RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no ser los actos administrativos susceptibles de control judicial / ACTO DE EJECUCIÓN - No es susceptible de control judicial / ACTO DE EJECUCIÓN - Eventos en que es enjuiciable / ACTO DE EJECUCIÓN – Lo es aquel que da cumplimiento a una orden judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede por ser los actos administrativos de ejecución no susceptibles de control judicial La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 16 de agosto de 2018, rechazó la demanda al considerar que las resoluciones demandadas no son susceptibles de control judicial, dada su naturaleza de actos administrativos de ejecución, en tanto a través de las mismas la Defensoría del Pueblo dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la acción de grupo con radicado 2005-01924-01. [ ] [E]n cumplimiento del citado fallo la Defensoría del Pueblo profirió las resoluciones acusadas, por lo que las mismas son actos administrativos de ejecución, no susceptibles de control judicial. [ ] Ahora bien, el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, alega que con ocasión de la expedición de los actos acusados, expedidos por la Defensoría del Pueblo, se “[…] crearon nuevas situaciones jurídicas distintas a las decretadas en la sentencia. Lo anterior, habida cuenta que las sumas contenidas en esa liquidación se debían efectuar hasta el 30 de julio de 2010 y no hasta el año 2017 [ ]”.

Significa lo anterior que el juez de instancia, en dicha providencia, advirtió que el trámite de liquidación de la indemnización ordenada podría tardar algunos años, por lo que el cómputo que hace el apoderado del Ministerio de Hacienda, según el cual el término vencía el 30 de julio de 2010, no tiene sustento alguno. Así las cosas, la Defensoría del Pueblo con la expedición de los actos acusados no modificó la situación jurídica de la entidad condenada mediante las providencias de 28 de enero de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, y de 5 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, ambas dentro del trámite de la acción de grupo con radicado 2005- 01924-01.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 16 de agosto de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual rechazó la demanda luego de considerar que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 24 de noviembre de 2016, Radicación 08001-23-33-004-2014-01164-01; y de 31 de octubre de 2018, Radicación 85001-23-31-000-2010-00105-01, C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00502-01 Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DEFENSORÍA DEL PUEBLO – DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES – FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Referencia: Recurso de apelación en contra de auto que rechaza la demanda por considerar que los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial Referencia: AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del auto de 16 de agosto de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], a través del cual rechazó la demanda al considerar que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial.

I. Antecedentes. Mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2018[2], ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación – Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales – Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…] PRETENSIÓN PRIMERA: (Pretensión propia de la nulidad de los actos demandados) Declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 359 y 577 del 20 de febrero y 4 de abril del 2017, proferidas por el Secretario General de la Defensoría del Pueblo, por medio de las cuales liquidó el valor de la condena colectiva dentro de la acción de grupo No. 2005- 01924, donde fungieron como demandantes: TULIA ELENA MEDINA Y OTROS.

Declarar la nulidad de las Resoluciones 1268 y 1865 del 6 de octubre y 27 de diciembre de 2017, proferidos, respectivamente, por el Secretario General de la Defensoría del Pueblo y el Vicedefensor del Pueblo con funciones de Defensor del Pueblo, por medio de las cuales se resolvieron los recursos interpuestos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a las resoluciones primigenias.

PRETENSIÓN SEGUNDA: (Pretensión propia del restablecimiento del derecho) Que como consecuencia de la anterior declaración principal, se ordene a la Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales – Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, a título de restablecimiento del derecho que le asiste al Ministerio de Hacienda de ser juzgado y condenado por su juez natural conforme a derecho, remitir al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán o al Tribunal Administrativo del Cauca, como decida el Honorable Tribunal, las solicitudes presentadas por las personas adherentes al grupo así como los soportes documentales respectivos para que el juez natural de la acción de grupo proceda a realizar la liquidación de las indemnizaciones a las que ha lugar (sic) en los términos del artículo 64 de la Ley 472 de 1992 (sic) y los Estatutos Procesal Civil y Procesal Administrativo o mediante incidente de liquidación de perjuicios, teniendo en cuenta el fenómeno extintivo de la obligación de prescripción de los derechos de los acreedores de la condena que han abandonado su derecho.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: (pretensión propia de reparación de los daños antijurídicos ocasionados por la expedición de los actos demandados). En caso de no acceder a la pretensión segunda de esta demanda, se solicita subsidiariamente que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación – Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales – Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de los daños antijurídicos causados a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por omisión en la aplicación del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, como se expone en esta demanda.

