13001-23-33-000-2017-00883-01 — Consejo de Estado

13001-23-33-000-2017-00883-01Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-07-25

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Eriberto Ospino Quevedo·Demandado: José Félix Caballero Y Otros

De qué trata

Síntesis: La utilización de los recursos desahorrados del Fondo Nacional de Pensiones Territoriales - FONPET se hizo con fundamento en lo previsto por el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 630 de 2016; […] El Acuerdo nro. 09 de 2016, ordenó la modificación del presupuesto de ingresos para la vigencia fiscal de 2016, […] Cabe reiterar por la Sala que atendiendo el inciso final del artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, las entidades territoriales que alcancen el cubrimiento del pasivo pensional en los términos del marco jurídico vigente, destinarán los recursos excedentes en el Fonpet, para la financiación de proyectos de inversión y atenderá la destinación específica de la fuente de que provengan estos recursos. Adicionalmente, al tenor de lo dispuesto por el 78 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007, que se refiere al destino de los recursos de participación de propósito general, “Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General” y el Municipio de Talaiga Nuevo está en la categoría 6, según la clasificación prevista por el artículo 2 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000. En consecuencia, la distribución no debía atender lo señalado por el artículo 361 de la Constitución Política como lo indicó la parte actora. Por lo tanto, contrario a lo que afirma el solicitante, comparado el acto expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a lo que ordenó el Acuerdo nro. 009 de 2016, no se observa que éste haya incumplido las exigencias legales, puesto que el procedimiento aplicable era el señalado por el Decreto 630 de 2016, “por el cual se reglamenta el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, se adiciona un parágrafo al artículo 3° del Decreto número 055 de 2009 y se dictan otras disposiciones”, […] Ahora bien, tampoco puede perderse de vista que fue el mismo Ministerio de Hacienda y Crédito Público el que autorizó el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales- FONPET al citado municipio, por lo que el acuerdo aprobado por los concejales acusados lo que hizo fue proceder conforme a las autorizaciones dadas por la autoridad competente.

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS – Trámite: admisión y alegatos / ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA – Es independiente al auto que corre traslado para alegar y debe dictarse primero / AUTO QUE CORRE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN – Se profiere después de haber sido admitido el recurso de apelación El Despacho observa que la parte actora interpuso el recurso en oportunidad toda vez que el auto que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión fue proferido el 16 de julio de 2018, notificado por estado el 17 del mismo mes y año, mientras que el recurso fue radicado el 18 siguiente, por lo tanto, es procedente descender en su análisis.

El punto específico que se cuestiona, tiene que ver con el hecho de que mediante proveído del 16 de julio de 2018 se haya dispuesto correr traslado a las partes para alegar de conclusión, lo que estima el recurrente vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. [E]l recurso no puede tener despacho favorable, puesto que de la literalidad del artículo 247 ejusdem no se colige que el auto que admita la apelación deba ordenar de manera simultánea que se corra traslado a las partes para alegar de conclusión ni explica la parte recurrente las razones por las cuales con ello pueda verse menguada la garantía de acceso a la administración de justicia o del debido proceso de las partes. […] En ese sentido, de la literalidad de la norma no se desprende que dichas actuaciones deban ser simultáneas; por el contrario, como quiera que se trata de dos trámites distintos, cada uno de ellos debe adoptarse de manera sucesiva, y la primera decisión, esto es, la admisión del recurso, es igualmente pasible de ser impugnada por las partes en forma independiente.

Por consiguiente, al contrario de lo señalado por el recurrente, el pronunciamiento sucesivo y no simultáneo evita que resulte comprometido el núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados, los cuales podrían verse afectados si se atiende el interés del recurrente de que solo sean tenidos en cuenta los alegatos de conclusión que presentó antes de proferido el auto ordenó a las partes alegar de conclusión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00883-01(PI) Actor: ERIBERTO OSPINO QUEVEDO Demandado: JOSÉ FÉLIX CABALLERO MATUTE Y OTROS Referencia: Pérdida de investidura- resuelve recurso de reposición Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto bajo súplica por la parte demandante, contra el auto proferido el 16 de julio de 2018, por medio del cual se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto, adecuado al trámite de reposición por el Despacho del Consejero Hernando Sánchez Sánchez[1] mediante proveído del 11 de diciembre del mismo año, al conocer de la súplica, por considerar que la providencia no era de naturaleza apelable y en consecuencia suplicable[2]. 1.

