RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que declaró no probada la excepción previa de indebida representación de la Nación / REPRESENTACIÓN - Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / CAPACIDAD PARA SER SUJETO PROCESAL - La tienen quienes intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo / FIRMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Con ella se materializa su autoría o expedición / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN - Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo que haya suscrito el acto administrativo demandado / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN PROCESOS DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y DE NULIDAD – Parámetros / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – No probada [E]n aras de determinar la representación de la entidad, órgano u organismo estatal para efectos judiciales, deben tenerse en cuenta los sujetos procesales que participaron en la expedición del acto, puesto que por disposición legal la representación judicial la ostenta la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o que produjo el hecho.

Para el efecto, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, según el caso, que legalmente tienen capacidad para expedirlos. Por consiguiente, como en los términos del artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento Administrativo, según el caso, se puede concluir que en las demandas que se promuevan en contra de actos administrativos expedidos por la Nación a través del Gobierno Nacional, ésta deberá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. [ ] En el caso concreto, el Decreto 4800 de 2011, “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, fue suscrito por el Presidente de la República, los Ministros del Interior, de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, así como por el Director del Departamento Nacional de Planeación y el Director del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, por tal razón y atendiendo a que el Presidente de la República fue una de las autoridades que hizo parte de su expedición y teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se concluye que está llamado a asumir la defensa de los intereses de la Nación. NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 15 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2014-00573-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00168-00 Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA La Sala decide el recurso de súplica[1] interpuesto por el apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en contra del auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2018 por el Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, que declaró no probada la excepción previa denominada “indebida representación de la Nación”, formulada por la misma parte en el escrito de contestación de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La defensoría del Pueblo, en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, promovió demanda en contra del inciso 2º del artículo 112 del Decreto 4800 de 2011, “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y los Ministerios del Interior, de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, el Departamento Nacional de Planeación, y el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social.[2] 1.2.

Asignada por reparto fue admitida por auto del 2 de diciembre de 2015[3], que mediante proveído del 8 de agosto de 2017, ordenó vincular al Presidente de la República por intermedio del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011. 1.3 El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, actuando por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad[4] e invocó como excepción “indebida representación de la nación”[5], argumentando que: “[…] la vinculación del Presidente de la República a un proceso contencioso de nulidad, así se haga por conducto de este Departamento Administrativo, es contraria a la ley y a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, que es clara en señalar que el Primer Mandatario no es una de las autoridades señaladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para representar a la Nación en proceso contenciosos, y que este Departamento Administrativo debe asumir la representación judicial del Presidente de la República en casos muy distintos al presente […]”.

1.5. LA DECISIÓN RECURRIDA En la audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2018, el magistrado conductor del proceso resolvió lo siguiente frente a la citada excepción[6]: Trajo a colación un pronunciamiento que había hecho en el expediente radicado bajo el número 11001032400020120036900, donde se consideró que “[…] en el caso de autos al tratarse de dos autoridades públicas, debe aplicarse el inciso 2º del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para cada una de ellas, esto es, tanto para la Presidencia de la República como para el Ministerio de Justicia y del Derecho […] “.

Sostuvo que en el precitado proceso, se expuso que “[…] por ello, el Ministerio de Justicia y del Derecho, debe estar representado por el Ministro y que, en cuanto a lo que se refiere al Presidente de la República, el primer mandatario cuenta con el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como órgano encargado de asistirlo en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en su condición de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa […].” Precisó que tal como lo indican los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica, “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”.

Anotó que, en el presente caso, quien debe comparecer al proceso judicial en representación del Presidente de la República es el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con la regla fijada por el inciso 5º del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011. Recordó que esta Sección en reiteradas oportunidades ha señalado que en virtud del artículo 115 de la Constitución Política, “ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo”.

Finalmente concluyó que en el caso bajo estudio resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo demandado y por consiguiente del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, dado que el mismo fue suscrito por tal autoridad, junto con los Ministros del Interior, de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, por los Directores de los Departamentos Administrativos de Planeación Nacional y para la Prosperidad Social.