PRETENSIÒN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÒN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÒN SEGUNDA: Que en caso de encontrarse que la Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales - Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, actuó con competencia material conforme a lo pedido en la pretensión primera subsidiaria, se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación – Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales – Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de los daños antijurídicos causados a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como efecto de la liquidación que efectuara siete (7) años después de proferida la sentencia; daños antijurídicos que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está en la obligación de soportar (pago excesivo de intereses moratorios).

Máxime si se tiene en cuenta que las pretensiones de la demanda no excedían los DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($16.000.000.oo) y el término para liquidar la misma estaba dado en la sentencia, como se expone posteriormente. PRETENSIÓN CONSECUENCIAL A LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración se condene a la Nación – Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación – Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales – Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos a pagar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la suma que tuvo que pagar y/o los intereses que en exceso tuvo que sufragar en cumplimiento de la sentencia proferida dentro de la acción de grupo No. 2005-01924, demandante: Tulia Elena Medina Carvajal, es decir, los intereses liquidados por la Defensoría del Pueblo con posterioridad al 30 de julio de 2010 (ver gráfico del punto No. 7.2 de esta demanda, acápite “falta de competencia temporal”).

Condena que se podrá determinar una vez la Defensoría del Pueblo allegue al plenario la liquidación de los intereses moratorios, los valores de capital y términos que tuvo en cuenta para liquidar la condena, liquidación que debe allegar en los términos del parágrafo 1º del numeral 7º del artículo 175 del CPACA. PRETENSIÓN TERCERA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del CPACA.

PRETENSIÒN CUARTA: En caso de no darse cumplimiento a la sentencia de manera oportuna, se ordene a las condenadas al pago de los intereses en los términos del artículo 195 del CPACA. PRETENSION QUINTA: Se condene en costas a las demandadas. […]”. II. La providencia apelada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del Magistrado Luis Manuel Lasso Lozano, mediante auto de 16 de agosto de 2018, rechazó la demanda al considerar que los actos administrativos demandados, dada su naturaleza de actos de ejecución, no son susceptibles de control judicial.

Dicha decisión fue sustentada con los siguientes argumentos: “[…] En el caso bajo análisis, las resoluciones Nos. 259 de 20 de febrero de 2017 y 577 de 04 de abril de 2017, son actos mediante los cuales la Defensoría del Pueblo dio cumplimiento a lo ordenado en la sentencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, por lo que tienen la calidad de actos de ejecución. La Sala considera que fue la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán, confirmada por el Tribunal Administrativo Contencioso del Cauca, la que creó una situación jurídica y particular en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dado que es en ella en la que se condenó al pago de una indemnización por los perjuicios causados a un grupo; y, también se ordenó a la Defensoría del Pueblo realizar la liquidación individual del monto total de la indemnización por pagar a los miembros del grupo demandante. […] Ahora bien, del análisis de las pretensiones de la demanda y el concepto de vulneración, encuentra la Sala que los cargos endilgados se encuentran encaminados a revisar el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca en tanto que la parte actora alega que en la sentencia se desconoció la función de la Defensoría del Pueblo.

De otro lado, sostiene que con el acto expedido por la Defensoría del Pueblo, se transgredió el derecho de audiencia, de defensa y del debido proceso administrativo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; lo cual, no comparte el Despacho en atención a que, según se evidencia con los actos demandados, a través de las resoluciones Nos. 1268 de 6 de octubre de 2017 y 1865 de 27 de diciembre de 2017, se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente; lo que deja ver a todas luces que la hoy demandante contó con la oportunidad para impugnar la decisión principal.

