13001-23-31-000-2011-00619-01 — Consejo de Estado

ADUANERO / MERCANCÍA – Importación / OBLIGACIÓN ADUANERA – Responsables / OBLIGACIÓN ADUANERA – Es personal / LEVANTE AUTOMATICO – Cancelación / SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA - Destinatarios / SANCIÓN ADUANERA - Aplicación individual a los distintos intervinientes / OPERACIÓN DE CONTRABANDO - Aplicación de sanciones individuales a cada sujeto interviniente / SANCIÓN ADUANERA – A intermediario como declarante y al depósito como poseedor [L]a DIAN, en ejercicio de la función fiscalizadora y para evitar que dentro del territorio nacional circulen mercancías de contrabando, puede imponer sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no poner a disposición la mercancía requerida respecto de los dos sujetos en mención. De allí que sea posible sancionar al intermediario aduanero que presentó la declaración de importación y quien no permitió a la autoridad aduanera verificar si lo consignado en la declaración de importación correspondía con la realidad y, de igual forma, a quien debía tener en posesión la mercancía solicitada.

Nótese cómo la finalidad de una y otra sanción es diferente, pues mientras que la impuesta a la intermediaria reprocha el incumplimiento de sus obligaciones como auxiliar de la función administrativa, relacionada con la presentación de documentos ante la autoridad aduanera y que lo consignado en ellos sea verificable, lo cierto es que la impuesta al Depósito Container Yard responde a la necesidad de combatir el contrabando, pues, como se dijo en párrafos precedentes, la mercancía que no se encuentre amparada en declaración de importación o en un documento equivalente, se presume de contrabando y debe retirarse de circulación; sin embargo, al no poder realizarse dicha operación debe imponerse una sanción que contempla nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, cuando la DIAN establece que la mercancía se introdujo y permanece legalmente en el territorio nacional aduanero o se desvirtúa la causal de aprehensión, debe proceder a la devolución de aquella, de lo contrario, será su deber decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía (aspecto objetivo), tal y como lo refieren en forma concreta los artículos 506 y 512 del Decreto 2685 de 1999, […] Como se advierte de la anterior normativa, la redacción y alcance de los “tipos aduaneros” se estructura en términos objetivos de actividad, en el cotejo entre los hechos acontecidos y las pruebas, para determinar su encuadramiento en la tipicidad de la norma aduanera que prevé la consecuencia de aprehensión y posterior decomiso o de levante o devolución de la mercancía. RECURSO DE APELACIÓN - Improcedencia de plantear nuevos argumentos Sea lo primero advertir que dentro de los cargos planteados con el recurso de alzada se evidencia uno que no fue discutido en la primera instancia. En efecto, de la lectura del recurso de apelación se encuentra que la sociedad demandante formuló un nuevo cargo, esto es, el relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN como autoridad aduanera.

Al respecto, la Sala advierte que este argumento no hace parte de los que se plantearon con el escrito de la demanda y específicamente en el concepto de violación y, por ende, resulta ajeno a las consideraciones plasmadas por el Tribunal a quo, para lo cual se considera necesario señalar que, de conformidad con la normativa procesal, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia, empero el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate planteado con la demanda y analizado en la sentencia, pues la incorporación de elementos fácticos y/o jurídicos diferentes a los de la demanda, viola el deber de lealtad entre las partes, el principio de congruencia, quebranta el derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la impugnación. FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470 LITERAL K / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470 LITERAL L / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.6 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 503 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 506 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 512 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00619-01 Actor: AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES - ANI S.A.S Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tema: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SANCIÓN POR NO PONER A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD ADUANERA LAS MERCANCÍAS SOLICITADAS MEDIANTE REQUERIMIENTO. RESPONSABILIDAD DERIVADA POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ADUANERAS ES INDIVIDUAL. FACULTAD SANCIONATORIA DE LA DIAN RESPECTO DE LOS SUJETOS QUE INTERVIENEN EN UNA OPERACIÓN DE INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍAS DE PROCEDENCIA EXTRANJERA.

MERCANCÍA NO PUESTA A DISPOSICIÓN. Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad demandante, en contra de la sentencia de 21 de marzo de 2014, proferida por la Sala Especial de Descongestión 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, en tanto decidió denegar las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1. La demanda La AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES - ANI S.A.S., mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar[1], con el fin de que se realicen siguientes declaraciones: “[…] Primera.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1-48-201-241- 668 02 DIC 2010 002093 (002093 del 2 diciembre de 2010) proferida por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante la cual se impone una sanción a mi representada por un valor de novecientos cincuenta y un millones quinientos veintiocho mil trescientos cuarenta y ocho pesos m/cte.

($951.528.348 m/l). Segunda.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1-00-223 23MAR. 2011 10053 (10053 del 23 de marzo de 2011), proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE -UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), mediante la cual se confirmó el anterior acto administrativo, proferida dentro del expediente administrativo CU2007200901153, tramitado en la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, agotando con esta la vía gubernativa y el consecuente restablecimiento a favor de mi representada de los derechos por estos vulnerados.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho y de reparación de los daños y perjuicios causados se decreten las siguientes: II CONDENAS Primera.- Se ordene a la Nación - Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y/o Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, el pago a mi representado de cualquier suma de dinero que este haya cancelado a la demandada en razón de la multa impuesta, o primas o recobros pagados a compañías de seguros o terceros, para garantizar su pago o depositadas a la DIAN o en cualquier tipo de intermediario financiero o asimilado con igual fin.

Segunda.- A título de lucro cesante se liquiden, reconozcan y se ordene el pago a favor de mi representada de los intereses corrientes vigentes conforme lo establece el artículo 1617 del Código civil, sobre las sumas de dinero que se ordene devolverle, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o el día en que se efectúe realmente su pago.

Tercera.- Que se condene a la demandada a pagar a mí representada, los perjuicios adicionales de cualquier tipo que resulten probados dentro del proceso y los que legal y jurisprudencialmente se presuman. Cuarta.- Que se ordene a la parte demandada el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. Quinta.- Que se ordene a la demandada pagar a la demandante los gastos y costas de este proceso, incluyendo los honorarios de abogado que se causen. […]”[2] I.2.