En consecuencia, declaró no probada la excepción formulada.

1.6. EL RECURSO El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República interpuso en la misma audiencia recurso de súplica en contra de la decisión de no declarar probada la excepción de indebida representación de la Nación, con fundamento en lo siguiente: Adujo que el numeral 2 del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, no señala que el Presidente de la República deba ser citado a esta clase de procesos dado que éste solo refiere a que la entidad-organismo, está representada para efectos judiciales por el Ministro, Director de Departamento, Superintendente, Registrador, Procurador General, Contralor, etc., o la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

Afirmó que la vinculación se hizo con fundamento en el inciso 5 del mismo artículo, pero ese numeral es mucho más amplio y se refiere a la vinculación del Presidente de la República, en caso de actos contractuales o actos suscritos únicamente por el Presidente de la República, lo que en este caso no sucede. Reiteró que el Presidente de la República no es quien comparece a los procesos, sino que quien debe hacerlo es el Ministro del ramo que es el responsable y las excepciones son los actos contractuales o los actos que son suscritos únicamente por el Presidente de la República y así lo ha reconocido la Sección Segunda y Tercera de esta Corporación. 1.6.1.

Traslado del recurso Corrido el traslado de ley en la misma audiencia, los demandados Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio del Interior, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Departamento Nacional de Planeación, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público lo descorrieron manifestando: 1.6.1.1.

El Ministerio de Justicia y del Derecho Afirmó que compartía en su integridad los motivos de inconformidad expresados por el representante del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en cuanto a la interpretación de la comparecencia de las entidades públicas con sustento en el artículo 159 de la ley 1437 de 2011, por lo que consideró que se debe decidir favorablemente el recurso. 1.6.1.2.

Ministerio del Interior Sostuvo que apoyaba la postura esgrimida por el representante de la Presidencia de la República. 1.6.1.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público Adujo que apoyaba los argumentos esgrimidos por el apoderado de la Presidencia de la Republica, atendiendo al espíritu del legislador con relación a la expedición de la Ley 1437. 1.6.1.4.

Departamento Nacional de Planeación Señaló que coadyuvaba el recurso de apelación interpuesto dado que existían varios pronunciamientos de distintas Secciones de esta Corporación de los cuales es posible concluir que existen algunos criterios diametralmente opuestos sobre un mismo tema. 1.6.1.5. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social Indicó que compartía las apreciaciones hechas por el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 1.6.1.6.

Agencia Nacional Para la Defensa Jurídica del Estado Solicitó que no se vincule más al Departamento Administrativo para la Presidencia de la República, dado que “no son sujetos procesales” y la litigiosidad que manejan es difícil de solventar. 1.6.1.7. Ministerio Público Señaló que no compartía el recurso de súplica presentado ni la posición de los apoderados de la parte pasiva dado que la vinculación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tiene un propósito loable y es la participación de quienes intervinieron en las observaciones, modificaciones, ajustes que propician debates, para modificar los textos normativos y que todos los Decretos que desarrollan funciones marco de intervención son revisados en el seno y al interior de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 125[7], 180-6[8] y 246[9] de la Ley 1437 de 2011; para resolverlo, se analizará lo siguiente: En lo concerniente a la capacidad para comparecer al proceso, el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, señala: “(…) Artículo 159.

Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor.

(…)” (Se destaca). En este sentido, en aras de determinar la representación de la entidad, órgano u organismo estatal para efectos judiciales, deben tenerse en cuenta los sujetos procesales que participaron en la expedición del acto, puesto que por disposición legal la representación judicial la ostenta la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o que produjo el hecho.

Para el efecto, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, según el caso, que legalmente tienen capacidad para expedirlos. Por consiguiente, como en los términos del artículo 115[10] de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento Administrativo, según el caso, se puede concluir que en las demandas que se promuevan en contra de actos administrativos expedidos por la Nación a través del Gobierno Nacional, ésta deberá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado.