Conforme a lo expuesto, la Sala decidirá el rechazo de la demanda, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 169 del C.P.A.C.A. […]” III. Fundamentos del recurso de apelación. El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, interpuso recurso de apelación en contra del auto de 16 de agosto de 2018, manifestando para el efecto, lo siguiente: “[…] respecto de la procedencia del control judicial de los actos demandados, es de indicar que, no obstante, que los actos de ejecución no son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo -situación que no fue desconocida en la demanda- es de señalar que los actos aquí demandados, a pesar de ser de ejecución, si son sujetos de control judicial, toda vez que los mismos crearon situaciones jurídicas nuevas o distintas a las contenidas en la sentencia por cuanto: Si la Defensoría del Pueblo – FDDIC consideraba que se podía apropiar de esas funciones y/o competencias -liquidar créditos judiciales- tal “facultad y competencia” para liquidar el valor de la condena colectiva dentro del proceso de la referencia, le fue otorgada por el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces por un término establecido, es decir, la autoridad judicial limitó tal “facultad” a un lapso determinado (competencia temporal) […] La “competencia” para liquidar el crédito judicial fue determinada por el Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Conjueces por el término de veinte (20) días contados a partir del momento en que precluyera la oportunidad para que los beneficiarios ausentes se hicieran parte y se adhirieran a la sentencia (Competencia Temporal) […] Finalmente, es de señalar que el Tribunal pretendió que la liquidación del crédito fuera efectuada en un término máximo de 20 días contados a partir del momento en que precluyera la oportunidad para que los ausentes en el proceso se adhirieran a la sentencia, es decir, hasta el 30 de julio de 2010, razón por la cual decidió señalar que la liquidación se actualizará con el IPC vigente al momento en que se efectuara la liquidación, lejos de ordenar o imaginar que la misma se fuera a liquidar 7 años después y que de esta emergiera una condena sumamente exagerada, excediendo enormemente incluso las mismas pretensiones de la actora (pretensión que se estableció en la demanda por la suma de ($15.255.340.oo) y los perjuicios que creyó estar fijando el tribunal.

Razón por la cual, los actos aquí demandados deben ser sujetos de control judicial y por tanto declarados nulos, pues los mismos, adicionalmente de ser expedidos por funcionario sin competencia, fueron expedidos en total desconocieron (sic) de la decisión a la cual presuntamente estaban dando cumplimiento. […] en el proceso de la referencia no se pretende revisar las actuaciones surtidas en sede judicial y que dieron origen a los actos administrativos aquí demandados, pues estas se encuentran salvaguardadas por los principios de la cosa juzgada y seguridad jurídica.

Basta con revisar las pretensiones de la demanda para llegar a la conclusión que con ninguna de ellas se pretende la revocatoria de dichas sentencias, contrario a ello, las sentencias fueron mencionadas a fin de contrastarlas con las decisiones tomadas por la Defensoría del Pueblo y por otro lado para fundamentar la solicitud de restablecimiento del derecho, como lo es la reparación de perjuicios ocasionados con la expedición de los actos demandados. […]”.

El Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 12 de septiembre de 2018[3], concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. IV. Consideraciones del Despacho. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial, e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación – Defensoría del Pueblo – Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales – Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución No. 359 de 20 de febrero de 2017 “POR LA CUAL SE LIQUIDA EL VALOR DE LA CONDENA COLECTIVA DEL GRUPO DE BENEFICIARIOS QUE CUMPLIERON CON LOS REQUISITOS POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA EN SENTENCIA DE FECHA 05 DE MARZO DE 2010, EN LA ACCIÓN DE GRUPO NÚMERO 2005-01924-01 DE TULIA MEDINA Y OTROS, EN CONTRA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”, suscrita por el Secretario General de la Defensoría del Pueblo. ii) la Resolución No. 577 de 4 de abril de 2017 “POR LA CUAL SE CORRIGE LA RESOLUCIÓN No. 359 DEL 20 DE FEBRERO DE 2017, MEDIANTE LA CUAL SE LIQUIDA EL VALOR DE LA CONDENA COLECTIVA DEL GRUPO DE BENEFICIARIOS QUE CUMPLIERON CON LOS REQUISITOS POR EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA EN SENTENCIA DE FECHA 05 DE MARZO DE 2010, EN LA ACCIÓN DE GRUPO NÚMERO 2005-01924-01 DE TULIA MEDINA Y OTROS, EN CONTRA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”, suscrita por el Secretario General de la Defensoría del Pueblo. iii) la Resolución No. 1268 de 6 de octubre de 2017 “POR LA CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS EN CONTRA DE LAS RESOLUCIONES 359 Y 577 DEL 20 DE FEBRERO Y 4 DE ABRIL DE 2017 RESPECTIVAMENTE POR LAS QUE SE LIQUIDÓ EL VALOR DE LA CONDENA COLECTIVA DEL GRUPO ADHERENTE QUE CUMPLIERON CON LOS REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIOS DE LA ACCIÓN DE GRUPO NÚMERO 2005-01924-01 DE TULIA ELENA MEDINA Y OTROS, EN CONTRA DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”, suscrita por el Secretario General de la Defensoría del Pueblo. iv) la Resolución No. 1865 de 27 de diciembre de 2017 “Por medio del cual (sic) se resuelve el Recurso de Apelación interpuesto en contra de las Resoluciones Nos. 359 y 577 del 20 de febrero y 4 de abril del 2017 respectivamente, por medio de las cuales se liquidó el valor de la condena colectiva del grupo adherente que cumplieron los requisitos para ser beneficiarios de la acción de grupo No. 2005-01924-01 de TULIA ELENA MEDINA Y OTROS en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO”, suscrita por el Vicedefensor del Pueblo con Funciones de Defensor del Pueblo.

