación. Los movimientos políticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones.

Los partidos y movimientos políticos constituidos con el lleno de todos los requisitos constitucionales y legales tendrán personería jurídica […]”. “[…] Artículo 3. Reconocimiento de personería jurídica. El Consejo Nacional Electoral reconocerá y otorgará personería jurídica a los partidos y movimientos políticos previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1.

Solicitud presentada por sus directivas; 2. Copia de los estatutos; 3. Probar su existencia con no menos de cincuenta mil firmas o con la obtención en la elección anterior, de por lo menos la misma cantidad de votos o de representación en el Congreso de la República; y 4. Presentar un documento que contenga la plataforma política del partido o movimiento, expresando su filosofía y principios, así como los programas y aspiraciones que lo identifiquen.

Para efectos de este artículo no podrán sumarse los votos obtenidos en circunscripción nacional con los obtenidos en circunscripciones territoriales o especiales, ni los de éstas con los de aquéllas. El Consejo Nacional Electoral no demorará más de treinta (30) días hábiles en estudiar una solicitud de obtención de personería jurídica […]”.

“[…] Artículo 36. Participación de la oposición en los organismos electorales. Dos puestos en el Consejo Nacional Electoral serán reservados para los partidos y movimientos políticos que no participen en el Gobierno y cuyas votaciones sean las mayores pero que no alcancen para obtener posición por derecho propio en este organismo. Los partidos y movimientos que así obtuvieren puesto en el Consejo Nacional Electoral, lo mantendrán en tanto no tengan representación en el Gobierno. De lo contrario, el puesto será ocupado por el partido o movimiento que le siga en votos y que carezca de participación en el Gobierno […]”.

“[…] Artículo 51. Audiencias públicas. En el trámite de todo proyecto de ley cuyo tema sea el de la participación política en todas sus formas o el de la organización electoral, será escuchado el concepto de las fuerzas de oposición, para lo cual se realizarán audiencias públicas hasta por ocho días […]”. De la Convención Americana sobre los Derechos Humanos “[…] Artículo 23.

Derechos Políticos   1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.

La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal […]”. 32. De la lectura de las normas transcritas, en confrontación con los actos administrativos demandados y las pruebas documentales que se aportaron al expediente, como lo exige el artículo 231[9] de la Ley 1437 de 2011, el Despacho en esta etapa del proceso no advierte que surja violación alguna que permita la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, como se pasa a explicar: 33.

Sostiene la parte demandante, en síntesis, que el Consejo Nacional Electoral transgredió su derecho fundamental al debido proceso porque declaró la pérdida de la personería jurídica del partido político Opción Ciudadana sin respetar el procedimiento que para tal efecto prevé la Ley 1437 de 2011 del artículo 34 al 45, aplicable a estos trámites porque no existe una norma especial que reglamente lo relativo a la pérdida de personería de partidos o movimientos políticos, lo que le impidió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. 34.

Sobre el particular, el Despacho no advierte vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora por no haber dado aplicación al procedimiento administrativo común a las actuaciones administrativas y que se determinó en la Ley 1437 de 2011, principalmente porque al partido político demandante se le permitió interponer los recursos de reposición y de apelación en contra de la Resolución 2245 de 10 de agosto de 2018, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral concluyó que por no cumplir los requisitos constitucionales Opción Ciudadana debía perder la personería jurídica. 35.

En criterio del Despacho, Opción Ciudadana al interponer los recursos contó con la posibilidad de cuestionar la decisión del Consejo Nacional Electoral mediante el aporte de pruebas y la contradicción de los argumentos en que se sustentó la Resolución 2245 de 10 de agosto de 2018, análisis que no permite advertir que la autoridad administrativa demandada necesariamente debía ajustar su actuación, para resolver sobre la personería jurídica del demandante, al procedimiento previsto en los artículos 34 al 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 36.

Como consecuencia de lo anterior será la sentencia el momento procesal oportuno para determinar, de manera apropiada, si el procedimiento que adelantó el Consejo Nacional Electoral para declarar la pérdida de la personería jurídica de Opción Ciudadana se ajustó a derecho o si, por el contrario, enerva la legalidad de los actos administrativos que se cuestionan. 37.