ANTECEDENTES El señor Eriberto Ospino Quevedo, actuando en nombre propio, solicitó que se decrete la pérdida de investidura de los señores Jose Félix Caballero Matute, Apolonides Charris Urbina, Segundo Benigno de la Peña Bastida, Freth María de la Peña Nuñez, Helio Mancera Martínez, Armando José Pedrozo Arce, Jaison Pedrozo Castrillo, Jairo Ramos Perruelos, Alexander José Ribón Rodríguez y Jesús David Zamora Arrieta, Concejales del Municipio de Talaigua Nuevo – Bolívar, para el periodo constitucional 2016 – 2019, invocando la causal pérdida de investidura prevista por el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos.

El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 denegó las pretensiones de la demanda y contra dicha decisión la parte actora interpuso recurso de apelación[3], el cual fue concedido el 2 de abril del mismo año. El asunto correspondió a este Despacho por reparto del 2 de mayo de 2018, que por auto del 28 del mismo mes y año lo admitió y en proveído del 16 de julio se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.1.

Auto recurrido Corresponde al auto proferido por este Despacho el 16 de julio de 2018 mediante el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y vencido éste al Ministerio Público para que rindiera concepto[4]. 1.2. Recurso de reposición Por escrito presentado el 18 de julio de 2018[5], la parte actora recurrió la citada decisión y para ello sustentó el recurso en los siguientes términos: “Como quiera que el auto que admitió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de pérdida de investidura del radicado no se pronunció y/o consideró necesario decretar una etapa probatoria al tenor de lo dicho en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, igualmente, como quiera que resulta innecesaria la celebración de la audiencia de alegatos y juzgamiento prevista en la norma aquí citada, entonces de una lectura pausada del artículo 247 del CPACA se concluye de bulto que una vez notificado el auto que admitió el recurso de apelación empezaron a correr los términos para presentar alegatos de conclusión, en atención a dicha interpretación literal del numeral 4 del artículo 247 del CPACA el suscrito radico ante la Secretaría de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el día 5 de junio los alegatos de conclusión, siendo el suscrito el único que presentó alegatos de conclusión. Por lo anterior narrado, presuntamente con la expedición del auto calendado y registrado en la página del CE el día 16 de julio de 2018 por el Despacho del H. Magistrado OSWALDO GIRALDO LÓPÉZ donde ordena correr traslado a las partes, se estaría violando los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia en debida forma, como también los principios del derecho a la seguridad jurídica, al igual que el numeral 4 del artículo 247 del CPACA.

(…) Con fundamento en el artículo 246 del CPACA, solicito respetuosamente a los Señores magistrados sea revocado el auto que ordenó correr traslados a las partes para presentar los alegatos de conclusión puesto en conocimiento de las partes mediante anotación del día 16 de julio de 2018 en la página institucional del Consejo de Estado- Rama Judicial.” Adicionalmente a través de nuevo escrito radicado en la misma fecha del 18 de julio de 2018, el actor solicitó que se dictara sentencia indicando[6]: “respetuosamente acudo ante su despacho, para solicitar lo del asunto, lo anterior por haber transcurrido el término legal para que se hubiere dictado la sentencia dentro del medio de control del radicado, en atención a lo regulado en el artículo 247 del CPACA, más cuando solamente el suscrito fue el único que presentó los alegatos de conclusión dentro del término fijado por su despacho en la providencia calendada 28 de mayo de 2018 y notificado a las partes el día 30 de mayo de 2018, adicionalmente el procurador delegado no aportó concepto.” 1.3.