Fundamentos de hecho El apoderado de la parte actora señaló que mediante el requerimiento 000232 de 10 de septiembre de 2010, la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – en adelante DIAN – propuso imponerles sanción equivalente a novecientos cincuenta y un millones quinientos veintiocho mil trescientos cuarenta y ocho pesos ($951’528.348), por no encontrar las mercancías relacionadas en dicho acto administrativo, en el lugar donde se suponía debían estar almacenadas.

Afirmó que, contrario a lo señalado por la DIAN, no tuvo obligación relativa al almacenaje de las mercancías cuya presentación se reclamó por la entidad aduanera, lo cual puso en conocimiento dentro del término legal. Indicó que, no obstante a lo anterior, la entidad aduanera profirió los actos administrativos demandados; el primero imponiendo sanción equivalente al 200% de la mercancía que no se pudo aprehender y, el segundo, confirmando la decisión inicial, al resolver el recurso de reconsideración interpuestos por la hoy demandante.

Aseguró que dentro del término legal acudió al Ministerio Público con el fin de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la que habiendo sido declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio le posibilitó interponer la demanda de la referencia. I.3. Normas violadas y concepto de violación La demandante considera que los actos administrativos demandados contrarían las siguientes disposiciones normativas: • Constitución Política artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 15, 21, 23, 29, 34, 58, 83, 209 y 228. • Código de Procedimiento Civil[3], artículo 4º. • Código de Comercio[4], artículos 2º, 3º, 13, 14, 22, 23, 26, 87, 121, 132, 476, 478, 503, 504, 505-1, 506, 512, 515, 516, 517 y 518. • Decreto 2685 de 28 de diciembre de 1999[5], artículo 571.

Como fundamento de las normas violadas, aseguró que la DIAN profirió los actos acusados con falsa motivación, en tanto y llevó a cabo una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas que reposan en el expediente administrativo. Advirtió que la DIAN, dentro del proceso sancionatorio en el que se profirieron los actos demandados, no reprochó el actuar de la demandante como intermediaria aduanera, esto es, respecto de las obligaciones que por ley le corresponden, sino por una labor que resulta ajena, cual es la de no poner a disposición una mercancía que tenía el propietario en su custodia.

Señaló que por esos mismos hechos se adelantó un proceso sancionatorio contra el depósito Cotainer Yard - Container Freight Station – Almacén de Contenedores Ltda., (en adelante Container Yard), trámite en el que dicha sociedad se allanó a los cargos propuestos y pagó la sanción propuesta, aceptando su responsabilidad como custodio de las mercancías que no habían sido puestas a disposición de la autoridad aduanera.

Manifestó que resulta improcedente adelantar un nuevo proceso sancionatorio en contra de terceros ajenos al depósito, máxime cuando la intervención del demandante fue la de declarante y la cumplió en pleno acatamiento de la normativa aduanera vigente al momento de la operación de importación de mercancías. II. LA CONTESTACIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda[6] señalando que los actos administrativos demandados se profirieron en estricto cumplimiento de la normativa aduanera, de allí que deban denegarse las reclamaciones del demandante.

Indicó que las sociedades de intermediación aduanera, en su ejercicio de auxiliares de la función pública, deben velar por el cumplimiento de las normas aduaneras y que de allí se deriva su obligación de responder a los requerimientos realizados por la autoridad aduanera, entre ellos el de poner a su disposición las mercancías amparadas en declaraciones de importación y documentos equivalentes.

Aseguró que si bien es cierto que se impuso sanción al depósito Container Yard por no poner a disposición la misma mercancía solicitada a la demandante, eso no exonera a la sociedad de intermediación aduanera de atender al requerimiento realizado por la DIAN, pues la autoridad aduanera tiene la obligación de aprehender y decomisar la mercancía que se encuentra en el territorio nacional de forma ilegal y exigir el cumplimiento de las obligaciones a los intervinientes en operaciones de comercio exterior.

Sostuvo que, en aplicación del concepto 128 de 2003, expedido por la División Jurídica de la DIAN, la infracción dispuesta en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 contiene los siguientes presupuestos: • Que la mercancía se encuentre incursa en una de las causales de aprehensión de que trata el artículo 502 del Decreto en mención. • Que no sea posible la aprehensión de la mercancía, entre otras causas, porque no se puso a disposición de la autoridad aduanera. • Que la sanción se puede imponer entre otros al importador o declarante, según se hayan realizado los hechos u omisiones generadores de la infracción. Afirmó que al analizar la situación objeto de estudio a la luz de lo expuesto anteriormente se advirtió que: I) la mercancía se encontraba incursa en la causal de aprehensión de que trata el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999;

II) la mercancía no se puso a disposición de la DIAN cuando está la solicitó a al demandante; y III) la demandante, al ostentar la calidad de declarante y realizar los trámites de importación de las mercancías que no se encontraban físicamente en el depósito, estaba en obligación de atender el requerimiento de poner a disposición realizado por la autoridad aduanera, máxime cuando se canceló el levante automático de las mercancías objeto de estudio.

Propuso las excepciones de inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa, en razón a que el demandante trae a la sede judicial hechos que no fueron ventilados durante el trámite administrativo que finalizó con la expedición de los actos administrativos objeto de la demanda de la referencia. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA III.1.

La parte demandada reiteró, en líneas generales, los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[7]. III.2. La parte demandante guardó silencio. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Especial de Descongestión 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 21 de marzo de 2014, declaró como no probadas las excepciones de inepta demanda e indebido agotamiento de la vía gubernativa propuestas por la demandada y denegó las pretensiones de la demanda[8], con base en las siguientes consideraciones: Sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado se permite al demandante que, al iniciar el proceso judicial derivado de la expedición de actos administrativos, pueda nutrir los argumentos expuestos en sede administrativa; sin embargo, no pueden invocarse nuevos hechos, pues tal situación se traduciría en la violación del derecho de defensa del demandado.