Manifestó Opción Ciudadana que el Consejo Nacional Electoral violó el debido proceso por omisión legislativa porque en el numeral 2.3.1 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera se dispuso que para promover el pluralismo político y asegurar la igualdad de condiciones para la participación de partidos y movimientos políticos, el Gobierno Nacional debía: i) hacer los cambios institucionales para que estos conserven la personería jurídica; ii) desligar la obtención y conservación de la personería jurídica del requisito de la superación del umbral en las elecciones de Congreso, e iii) incorporar un régimen de transición por 8 años en el que, entre otras cosas, se estimule y promueva a los partidos políticos que habiendo tenido representación en el Congreso la hubieran perdido, mandatos que no se han cumplido porque a la fecha “[…] se mantiene el umbral en el 3% de los votos válidos para Cámara de Representantes o Senado de la República, cuando se estipuló que desde el año 2016 esas condiciones de flexibilizarían […]”. 38.

Sobre el particular el Despacho acoge el planteamiento de la señora representante del Ministerio Público, en el sentido de que el hecho de que en el Acuerdo Final de Paz se hayan determinado unos aspectos relacionados con la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos, no implica que se haya derogado el contenido del artículo 108 de la Constitución Política, norma en la que se le impone al Consejo Nacional Electoral, de manera objetiva, verificar si una colectividad política obtuvo una votación igual o superior al 3% de la votación válida a nivel nacional para Cámara de Representantes o Senado de la República con el fin de que no pierda su personería. 39.

Como lo señala el Ministerio Público, la aplicación de lo previsto en el Acuerdo Final de Paz está condicionado a que se expida la reglamentación en que se determinen las reglas que guiarán la materia y la forma de su implementación, lo que al día de hoy no ha sucedido. 40. Ahora bien, el que a la fecha la citada reglamentación no se haya expedido, de ninguna manera puede entenderse como un vicio de los actos administrativos demandados por omisión legislativa, que pueda provocar la suspensión provisional de sus efectos, precisamente porque tal omisión no es imputable al Consejo Nacional Electoral. 41.

El Despacho recuerda que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ejerce control de legalidad sobre los actos administrativos con sustento en las normas vigentes al momento de su expedición, de manera que, para este caso específico, bajo ningún aspecto la omisión de desarrollar el Acuerdo Final de Paz puede conducir a que se entienda viciadas las resoluciones núm. 2245 de 2018 y 0033 de 2019 y que, por lo tanto, se deba acceder a la suspensión de sus efectos. 42.

Expresó el partido político demandante que la autoridad demandada incurrió en falsa motivación, debido a que el primer inciso del artículo 108 de la Constitución Política prevé que los partidos políticos obtendrán la personería jurídica con votación no inferior al 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones “[…] de Cámara de Representantes o Senado […]”, y la perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones para las mismas corporaciones. 43.

Sostuvo que el Consejo Nacional Electoral en los actos administrativos demandados invirtió el citado orden y señaló que el 3% correspondía a los votos válidos para Senado o Cámara de Representantes, con lo cual desconoció que la votación que realmente debió tener en cuenta para resolver sobre la personería jurídica de Opción Ciudadana era la de Cámara de Representantes que fue de 15’211.916, y no la del Senado que llegó a 15’267.316. 44.

El Despacho, para resolver este punto debe empezar por aclarar que el partido político demandante no presentó prueba, siquiera sumaria, de la cifra total de votos válidos que obtuvo la colectividad para Congreso de la República, ni el total de votos por separado para Senado o Cámara de Representantes, del cual se pueda determinar el 3% que requería para conservar la personería jurídica. 45.

No obstante lo anterior, en los actos acusados se observa que el total de votos válidos a nivel nacional para Senado de la República, período 2018- 2022, fue de 15’211.916, cuyo 3% corresponde a 456.357 votos, de acuerdo con la Resolución núm. 1596 de 2018, expedida por el Consejo Nacional Electoral[10]. 46. Asimismo, se advierte que para Cámara de Representantes, la votación nacional llegó a 13’333.187[11], cuyo 3% corresponde a 399.995 votos. 47.

En el caso concreto el partido político Opción Ciudadana para Senado obtuvo 354.042 votos, mientras que para Cámara de Representantes 310.679 Así las cosas, aun si el Consejo Nacional Electoral se equivocó en el guarismo que debía tener en cuenta para efectos de determinar si la colectividad política demandante debía perder la personería jurídica, esto es, el de Cámara o Senado de la República, lo cierto es que no se advierte que aquella circunstancia pueda desvirtuar, en este momento procesal, la presunción de legalidad de las resoluciones núms. 2245 de 2018 y 0033 de 2019, toda vez que de lo probado hasta aquí, al parecer Opción Ciudadana no alcanzó el porcentaje del 3% de votos respecto de alguna de las cámaras que componen el Congreso de la República y que exige el artículo 108 Constitucional para conservar la personería jurídica.