La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 16 de agosto de 2018, rechazó la demanda al considerar que las resoluciones demandadas no son susceptibles de control judicial, dada su naturaleza de actos administrativos de ejecución, en tanto a través de las mismas la Defensoría del Pueblo dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la acción de grupo con radicado 2005-01924-01.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial, impetró el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala, manifestando, para el efecto, que si bien es cierto las resoluciones demandadas son actos de ejecución, también lo es que la Defensoría del Pueblo con la expedición de las mismas después de siete (7) años, lapso que tardó en realizar la liquidación ordenada en el fallo condenatorio, le creó “[…] situaciones jurídicas nuevas o distintas a las contenidas en la sentencia […]”.

Para resolver, cabe poner de relieve que la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Cauca[4], al resolver el recurso de apelación impetrado por la parte accionante en contra de la sentencia de 28 de enero de 2008, proferida dentro de la acción de grupo con radicado 2005-01924-01 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante fallo de segunda instancia calendado 5 de marzo de 2010, dispuso: “[…] PRIMERO.- MODIFÍCANSE los numerales 2º y 3º, y REVÓCASE el numeral 4º de la parte resolutiva del fallo de 28 de enero de 2008 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, con fundamento en las precisas rezones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- En consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN COLECTIVA POR PERJUICIOS MATERIALES a los miembros del grupo, demandantes presentes y ausentes de que da cuenta la parte motiva de esta sentencia, en la suma concreta que resulte de aplicar las bases y las fórmulas contenidas en la liquidación que de manera explicativa se anexa a este fallo.

TERCERO. - ORDÉNASE que la liquidación individual y por tanto, el monto de la indemnización a pagar a los miembros del grupo demandante se realizará por parte de la Defensoría del Pueblo – Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos – Seccional Cauca, dentro de los veinte (20) días siguientes a que precluya la oportunidad para que los beneficiarios ausentes se hagan parte y adhieran a la presente sentencia, liquidación que se actualizará con el índice de precios al consumidor vigente a la fecha en que se efectúe la mencionada liquidación que concretará el total de la indemnización, según la pauta expuesta en la parte considerativa y con utilización de las fórmulas sistemáticas en formato Excel que se anexan en medio magnético a esta providencia. En igual sentido se realizará la liquidación de honorarios, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 65 de la ley 472 de 1998.

CUARTO. - En desarrollo de la orden anterior, DISPÓNESE que dentro de los diez (10) días siguientes a la consolidación de la liquidación realizada por la Defensoría del Pueblo – Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos – Seccional Cauca, el monto de la indemnización colectiva objeto de esta condena, sea entregado por parte de LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO al FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS, el cual deberá ser administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarán las indemnizaciones, según lo mandado en el artículo 65-3 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: CONFÍRMASE en lo demás el fallo recurrido. […]”. Así las cosas, en cumplimiento del citado fallo la Defensoría del Pueblo profirió las resoluciones acusadas, por lo que las mismas son actos administrativos de ejecución, no susceptibles de control judicial. Así lo ha reiterado esta Corporación, entre otros, en auto de 24 de noviembre de 2016, la Sección Cuarta con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez[5], cuando señaló lo siguiente: “[…] únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación o que decidan de fondo el asunto, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que los ´actos preparatorios, de trámite y de ejecución que, como tales, se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión no son demandables´ […]”.

(negrilla de la Sala) En el mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia de 31 de octubre de 2018[6], indicó la posibilidad de demandar actos de ejecución, cuando éstos modifiquen una situación jurídica, en los siguientes términos: “[…] Así pues, un acto administrativo o acto definitivo es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa[7], sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.

De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que, dicho de otra manera, significa que “los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”[8]. 2.2.