Así las cosas, en el caso concreto, encontró que el demandante planteó argumentos y no hechos nuevos, razón por la que las excepciones propuestas no tenían vocación de prosperidad. Ahora bien, señaló que del análisis de las normas constitucionales presuntamente desconocidas por la autoridad aduanera, no evidenció “arbitrariedad” alguna, pues la DIAN fue respetuosa del debido proceso y de las demás garantías contenidas en la Carta Política del hoy demandante, quien tuvo a su disposición los mecanismos de defensa contemplados en el estatuto aduanero como lo son el responder el requerimiento aduanero, respecto del cual solicitó una prórroga para atenderlo.

Aseguró que, en aplicación el contenido del Estatuto Aduanero, las sociedades de intermediación aduanera se encuentran dentro de los responsables aduaneros, más aún cuando actúan como declarantes ante la autoridad aduanera para adelantar los procedimientos y trámites de importación, exportación o tránsito aduanero. En ese orden de ideas, les corresponde responder directamente por las multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados.

Indicó que la DIAN, en ejercicio de su actividad fiscalizadora, inspeccionó el depósito Container Yard a fin de verificar el ingreso de unas mercancías que habían obtenido levante automático; sin embargo, constató que dichas mercancías no arribaron al depósito, en razón a la ausencia de planillas de envío y recepción de mercancías, por lo que se ordenó la cancelación del levante automático mediante Resolución 001886 de fecha 16 de septiembre de 2009.

Afirmó que al haber sido cancelados los levantes de las mercancías objeto de estudio, la DIAN realizó requerimiento ordinario al importador y, posteriormente, al declarante, hoy demandante, para que pusieran a disposición las mercancías; sin embargo, ninguno de los dos atendió el requerimiento ordinario, razón por la que los sancionó a ambos con multa equivalente al 200% del valor de la mercancía no puesta a disposición de la autoridad aduanera.

Arguyó que tanto el importador como el declarante son responsables de la obligación aduanera y, por ende, los llamados a responder por no poner a disposición de la DIAN la mercancía solicitada, mediante requerimiento ordinario, para ser aprehendida. Recordó que la naturaleza de la obligación aduanera es individual de allí que el cargo relativo a la improcedencia de sancionar a más de una persona no tenga vocación de prosperidad, pues el Estatuto Aduanero no establece que el pago de uno de estos exonere a los demás. Argumentó que de conformidad con la jurisprudencia de ese Tribunal y la del Consejo de Estado, resulta claro que una cosa es la obligación aduanera y otra la sanción derivada del incumplimiento a la primera, de allí que sea posible aplicar en forma individual la misma multa a los diferentes intervinientes en la operación de contrabando, pues la finalidad de la sanción pecuniaria antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar lo que se logra es dosificar la pena, reprimir la evasión y el contrabando, en razón a su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país. Señaló que la imposición de una multa no genera un enriquecimiento ilícito, máxime cuando la causa eficiente es la infracción al Estatuto Aduanero, en este sentido recordó que la potestad sancionadora del Estado es una atribución esencial de la Administración, lo cual se traduce en la posibilidad jurídica de imponer sanciones a quienes infringen sus disposiciones o desconocen sus prohibiciones y/o mandatos.

V. RECURSO DE APELACIÓN La AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOSINTERNACIONALES – ANI S.A.S., solicita revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar de conformidad con los siguientes argumentos: Aseguró que en el fallo censurado no se tuvo en cuenta el término de la caducidad de la potestad sancionatoria consagrado en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999, en virtud de la cual la autoridad aduanera dispone de tres (3) años para hacer uso de la misma so pena de que opere el referido fenómeno jurídico.

Sostuvo que dicho término debía computarse a partir del 6 de noviembre de 2007, fecha consignada en cada una de las declaraciones de importación respecto de las cuales se impuso sanción por no poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías allí relacionadas, así que teniendo en cuenta que la primera de las resoluciones demandadas se profirió el 2 de diciembre de 2010, era dable concluir que la facultad sancionatoria de la DIAN había caducado, por lo que debía declararse la nulidad de los actos acusados.

Por otra parte, advirtió que en el presente asunto se encuentra acreditado que la pérdida de las mercancías referenciadas y su consecuente imposibilidad de puesta a disposición de la autoridad aduanera se originó con ocasión del actuar reprochable del depósito al cual iba a ser dirigida la misma, esto es, de la empresa Container Yard – Container Freight Station – Almacén de Contenedores Ltda., quien se allanó en su oportunidad y canceló la sanción reducida a que había lugar.

Dijo que transfirió la posición de control y cuidado de las mercancías al Depósito Container Yard desde el momento de su entrega, de allí que la pérdida o cualquier falencia que se hubiera presentado desde ese momento en adelante está llamada a recaer sobre dicha empresa, la cual, según se encuentra acreditado en el expediente, se allanó a los cargos formulados en su contra y pagó la sanción respectiva.

Señaló que si bien obtuvo un estímulo económico por su intervención en la operación de comercio objeto de estudio, no fue en razón a su actuar que se imposibilitó que la autoridad aduanera realizara el cotejo material de las mercancías consignadas en las declaraciones de importación, haciendo especial énfasis en que tales mercancías obtuvieron levante automático por parte de la sociedad de intermediación aduanera que fungió como declarante.

Aseguró que solicitó una prórroga para atender el requerimiento ordinario de poner a disposición las mercancías no porque haya tenido injerencia en la pérdida de las mercancías, sino porque pretendía atenderlo con mejores sustentos fácticos y jurídicos, esto con el fin último de cumplir con rol de auxiliar de la función pública. Agregó que tanto el propietario como el intermediario aduanero son responsables únicamente de las obligaciones aduaneras que se deriven por su intervención, lo que a la luz de la situación sub examine permite evidenciar que el actuar de la demandante no hace procedente la imposición de sanción alguna.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA VI.1. La DIAN solicitó confirmar la sentencia recurrida para lo cual pidió tener en cuenta las consideraciones realizadas por el Tribunal a quo, así como los argumentos expuestos por dicha entidad a lo largo del proceso de la referencia[9]. Advirtió que la sociedad demandante, quien interpuso el recurso de alzada, introdujo un argumento que no fue objeto de debate en primera instancia, cual es el de la caducidad de la potestad sancionatoria de la DIAN, con lo que se advierte la violación al derecho de defensa y contradicción; sin perjuicio de lo anterior, manifestó que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la potestad sancionatoria administrativa.