Traslado Dentro del término de traslado, el apoderado de los concejales Elio Martínez Mancera, José Pedrozo Arce, Alexander José Ribón Rodríguez, Jaison Pedrozo Castrillo, Segundo Benigno de la Peña Bastidas, Jairo Ramos Perruelo, Jesús David Zamora Arrieta y Apolonides Charris Urbina, presentó alegatos de conclusión en esta instancia[7], sin referirse al recurso instaurado por la parte actora.

Y en el mismo sentido el apoderado del concejal Freth María de la Peña Nuñez[8] presentó alegatos de conclusión sin hacer alusión al recurso. A su vez el Ministerio Público solicitó el traslado especial para rendir concepto. 2. CONSIDERACIONES El Despacho observa que la parte actora interpuso el recurso en oportunidad toda vez que el auto que corrió traslado a las partes para alegar de conclusión fue proferido el 16 de julio de 2018, notificado por estado el 17 del mismo mes y año, mientras que el recurso fue radicado el 18 siguiente, por lo tanto, es procedente descender en su análisis.

El punto específico que se cuestiona, tiene que ver con el hecho de que mediante proveído del 16 de julio de 2018 se haya dispuesto correr traslado a las partes para alegar de conclusión, lo que estima el recurrente vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Sin embargo, el recurso no puede tener despacho favorable, puesto que de la literalidad del artículo 247 ejusdem no se colige que el auto que admita la apelación deba ordenar de manera simultánea que se corra traslado a las partes para alegar de conclusión ni explica la parte recurrente las razones por las cuales con ello pueda verse menguada la garantía de acceso a la administración de justicia o del debido proceso de las partes.

En efecto, el citado artículo es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código. 3.

Recibido el expediente por el superior, si este encuentra reunidos los requisitos decidirá sobre su admisión. 4. <Numeral modificado por del artículo 623 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. 5.

En la audiencia de alegaciones y juzgamiento se aplicarán las mismas reglas establecidas para esa audiencia en primera instancia.” (se destaca) En ese sentido, de la literalidad de la norma no se desprende que dichas actuaciones deban ser simultáneas; por el contrario, como quiera que se trata de dos trámites distintos, cada uno de ellos debe adoptarse de manera sucesiva, y la primera decisión, esto es, la admisión del recurso, es igualmente pasible de ser impugnada por las partes en forma independiente.

Por consiguiente, al contrario de lo señalado por el recurrente, el pronunciamiento sucesivo y no simultáneo evita que resulte comprometido el núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados, los cuales podrían verse afectados si se atiende el interés del recurrente de que solo sean tenidos en cuenta los alegatos de conclusión que presentó antes de proferido el auto ordenó a las partes alegar de conclusión. Con fundamento en lo analizado y sin ser necesario descender en otras consideraciones, no se repondrá la decisión recurrida.

Por último, se reconocerá personería adjetiva al apoderado sustituto del señor Freth María de la Peña Nuñez, en los términos del poder de sustitución visible a folios 65 del cuaderno de apelación. Por las razones explicadas el Despacho, R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el proveído del 16 de julio de 2018, proferido por este despacho, acorde con los motivos señalados en la parte motiva. Segundo: Reconocer como apoderado sustituto del demandado FRETH MARÍA DE LA PEÑA NUÑEZ, al profesional del derecho DANIEL ANDRÉS HERAZO ACEVEDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.044.923.998 y tarjeta profesional número 277.148 del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: En firme esta decisión, continúese el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 79 a 82 cuaderno principal. [2] El cual fue notificado por estado el 13 de diciembre de 2018 y una vez quedó ejecutoriado el expediente ingresó de nuevo a este Despacho el 21 de enero de 2019. [3] Folios 310 a 314 cuaderno 2. [4] Folios 43 a 45 cuaderno apelación. [5] Folios 1081 a 1082 del cuaderno principal. [6] Folio 51 cuaderno apelación. [7] Folios 53 a 55 cuaderno apelación. [8]Folios 60 a 63 cuaderno apelación