No obstante, esta Corporación ha admitido que si el supuesto “acto de ejecución” excede, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en el acto administrativo ejecutado, es procedente ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad[9]. 2.3.

En el presente caso, se tiene que los actos demandados corresponden a las Resoluciones No. 200.41.09-1488 del 10 de diciembre de 2009; 200.41.10-0831 del 25 de junio de 2010 y 200.41-10-1036 del 12 de julio de 2010 proferidas por el Director General de Corporinoquía, con las que se pretende dar cumplimiento a una orden judicial. En principio podría hablarse que se trata de autos de ejecución, porque los mismos van encaminados a liquidar la contribución de transferencia del sector eléctrico a favor de Corporinoquía y en contra de Ecopetrol por las plantas CPF Cusiana desde julio de 1997 y septiembre de 2002 y Cupiagua desde enero de 1999 a septiembre de 2002, según lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Casanare en sentencia del 15 de mayo de 2008, confirmada por esta Sección mediante providencia del 26 de octubre de 2009.

Sin embargo, estos actos si contemplan una situación adicional a la planteada en estas providencias judiciales – en las que sólo se analizó el hecho generador de la contribución y los periodos en los que se causó - y es el pago presuntamente realizado por Ecopetrol el 26 de junio de 2008 con el cual extinguió la obligación principal y los intereses reducidos en un 30%, acogiendo el beneficio de la Ley 1175 de 2007.

Nótese entonces que se trata de una circunstancia que modificaría sustancialmente la decisión tomada por la administración y que al ser negada en sede gubernativa por la corporación autónoma, faculta el estudio de la misma en sede judicial. Así las cosas, se está en presencia de la excepción de la regla pues no se tratan de simples actos de ejecución al estar en discusión una circunstancia fáctica que tiene vocación de extinguir la obligación tributaria, que fue definida en las sentencias judiciales, razón por la cual es procedente realizar el estudio del presunto pago, tal y como lo manifestó el juez de primera instancia. […]”.

(negrilla de la Sala) Ahora bien, el apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, alega que con ocasión de la expedición de los actos acusados, expedidos por la Defensoría del Pueblo, se “[…] crearon nuevas situaciones jurídicas distintas a las decretadas en la sentencia. Lo anterior, habida cuenta que las sumas contenidas en esa liquidación se debían efectuar hasta el 30 de julio de 2010 y no hasta el año 2017 [ ]”.

Para sustentar tal afirmación, dentro del escrito del recurso, presenta la siguiente línea de tiempo: [pic] Al respecto, cabe resaltar que en la parte considerativa del fallo de segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca, señaló: “[…] Hay que decir que como anexo a esta providencia y de manera explicativa, se realizará la liquidación individual por cargo, de conformidad con la metodología antes señalada, toda vez que la liquidación individual y por tanto, el monto total de la indemnización a pagar a los miembros del grupo demandante se realizará por parte de la Defensoría del Pueblo o el Fondo para la Defensa de los Derechos Colectivos – Seccional Cauca, una vez precluya la oportunidad para que los beneficiarios ausentes se hagan parte y adhieran a la presente sentencia. Además, como dicho trámite puede conllevar el paso de cierto tiempo, el índice final para realizar la indexación año por año deberá actualizarse con el vigente a la fecha en que se efectúe la mencionada liquidación que concretará el total de la indemnización. […]”.

(negrilla de la Sala) Significa lo anterior que el juez de instancia, en dicha providencia, advirtió que el trámite de liquidación de la indemnización ordenada podría tardar algunos años, por lo que el cómputo que hace el apoderado del Ministerio de Hacienda, según el cual el término vencía el 30 de julio de 2010, no tiene sustento alguno. Así las cosas, la Defensoría del Pueblo con la expedición de los actos acusados no modificó la situación jurídica de la entidad condenada mediante las providencias de 28 de enero de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, y de 5 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, ambas dentro del trámite de la acción de grupo con radicado 2005-01924-01.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 16 de agosto de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual rechazó la demanda luego de considerar que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 16 de agosto de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual rechazó la demanda al considerar que los actos administrativos acusados no son susceptibles de control judicial, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00502-01 Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO PÚBLICO – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN;

DEFENSORÍA DEL PUEBLO – DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES – FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO 1. En atención al informe secretarial fechado 16 de agosto de 2019, por medio del cual la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación sube a este Despacho la providencia de 18 de julio de 2019, para elaboración del respectivo salvamento de voto, me permito sustentar las razones de mi discrepancia con la presente decisión. 2.