VI.2. Según consta en el expediente tanto la demandante como el Ministerio Público guardaron silencio. VII. CONSIDERACIONES VII.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA.

VII.2. Problema jurídico El problema jurídico gira en torno a dilucidar si la sanción impuesta a la demandante por no poner a disposición de la DIAN las mercancías señaladas en requerimiento aduanero se encuentra ajustada a derecho, en caso afirmativo se confirmará la providencia apelada y, en caso negativo, se procederá revocar la sentencia apelada, para, en su lugar, hacer el pronunciamiento que corresponda.

Para solucionar el anterior problema la Sala abordará los siguientes derroteros: I) los actos acusados; II) normativa aplicable al decomiso de mercancías en el sub lite; III) recuento probatorio; y IV) análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación a la luz del material probatorio que obra en el expediente y de la normativa aplicable.

VII.2.1. Los actos acusados Resolución 1-48-201-241-668-002093 de 2 de diciembre de 2010 “[…] LA JEFE DE LA DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en el Decreto 4048 de octubre 22 de 2008, Resolución 007 y 009 de noviembre 4 de 2008, Decreto 2685 de 1999, Resolución 4240 de 2 de junio de 2000, y demás normas concordantes y/o complementarias (…) DISPONE:

ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer personería jurídica para actuar a la Doctora GLORIA ESPERANZA NAVAS GONZALEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 35.408.565 de Zipaquirá y tarjeta Profesional 64.750 del C. S. de la J. apoderada judicial de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza S.A. Nit. 860.070.374-9.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer personería jurídica para actuar a la Doctora ANA BEATRIZ TORRES CRISTANCHO identificada con cédula de ciudadanía No. 51.993.317 de Bogotá D.C. y tarjeta Profesional 65.541 del C. S. de la J. apoderada judicial de la Compañía Liberty Seguros S.A. Nit.860.039.988-0.

ARTÍCULO TERCERO: Sancionar al Importador COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A EN LIQUIDACION, con NIT 900.013.238-7 y al Declarante AGENCIA DE ADUANAS ASESORIAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES ANI LTDA NIVEL 2, con Nit No 802.000.833-8, una sanción de NOVESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($951.528.348), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, acogiendo en toda su extensión la propuesta de sanción formulada por la División de Fiscalización Aduanera con Requerimiento Especial 0000232 del 10/09/2010.

ARTÍCULO CUARTO: Para efectos de imponer la sanción correspondiente debe tenerse en cuenta: Valor aduanero de la mercancía: $ 475.764.174 Valor de la sanción 200% del valor en aduanas: $951.528.348 Son NOVESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($951.528.348), El valor de la sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses moratorios contemplados en el artículo 534 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO QUINTO: Hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 06DL002045 vigente hasta 06/11/2010 expedida por Compañía Aseguradora de Fianzas SA, CONFIANZA S.A., por la suma de NOVESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($951.528.348), a favor de La Nación - Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como obligaciones a pagar las sumas liquidas en dinero, que deberán ser consignados en Recibo Oficial de Pago de Tributos Aduaneros.

ARTÍCULO SEXTO: Notificar el presente acto al importador COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A. EN LIQUIDACION, con NIT No 900.013.238-7, en la dirección: CALLE 49 49 11, OFICINA 201, MEDELLIN, ANTIOQUIA y al declarante AGENCIA DE ADUANAS ASESORIAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES ANI LTDA NIVEL 2 Nit N° 802.000.833-8, en la dirección: CR 53 76 239 OF 302 BARRANQUILLA: ATLÁNTICO y a la aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. con Nit No 860.039.988-0, en la dirección: CALLE 72 10 07 PISO 8.

BOGOTA D.C., a la aseguradora CONFIANZA con Nit N° 860.070.374- 9 en la dirección: CALLE 82 11 37. PISO 7. BOGOTA. D.C.; en la forma y términos previstos en los artículos 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Artículo 56 de Decreto 1232 de 2001 y Decreto 143 de 2006. ARTÁCULO SÉPTIMO: Contra la presente providencia procede el Recurso de Reconsideración el cual deberá interponerse ante la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena (hasta 5.000 U.V.T.) o ante la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica (desde 5.000 U.V.T en adelante), dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la notificación de la misma de conformidad con el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO OCTAVO: Informar a los interesados que en caso de aceptar la sanción Impuesta se debe cancelar el valor determinado en el artículo Tercero de la presente providencia, debe acreditar el pago antes de la ejecutoria del acto administrativo que impone la sanción de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del decreto 2685 de 1999, debiendo acreditar el pago ante la División de Liquidación o a la dependencia que haga sus veces de esta Administración, anexando el Recibo Oficial de Pago de Tributos Aduaneros.

ARTÍCULO NOVENO: Ejecutoriado el presente acto administrativo, compulsar copia a la División de Cobranzas en caso de no haberse acreditado el pago, dentro del término establecido, para que proceda al cobro coactivo.

ARTÍCULO DÉCIMO: Remitir copia del presente acto administrativo a la División de Registro y control de la Subdirección de Servicio al Comercio Exterior de la DIAN Nivel Central […]”. Resolución N° 1-00-223-10053 de 23 de marzo de 2011 “[…] La Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Adunas nacionales, en virtud de sus facultades legales y en especial las conferidas por los artículos 21 y 40 del Decreto 4048 de 2008 y la Resolución 002 de 4 de noviembre de 2008:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución No. 1-48-201-241-668-002093 del 2 de diciembre de 2010, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, por la cual se impone la sanción de que trata a artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 al importador COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A. EN LIQUIDACIÓN, NIT 900.013.238-7 y al declarante ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES S.I.A. LIMITADA hoy AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES ANI. S.A.S. NIVEL 2, NIT 802.000.833-8, por la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MICTE.