En consecuencia, no se aprecia la configuración de una falsa motivación, con la incidencia de conducir a que se decrete la medida cautelar solicitada. 48. Indicó la parte demandante que el Consejo Nacional Electoral, al expedir los actos administrativos demandados, vulneró el principio a los derechos adquiridos de los 53.000 afiliados al partido político Opción Ciudadana, sus 346.398 votantes, 17 diputados, 52 alcaldes, 864 concejales y de la gran cantidad de ediles que tiene a nivel nacional, quienes al momento de elegir y ser elegidos adquirieron el derecho a pertenecer a un partido político, derecho que perdieron cuando la autoridad demandada declaró que la colectividad ya no tenía personería jurídica, situación que, a su juicio, resulta discriminatoria y restrictiva que les impide postularse por el partido a los próximos comicios. 49.

En este punto el Despacho considera que, en principio, la aplicación del 3% previsto en el artículo 108 de la Constitución es de carácter objetivo y, por ende, sus efectos respecto de la pérdida de personería jurídica de un partido o movimiento político también los son, hecho que descarta la posibilidad de que el Consejo Nacional Electoral, al momento de estudiar la votación que obtuvo cada colectividad, pueda acudir a móviles discriminatorios que terminen siendo restrictivos de los derechos políticos, en tanto la lógica dicta que la constatación acerca de si un partido o movimiento político obtuvo los votos válidos necesarios, que les permita o no conservar la personería, tiene origen en la información que para tal efecto reporta la Registraduría Nacional del Estado Civil posterior a haberse realizado los escrutinios. 50.

Por ello, no se puede hablar de la pérdida de derechos adquiridos de quienes se encuentran afiliados a un partido y de quienes fueron elegidos a cargos de elección popular por este, porque es la propia Constitución la que determina los efectos de no lograr una votación igual o superior al 3% de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado de la República; y, para el caso concreto, está visto que el fundamento del Consejo Nacional Electoral fue el artículo 108 Constitucional porque el partido político Opción Ciudadana no obtuvo el porcentaje de votación que requería en el año 2018 para conservar la personería jurídica. 51.

Finalmente, la parte demandante adujo que se transgredió su derecho a la igualdad porque “[ …] el CNE de manera discriminatoria y faltando al principio de igualdad y en una evidente contradicción le desconoce al partido Opción Ciudadana el reconocimiento de la personería jurídica, pero en un acto de arbitrariedad se otorga la prerrogativa, carente de soporte legal, de avalar las personerías jurídicas condicionadas por cuatro años a unos partidos o movimientos políticos y ante el cumplimiento objetivo del mínimo de votos válidamente obtenidos e inclusive con una menor votación que el partido Político Opción Ciudadana […]”. 52.

Aseguró que es así porque, en la Resolución núm. 2246 de 2018, el Consejo Nacional Electoral permitió que los partidos Alianza Social Independiente, ASI, y la Unión Patriótica, quienes se presentaron a las elecciones en coalición, conservaran la personería jurídica, trato que merecía, en igualdad de condiciones, el partido político Opción Ciudadana hasta que el Congreso de la República reglamente el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. 53.

En relación con el primer aspecto, relacionado con la coalición formada entre los partidos Alianza Social Independiente, ASI, y la Unión Patriótica, el Despacho considera que la situación de estos partidos no es equiparable a la de la colectividad demandante. 54. En efecto, el partido político Opción Ciudadana no se presentó a los comicios del año 2018 en coalición con otro partido o movimiento político, a diferencia de la Alianza Social Independiente y la Unión Patriótica que sí lo hicieron en coalición, lo que les permitió conservar su personería jurídica de manera condicionada a través de la Resolución núm. 2246 de 2018, expedida por el Consejo Nacional Electoral, circunstancia esta que descarta la violación del derecho a la igualdad. 55.

Además de lo anterior debe decirse, en cuanto a la aplicación del Acuerdo de Paz a Opción Ciudadana, que en pronunciamiento reciente la Sección Quinta[12] del Consejo de Estado expresó que de este no es posible derivar consecuencias directas respecto de los partidos o movimientos políticos existentes hasta tanto no se expida una ley que reglamente la materia.