Concitó la atención de la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 16 de agosto de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, a través del cual se rechazó la demanda interpuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

La posición mayoritaria de la Sala resolvió confirmar la decisión anterior, tras considerar que los actos administrativos demandados, estos son, las resoluciones nro. 359, 577 y 1268 de 2017, proferidas por el Secretario General de la Defensoría del Pueblo y la Resolución nro. 1865 de 2017 que desató la apelación, por medio de las cuales liquidó el valor de la condena colectiva dentro de la acción de grupo nro. 2005-01924[10], son actos administrativos de ejecución, no susceptibles de control judicial; así mismo, agregó que la Defensoría del Pueblo, con la expedición de los actos acusados, no modificó la situación jurídica de la entidad condenada por lo que tampoco se configuraba la excepción a la regla de improcedencia del control judicial en el presente caso. 4.

Es indiscutible que los actos de ejecución no son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, y como bien lo trae a colación la decisión adoptada por la Sala, son demandables por excepción cuando exceden total o parcialmente lo dispuesto en la sentencia o en el acto administrativo ejecutado; no obstante, en el caso concreto no era posible establecer esta situación al momento de admitir la demanda, pues claramente sobre ello versó el planteamiento de la parte actora y en consecuencia debió tramitarse su resolución, una vez agotadas todas las etapas del proceso. 5.

Como puede observarse, y fue objeto de debate por la entidad recurrente, no se discute la decisión judicial proferida ni la orden allí contenida; por el contrario, el fundamento de la demanda fue que la parte demandada excedió lo ordenado en el fallo judicial, como quiera que, por una parte, no tenía la competencia temporal para liquidar el crédito judicial que, según su interpretación, lo determinó el Tribunal por el término de veinte (20) días contados a partir del momento en que precluyera la oportunidad para que los beneficiarios ausentes se hicieran parte y se adhirieran a la sentencia, y por otra parte, la liquidación realizada después de siete (7) años excedió enormemente el valor de la condena judicial, superando las propias pretensiones de la actora y los perjuicios, que en su dicho, creyó estar fijando el tribunal. 6.

Como puede observarse, la discusión sobre los reales alcances de los actos de ejecución cuestionados y su sujeción a la sentencia que dicen ejecutar son el objeto mismo de la controversia que se somete a consideración de la justicia de lo contencioso administrativo, y en virtud de ello la decisión que sobre el tema se debía adoptar no podía ser resuelta al momento de la admisión, pues resulta imposible en este momento procesal determinar si los actos acusados exceden lo ordenado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, modificado por la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca. 7.

En el mismo sentido, es claro que en el caso sometido a decisión de la Sala se debatieron aspectos distintos a la ejecución de la condena judicial y por tanto a la mera ejecución de la misma, por lo que la Sala debió revocar la decisión que rechazó la demanda, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y disponer que se estudiara y decidiera de fondo el proceso.

En ello radica el sentido de mi discrepancia con la presente decisión. En los anteriores términos me permito dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Sala de Decisión integrada por los Magistrados Luis Manuel Lasso Lozano (ponente), Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. [2] Folios 1 a 17 [3] Folio 212 [4] Sala de decisión integrada por los doctores Reinel Pedroza Benítez (ponente), Gustavo Carmona Correa y Orlando Noe Benavides. [5] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramirez Ramirez, 24 de noviembre de 2016, Expediente No. 2014-01164- 01(22395), Actor: Inmobiliaria e Inversiones Quijano Rueda Hermanos Limitada en Liquidación, Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 31 de octubre dos mil dieciocho 2018, Radicación número: 85001-23-31-000-2010-00105-01(21486), Actor: ECOPETROL S.A., Demandado: CORPORINOQUÍA [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784).

Ver también sentencias del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875, C.P. Consuelo Sarria Olcos, del 9 de agosto de 1991, exp. 5934 C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y del 14 de septiembre de 2000, exp. 6314 C.P. Juan Alberto Polo. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, auto del 15 de abril de 2010, Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00014- 01(1051-08). [9] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, Radicación número: 25000-23-27-000- 2005-01131-01(15784);

Sentencia del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875 C.P. Consuelo Sarria Olcos. [10] Mediante las providencias de 28 de enero de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, y de 5 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, ambas dentro del trámite de la acción de grupo con radicado 2005-01924-01