($951’528.348) y ordena la efectividad proporcional de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No. 06DL002045 VIGENTE HASTA 06/11/2010, expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. NIT 860.070.374-9, a nombre del declarante autorizado y a favor de la DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR por correo la presente resolución a la señora FELICIDAD DOLORES BARRIOS BARRANCO, identificada con cédula de ciudadanía No. 22'689.587 de Soledad (Atlántico), en calidad de representante legal de la Sociedad ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES S.L.A. LIMITADA, hoy AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES A.N.I. S.A.S. NIVEL 2, o a quien haga sus veces, a la dirección procesal: Carrera 53 No. 76 -239 of 302 de la ciudad de Barranquilla (Atlántico), a la doctora GLORIA ESPERANZA NAVAS GONZÁLEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 35'408.565 de Zipaquirá y Tarjeta Profesional No. 64.750 del C.S.J., en calidad de apoderada de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., a la dirección procesal: Calle 82 No. 11 – 37 piso 7° de la ciudad de Bogotá, D.C., y al señor MAURICIO AGUDELO VÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 79.620.389 de Bogotá, en calidad de Representante de la sociedad COMECIALIZADORA SHOES SPORT S.A. a la Dirección Procesal Carrera 51 No. 50-21.

Oficina 1408 de la Ciudad de Medellín Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO TERCERO: REMITIR, una vez notificada la presente resolución, el expediente CU2007200901153, a la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena para lo de su competencia, así mismo remitir copia de la presente resolución, una vez notificada, a la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, para su contabilización.

ARTÍCULO CUARTO: REMITIR copia de la presente resolución, una vez notificada v ejecutoriada, a la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena, a la División de Gestión de Liquidación y a la División de Gestión de Documentación, o quien haga sus veces, de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: ARCHIVAR el expediente No. CU2007200901153.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno y agota la Vía Gubernativa […]” Siguiendo el esquema temático, planteado en párrafos precedentes, la Sala procederá a analizar las normas presuntamente desconocidas por la entidad demandada al expedir los actos administrativos demandados y por el Tribunal a quo al proferir sentencia de primera instancia. VII.2.2.

Normativa aplicable al decomiso de mercancías en el sub lite “DECRETO 2685 DE 1999 “[…]

ARTÍCULO

3. RESPONSABLES DE LA OBLIGACIÓN ADUANERA. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.

Para efectos aduaneros la Nación estará representada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (…)

ARTICULO

26. OBLIGACIONES DE LAS SOCIEDADES DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA. Las Sociedades de Intermediación Aduanera, en ejercicio de su actividad, tendrán las siguientes obligaciones: (…) c) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito aduanero y demás documentos transmitidos electrónicamente o suscritos en desarrollo de su actividad, en los términos establecidos en el artículo 22 del presente decreto;

(…)

ARTICULO

87. OBLIGACIÓN ADUANERA EN LA IMPORTACIÓN. La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.

(…)

ARTICULO 470. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL. Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá: (…) k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía. Cuando se encuentre mercancía declarada por debajo de los precios indicativos o del margen inferior de los precios estimados, se adoptarán las medidas cautelares a que se refiere el presente literal, las cuales se mantendrán hasta que culmine el procedimiento administrativo sancionatorio para la expedición de liquidaciones oficiales. l) En general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

(…)

ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 1. En el Régimen de Importación: (…) 1.6 Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4 y 7 del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión. (…)

ARTICULO 503. SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Siguiendo el esquema temático planteado líneas atrás, la Sala procederá a analizar los cargos planteados con el recurso de alzada, a la luz de la normativa aduanera aplicable. VII.2.3. Material probatorio que obra en el expediente: • Resolución 001678 de fecha 30 de septiembre de 2009, por medio de la cual la DIAN archiva el expediente en contra del Depósito Container Yard, por encontrarse acreditado el pago de la sanción aduanera derivada del incumplimiento de la obligación de poner a disposición las mercancías[10], acto administrativo en el que se ordenó abrir investigación en contra del importador y del declarante, hoy demandante, de las declaraciones de importación números 23830013838864, 23830013898871, 2383001383887, 2383001383889, 23830013938975, 238360013838950, 23830013838936 y 23830013838943 todas del 6 de junio de 2007. • Resolución 001886 de fecha 16 de septiembre de 2009, mediante la cual la DIAN canceló las autorizaciones de levante automático sobre las mercancías objeto de inspección[11] • Requerimiento Ordinario 00443 de fecha 23 de marzo de 2010, mediante el cual se le solicita al importador COMERCIALIZADORA SHOES SPORT S.A., EN LIQUIDACIÓN, colocar a disposición las mercancías consignadas en las declaraciones de importación antes referidas, para lo cual contaba con un término de 15 días, so pena de la sanción dispuesta en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999[12]. • Requerimiento Ordinario 1129 de fecha 22 de junio de 2010, mediante el cual se solicitó al hoy demandante, colocar a disposición de la DIAN la mercancía descrita en dicho requerimiento, concediéndole para tal efecto el término de quince (15) días, so pena de la sanción dispuesta en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999[13]. • Oficio 1248 de fecha 1º de julio de 2010, mediante la cual la Jefe de División de Gestión de Fiscalización solicita al Jefe de la División de Gestión Control Operativo, ubicar y aprehender las mercancías en mención, al encontrarse estas incursas en las cuales de aprehensión establecidas en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999[14]. • Auto 1284 del 8 de julio de 2010, mediante el cual la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN, concede a la hoy demandante, plazo adicional para contestar el requerimiento ordinario número 1129 de 22 de junio de 2010[15]. • Requerimiento especial aduanero 000232 de 10 de septiembre de 2010, mediante el cual se propone imponer la sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 a la hoy demandante, al no haber puesto a disposición la mercancía solicitada mediante el mencionado requerimiento ordinario[16].

En forma adicional se encuentran los actos administrativos demandados, transcritos en acápite anterior, en los que se evidencia que ante la falta de la puesta a disposición de las mercancías solicitadas al declarante, la autoridad aduanera procedió a imponer la sanción de multa del 200% de la mercancía y resolvió el respectivo recurso de reconsideración, confirmando la decisión inicial.