Por lo tanto, hasta que ello ocurra y como ya se había explicado en párrafos precedentes de esta providencia, el Consejo Nacional Electoral debía seguir aplicando las reglas contenidas en la Constitución Política y que se relacionan con la forma de adquirir, conservar y perder la personería jurídica por los partidos o movimientos políticos, sin que ello resulte discriminatorio frente al partido FARC-EP, que, precisamente, se encuentra sujeto a un trato diferente surgido de las situaciones especiales originadas en el Acuerdo de Paz que firmó con el Gobierno Nacional. 56.

Por todo lo anterior, el Despacho considera que no hay mérito para acceder a la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, por lo que habrá de negase. Por lo expuesto se, III.

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núm. 2245 de 10 de agosto de 2018 y 0033 de 15 de enero de 2019 que expidió el Consejo Nacional Electoral, y que por medio de apoderado especial solicitó el partido político Opción Ciudadana. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Sección, adjúntese este cuaderno al expediente principal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (E) ----------------------- [1] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [2] La demanda inicialmente fue radicada ante la Sección Primera de esta Corporación y remitida por competencia a esta Sección, mediante auto del 7 de junio de 2019. [3] Folios 1 a 34 del expediente. [4] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [5] “[…] 2.3.1 Promoción del pluralismo político Con el objetivo de promover el pluralismo político y la representatividad del sistema de partidos, mediante la ampliación del ejercicio del derecho de asociación con fines políticos y las garantías para asegurar igualdad de condiciones para la participación de los partidos y movimientos políticos y, de esa manera, ampliar y profundizar la democracia, el Gobierno Nacional desarrollará: 2.3.1.1.

Medidas para promover el acceso al sistema político En el marco del fin del conflicto y con el objetivo de consolidar la paz, se removerán obstáculos y se harán los cambios institucionales para que los partidos y movimientos políticos obtengan y conserven la personería jurídica, y en particular para facilitar el tránsito de organizaciones y movimientos sociales con vocación política hacia su constitución como partidos o movimientos políticos.

Para ello se impulsarán las siguientes medidas: • Desligar la obtención y conservación de la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos del requisito de la superación de un umbral en las elecciones de Congreso y, en consecuencia, redefinir los requisitos para su constitución. Con el fin de evitar la proliferación indiscriminada de partidos y movimientos políticos, Acuerdo Final 24.11.2016 para el reconocimiento de la personería jurídica se exigirá como mínimo un número determinado de afiliados. • Diseñar un sistema de adquisición progresiva de derechos para partidos y movimientos políticos, según su desempeño electoral en los ámbitos municipal, departamental y nacional.

El nuevo régimen conservará los requisitos en materia de votos en las elecciones de Senado y/o Cámara de Representantes por las circunscripciones ordinarias actualmente existentes para la adquisición de la totalidad de los derechos a financiación, acceso a medios y a inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular. • El sistema incorporará un régimen de transición por 8 años, incluyendo financiación y divulgación de programas, para promover y estimular los nuevos partidos y movimientos políticos de alcance nacional que irrumpan por primera vez en el escenario político, así como a otros que habiendo tenido representación en el Congreso la hubieran perdido […]”. [6] “[…] Artículo 1.

La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio así: Artículo transitorio xx. En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales.

Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. En consecuencia, las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final […]”. [7] “[…]

ARTÍCULO 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas.

Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso […]”. [8] “[…]

ARTÍCULO 3. Reconocimiento de personería jurídica. El Consejo Nacional Electoral reconocerá y otorgará personería jurídica a los partidos y movimientos políticos previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Solicitud presentada por sus directivas. 2. Copia de los estatutos. 3. Probar su existencia con no menos de cincuenta mil firmas o con la obtención en la elección anterior, de por lo menos la misma cantidad de votos o de representación en el Congreso de la República. 4.

Presentar un documento que contenga la plataforma política del partido o movimiento, expresando su filosofía y principios, así como los programas y aspiraciones que lo identifiquen. Para efectos de este artículo no podrán sumarse los votos obtenidos en circunscripción nacional con los obtenidos en circunscripciones territoriales o especiales, ni los de éstas con los de aquéllas.

El Consejo Nacional Electoral no demorará más de treinta (30) días hábiles en estudiar una solicitud de obtención de personería jurídica […]”. [9] “[…]

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”. [10] file:///C:/Users/judi4s501/Downloads/resolucion-1596-2018.pdf [11] www.registraduria.gov.co [12] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 14 de marzo de 2019, Exp. 2018-00114-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia del 16 de mayo de 2019. Exp. No. 2018-00022-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.