VII.2.4. Análisis de los cargos planteados en el recurso de apelación Sea lo primero advertir que dentro de los cargos planteados con el recurso de alzada se evidencia uno que no fue discutido en la primera instancia. En efecto, de la lectura del recurso de apelación se encuentra que la sociedad demandante formuló un nuevo cargo, esto es, el relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN como autoridad aduanera.

Al respecto, la Sala advierte que este argumento no hace parte de los que se plantearon con el escrito de la demanda y específicamente en el concepto de violación y, por ende, resulta ajeno a las consideraciones plasmadas por el Tribunal a quo, para lo cual se considera necesario señalar que, de conformidad con la normativa procesal, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia[17], empero el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate planteado con la demanda y analizado en la sentencia, pues la incorporación de elementos fácticos y/o jurídicos diferentes a los de la demanda, viola el deber de lealtad entre las partes, el principio de congruencia, quebranta el derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la impugnación. Al respecto, se considera necesario poner en conocimiento que la Corporación en reiterada y pacifica jurisprudencia lo ha señalado de la siguiente manera: “[…] La Sala reitera18 que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso […]”[18].

Así las cosas, la Sala queda relevada de analizar este cargo y procede a analizar los restantes, tal y como se observa a continuación: En primer lugar y en lo atinente al cargo relativo a la facultad que tiene la DIAN para sancionar a más de un interviniente en la importación de mercancías con el pago del valor del 200% de la mercancía no puesta a su disposición, se considera necesario hacer las siguientes precisiones.

De la lectura detenida del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, la Sala observa que el legislador dispuso que se puede imponer la mencionada sanción al importador o al declarante que no ponga a disposición la mercancía solicitada por la autoridad aduanera, según sea el caso. Así mismo, se podrá imponer la sanción a cualquier otra persona que haya intervenido en la operación de importación o incluso a quienes sin haber participado en ella haya tenido derecho o disposición sobre las mercancías.

Advierte la Sala que el Estatuto Aduanero establece la facultad de imponer la sanción del 200% del valor de la mercancía a quien no ponga a disposición de la autoridad aduanera la mercancía solicitada, mediante requerimientos ordinario y/o especial, supuesto éste que debe estar precedido de la ocurrencia de una de las causales de aprehensión y decomiso contenidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

En este sentido y de la lectura de los actos acusados, se desprende que la DIAN tuvo por acaecida la contenida en el numeral 1.6 de dicho artículo[19]. Para arribar a la anterior conclusión la DIAN señaló que, mediante Resolución 001886 de 16 de septiembre de 2009, canceló las autorizaciones de levante automático conferidas a las declaraciones de importaciones que amparaban el ingreso a territorio nacional de las mercancías respecto de las cuales se solicitó su puesta a disposición de la autoridad aduanera.

Cabe resaltar que la consecuencia derivada de la cancelación del levante automático de las mercancías no es otra que la de entender que las mismas no se presentaron en debida forma ante la autoridad aduanera, y al no poderse contrastar en físico lo consignado en las mentadas declaraciones de importación, por lo que se entiende que las mercancías se encuentran en territorio nacional en forma ilegal.

Así las cosas, la Sala considera que le corresponde a la autoridad aduanera requerir a los intervinientes de la operación de comercio exterior la puesta a disposición de la mercancía, siendo uno de ellos el intermediario y otro el Depósito Conatiner Yard; el primero por haber fungido como declarante y no haber logrado el levante de la mercancía, en razón a la cancelación del levante automático, y el segundo por ser el último poseedor conocido de las mercancías.

En este mismo sentido, la Sala considera necesario recordar que, a través de la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Corporación, se han señalado tanto las diferencias entre responsable de la obligación aduanera y la sanción que deriva del incumplimiento de las mismas, como la posibilidad de la concurrencia de sanciones respecto de quienes omitieren el cumplimiento de sus obligaciones aduaneras.

En efecto, en sentencia del 16 de septiembre de 2010[20], se precisó lo siguiente: “[…] Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de “obligaciones aduaneras”, sino de las “sanciones aduaneras” derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta Corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país […]”.

(Negrillas fuera de texto). En ese contexto, y según lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, la sanción por la no entrega de las mercancías puede ser impuesta tanto al declarante como al poseedor o tenedor de las mismas, pues las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes, de ahí que es errado afirmar que, en los actos administrativos acusados y en la sentencia de primera instancia, se realizó una interpretación extensiva de la referida disposición, en la medida en que la sanción puede ser impuesta a más de una persona, si la conducta reprochada da lugar a ello.

De lo anterior se desprende que la DIAN, en ejercicio de la función fiscalizadora y para evitar que dentro del territorio nacional circulen mercancías de contrabando, puede imponer sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no poner a disposición la mercancía requerida respecto de los dos sujetos en mención. De allí que sea posible sancionar al intermediario aduanero que presentó la declaración de importación y quien no permitió a la autoridad aduanera verificar si lo consignado en la declaración de importación correspondía con la realidad y, de igual forma, a quien debía tener en posesión la mercancía solicitada.

ENTREGA DE LA MERCANCÍA. En cualquier estado del proceso, cuando la autoridad aduanera establezca la legal introducción y permanencia de la mercancía en el territorio aduanero nacional o cuando se desvirtúe la causal que generó la aprehensión, el funcionario competente ordenará, mediante acto motivado que decida de fondo, la entrega de la misma y procederá a su devolución” “ARTÍCULO 512.

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO. Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero.

En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior.

PARÁGRAFO. Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto”. Como se advierte de la anterior normativa, la redacción y alcance de los “tipos aduaneros” se estructura en términos objetivos de actividad, en el cotejo entre los hechos acontecidos y las pruebas, para determinar su encuadramiento en la tipicidad de la norma aduanera que prevé la consecuencia de aprehensión y posterior decomiso o de levante o devolución de la mercancía. Y es que la aprehensión aduanera como medida cautelar gravita dentro de los supuestos del decomiso, que es en últimas la medida definitiva, el cual se encuentra definido en el referido Decreto, en su artículo 1º, contentivo de los conceptos de las figuras aduaneras, en el que se indica que es “el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 de este Decreto”.

Los argumentos expuestos sirven de sustento para afirmar que los actos administrativos no se encuentran viciados de ilegalidad en el entendido de que, según los antecedentes que originaron la expedición de aquellos, está comprobado que la DIAN realizó todo el procedimiento tendiente a establecer la responsabilidad frente a la entrega de la mercancía que debía ser puesta a disposición de la autoridad aduanera por estar incursa en una causal de aprehensión. En consecuencia, de lo hasta aquí expuesto, se advierte que el fallo proferido en primera instancia respondió en forma acertada el problema jurídico, esto es, encontró ajustado al Estatuto Aduanero la decisión contenida en los actos administrativos demandados, en virtud de los cuales la DIAN impuso sanción al declarante equivalente al 200% del valor de la mercancía no puesta a disposición, pese a que con anterioridad la había impuesto al depósito Container Yard, pues el origen de la sanción no es el mismo.

VII.2.5. Conclusión Siguiendo el hilo conductor de estas consideraciones, para la Sala de Decisión debe confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en tanto denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto los argumentos del recurrente no tienen la virtualidad de revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que se encuentra ajustado a derecho que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- sancione a quienes no pongan a disposición de la autoridad aduanera la mercancía solicitada mediante requerimientos ordinario y/o especial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Especial de Descongestión N° 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar de fecha 21 de marzo de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente de la referencia al tribunal de origen, una vez quede en ejecutoriada la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Salva Voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00619-00 Actor: AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES – ANI S.A.S Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa me permito señalar las razones de mi disenso frente a lo resuelto por la mayoría de la Sala en la sentencia de 25 de julio de 2019, que confirmó la sentencia apelada proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular señalo lo siguiente: 1.- La AGENCIA DE ADUANAS ASESORÍAS EN NEGOCIOS INTERNACIONALES – ANI S.A.S., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones administrativas[21] a través de las cuales esta entidad le impuso una multa al no ser posible la aprehensión de una mercancía, de conformidad con lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Adujo como fundamento de la demanda, entre otras razones, que la DIAN ya había adelantado un proceso sancionatorio en contra el depósito Container Yard – Container Freight Station – Almacén de Contenedores Ltda., por los mismos hechos por lo que investigó a la accionante, motivo por el cual no era procedente que sancionara a éste en su calidad de declarante de la mercancía. 2.- El Tribunal Administrativo de Bolívar conoció del proceso en primera instancia y mediante sentencia de 21 de marzo de 2014 denegó las súplicas de la demanda, con fundamento, en síntesis, en que tanto el importador como el declarante son responsables de la obligación aduanera y, por ende, son llamados a responder por no poner a disposición de la DIAN la mercancía solicitada para ser aprehendida, y en que, como la naturaleza de la obligación aduanera es individual, es posible sancionar a más de una persona, máxime cuando el Estatuto Aduanero no establece que el pago de uno exonere a los demás. A ello agregó que, de conformidad con la jurisprudencia de ese Tribunal y la del Consejo de Estado, resulta claro que una cosa es la obligación aduanera y otra la sanción derivada del incumplimiento a la primera, de allí que sea posible aplicar en forma individual la misma multa a los diferentes intervinientes en la operación de contrabando.

La parte actora se mostró inconforme con esta decisión y en consecuencia interpuso contra ella recurso de apelación, argumentando, en esencia, que la responsabilidad en este caso recae sobre el depósito y que éste se allanó a los cargos formulados y pagó la sanción que le impuso la DIAN. 3.- En la sentencia de la cual me aparto la mayoría de la Sala desestimó los motivos del recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó la sentencia impugnada y denegó las súplicas de la demanda.

Para arribar a dicha decisión, señaló: (i) Que el Estatuto Aduanero establece la facultad de imponer la sanción del 200% del valor de la mercancía a quien no ponga a disposición de la autoridad aduanera la mercancía solicitada, mediante requerimientos ordinario y/o especial, supuesto éste que debe estar precedido de la ocurrencia de una de las causales de aprehensión y decomiso contenidas en el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999; en este caso, la DIAN tuvo por acaecida la contenida en el numeral 1.6 de dicho artículo.

(ii) Que la DIAN estaba facultada para requerir a los intervinientes de la operación de comercio exterior en orden a que pusieran a su disposición la mercancía, así: a la agencia de aduanas, por haber fungido como declarante y no haber logrado el levante de la mercancía, y al depósito Container Yard, por ser el último poseedor conocido de las mercancías.

(iii) Que de acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corporación[22] es posible la concurrencia de sanciones respecto de quienes omitieron el cumplimiento de sus obligaciones aduaneras, de tal suerte que la sanción por la no entrega de las mercancías de que trata el artículo 503 del Estatuto Aduanero puede ser impuesta tanto al declarante como al poseedor o tenedor de las mismas, pues las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes. 4.- En mi criterio, contrario a lo sostenido por la mayoría, en el presente asunto lo procedente era la revocatoria de la sentencia apelada y que, en su lugar, se declarara la nulidad de los actos acusados, en consideración a que, como explicaré más adelante, no había lugar a imponer a la demandante la sanción del artículo 503 del Estatuto Aduanero.

Al respecto, destaco lo siguiente: En los actos acusados se sancionó a la demandante con la multa establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, norma cuyo tenor literal es el que sigue: “Artículo 503. Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía. La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso.” Esta norma consagra una sanción administrativa en los casos en que, habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía, no es posible hacer efectiva dicha medida en consideración a que la misma ha sido consumida, destruida o transformada, o a que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma, que han intervenido en las operaciones de comercio exterior y a quienes la autoridad aduanera les ha solicitado poner a su disposición una mercancía respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, han hecho caso omiso a dicho requerimiento.

La Sección Primera ha sostenido de manera reiterada que la norma citada establece la posibilidad de aplicar individualmente la misma sanción del 200% a los distintos sujetos intervinientes en la operación de contrabando. No obstante, discrepo respetuosamente del anterior criterio jurisprudencial, pues, en mi opinión, cuando en el Decreto 2685 de 1999 se prevé que dicha sanción es aplicable al importador o al declarante, según el caso, o al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación de comercio exterior, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, es claro que no se está facultando a la autoridad aduanera para imponer una sanción del 200% del valor en aduana de la mercancía que no fue puesta a su disposición para aprehenderla a cada uno de los sujetos a que ella se refiere, sino a cualquiera de los intervinientes en la operación de comercio exterior, siendo por ello que se utiliza en la norma la conjunción disyuntiva “o”.

En efecto, del artículo 503 del Estatuto Aduanero no se deriva la posibilidad de imponer un número plural de sanciones del 200% atendiendo al número de sujetos que intervinieron en la respectiva operación, sino únicamente la facultad de imponer una sola sanción por dicho valor a cualquiera de aquellos (a uno “o” a otro). En tales condiciones, a mi juicio, la DIAN puede vincular al procedimiento administrativo sancionatorio a todos los sujetos que intervinieron en la operación aduanera, pero la sanción que imponga será exclusivamente por un valor del 200% del valor en aduana de la mercancía y, en caso de que uno de tales sujetos pague la correspondiente sanción, los demás quedarán relevados de la misma.

Lo anterior, porque la norma examinada lo que prevé en últimas es una sanción de tipo solidario, con las consecuencias e implicaciones legales derivadas de dicha figura, como son principalmente que el pago de la sanción efectuado por alguno de los sujetos vinculados al procedimiento sancionatorio exonera a los demás del mismo, y que aquél puede repetir contra éstos[23].

Ahora bien, la interpretación de la mayoría sobre el alcance de la norma comentada, implicaría admitir que cuando la DIAN inicia el procedimiento dirigido a imponer esa sanción por ejemplo únicamente contra el importador, sin vincular al mismo a los demás sujetos que participaron de la operación de comercio exterior (esto es, escoge discrecionalmente a quien sancionar), incurriría en una omisión injustificada, pues la acción contra todos le representaría al Estado un ingreso mucho mayor que el pretendido en ese momento, ingreso al cual estaría entonces renunciando sin motivo aparente.

De otro lado, se ha expresado por la Sección Primera[24] que el espíritu de la norma aquí examinada es el de sancionar en forma contundente delitos como el contrabando, el lavado de activos o la evasión de impuestos. Para el suscrito Consejero de Estado, aunque la finalidad de la norma pueda ser la de sancionar en forma ejemplar tales conductas, no debe pasarse por alto que se trata de una disposición de carácter sancionatorio y, como tal, su interpretación debe ser estricta y restringida; en ese sentido, so pretexto de atender ese propósito, no considero viable extender el alcance de la norma a supuestos que la misma no prevé expresamente.

En el anterior contexto, en mi criterio, en el presente asunto no había lugar a imponer a la agencia de aduanas demandante la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, pues como dan cuenta los antecedentes expuestos en la sentencia, la DIAN, en uso de sus facultades, ya había sancionado al depósito Container Yard por no haber puesto a su disposición para su aprehensión la mercancía objeto de los actos acusados, y dicho depósito había pagado la sanción correspondiente, situación que, como antes mencioné, exoneraba a la demandante del pago de tal sanción. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi salvamento de voto, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Radicada en la Secretaría del Tribunal el 14 de septiembre de 2011 (según consta en el sello de presentación visible a folio 13 del cuaderno N° 1 del expediente). [2] Folios 1 a 2 del cuaderno N° 1 del expediente. [3] Ley 1470 del 6 de agosto de 1970 [4] Decreto 40 del 27 de marzo de 1971. [5] Por el cual se modifica la Legislación Aduanera. [6] Folios 1 a 12 del cuaderno de contestación de demanda. [7] Folios 57 a 60 del cuaderno N° 1 del expediente. [8] Folios 63 a 82 del cuaderno N° 1 del expediente. [9] Folios 8 a 15 de este cuaderno. [10] Folio 2 vuelto a folio 11 del cuaderno de contestación de la demanda. [11] Folio 319 vuelto a folios 322 del cuaderno de contestación de la demanda. [12] Folios 324 a 325 del cuaderno de contestación de la demanda. [13] Folios 327 a 328 del cuaderno de contestación de la de demanda. [14] Folio 325 vuelto a folio 326 del cuaderno de contestación de la demanda. [15] Vuelto folio 328 del cuaderno de contestación de la demanda. [16] Folios 334 a 341 del cuaderno de contestación de la demanda. [17] “Artículo 328.

Competencia Del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. [18] Sentencia del 7 de diciembre de 2017.

M.P: Hernando Sánchez Sánchez. Rad.: 2009 01122 01. Reiterando lo señalado mediante Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270, M.P.: María Claudia Rojas Lasso. Asimismo, lo señaló la Sección Quinta de la Corporación, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Expediente 2009 01090 01.

Demandante: Mónica Lizarazo Benavides. Demandado: DIAN. [19] Hoja 18 de la Resolución N° 148201241668002093 del 2 de diciembre de 2010 (vuelto folio 28 del cuaderno N° 1 del expediente. [20] Consejo de Estado, Sección Primera; sentencia del 16 de septiembre de 2010. Expediente núm. 2004-00081. M.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. Reiterada por la Sala en sentencia del 9 de marzo de 2017.

Exp.: 2007 01087 01, y por la Sección Quinta mediante sentencia del 1° de marzo de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp.: 2011 00430 01. [21] Resolución número 002093 de 2 de diciembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena; y Resolución número 10053 de 23 de marzo de 2011, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. [22] Se cita al respecto la sentencia de 16 de septiembre de 2010, proferida en el proceso con radicado número 2004-00081, reiterada por esta Sección el 9 de marzo de 2017 en el expediente número 2007 01087 01, y por la Sección Quinta el 1º de marzo de 2018 en el expediente número 2011 00430 01. [23] En efecto, en los términos del artículo 1568 del Código Civil, cuando en virtud de un contrato, testamento o de la ley pueda exigirse a cada uno de los deudores, o por cada uno de los acreedores, el pago total de una deuda, se tratará de una obligación solidaria o in solidum. [24] Sentencia de 29 de abril de 2015, proferida en el proceso con radicado núm. 2009-00283-01, C.P. María Elizabeth García González.