Sobre la vinculación del Presidente de la Republica a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, esta Sección en providencia del 15 de febrero de 2018 estableció una serie de parámetros a tener en cuenta así[11]: “[…] 4.3. Precisiones y parámetros a tener en cuenta sobre la vinculación del Presidente de la República a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad En atención a las particularidades advertidas en los diferentes pronunciamientos[12] de esta Corporación, respecto de casos con problemas jurídicos similares al analizado en la presente providencia, la Sala considera que es necesario y oportuno precisar los lineamientos que, de manera general, se habrán de tener en cuenta para efectos de determinar la vinculación del Presidente de la República a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, bien sea en los eventos que dicha autoridad sea la única que, a nombre de la Nación, expidió el acto demandado, o en los eventos que concurre con otras autoridades, como ocurren en los actos expedidos por el Gobierno Nacional.

El primer parámetro consiste en verificar la autoría del acto administrativo. En ese orden, se deberá establecer si el Presidente de la República expidió el acto administrativo demandado, lo cual se evidencia en el contenido del acto. Si se constata que el Primer Mandatario no expidió el acto administrativo demandado, no se le vinculará al proceso.

En ese caso se deberá vincular a las autoridades que efectiva y materialmente expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Este parámetro constituye la regla general de vinculación. El segundo parámetro consiste en verificar la naturaleza del acto demandado. Lo anterior porque, en los términos del inciso quinto del artículo 159 de la Ley 1437, tratándose de actos suscritos por el Presidente de la República, la regla de vinculación en atención a la autoría del acto encuentra una excepción en materia contractual.

En ese orden, en materia contractual cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de la Nación se ejercerá por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no directamente por el Presidente. El tercer parámetro consiste en verificar si el Presidente de la República fue la única autoridad que suscribió el acto demandado en nombre de la Nación o si la autoría del acto es conjunta con otras autoridades, por expresa disposición de la Constitución o la ley.

En el primer caso –única autoridad que expide el acto- se aplican las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo. En el segundo caso –autoría conjunta por expresa disposición de la Constitución o la ley-, respetando las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo, se deberán vincular a todas las autoridades que participaron en la expedición del acto.

El cuarto parámetro se relaciona con la potestad que tiene el Presidente de la República de delegar la función de ser representado en el proceso judicial a través de otras autoridades, de conformidad con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[13]. En este caso, se ordenará la vinculación del Presidente de la República en calidad de representante de la Nación, sin perjuicio de que, por virtud de la figura de la delegación, este otorgue a otra autoridad la capacidad de representarlo en el proceso.

Por último, el quinto parámetro se relaciona con la vinculación del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, para lo cual se aplicarán los parámetros primero y segundo, sobre verificación de la autoría y de la naturaleza del acto demandado. En ese orden, se deberá vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando el acto demandado haya sido suscrito por dicha autoridad.

Asimismo, se ordenará vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando, en materia contractual, el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación.” En el caso concreto, el Decreto 4800 de 2011, “por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, fue suscrito por el Presidente de la República, los Ministros del Interior, de Hacienda y Crédito Público, de Justicia y del Derecho, así como por el Director del Departamento Nacional de Planeación y el Director del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social,[14] por tal razón y atendiendo a que el Presidente de la República fue una de las autoridades que hizo parte de su expedición y teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, se concluye que está llamado a asumir la defensa de los intereses de la Nación. Con fundamento en lo expresado, la decisión recurrida será confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 7 de diciembre de 2018, por el Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, mediante el cual denegó la excepción previa denominada: “indebida representación de la Nación”, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Ingresado al Despacho el 8 de abril de 2019. [2] Folios 2 a 14 del cuaderno 1 [3] Folios 69 a 72 del cuaderno 1. [4] Según informe Secretarial obrante a folio 186 del cuaderno 1. [5] Folio 171 del cuaderno 1. [6] Las decisiones y las intervenciones examinadas corresponden a lo consignado en el CD de la audiencia que se encuentra en el expediente a folio 378 del cuaderno 2 y del acta obrante a folios 350 a 377 del mismo cuaderno. [7] El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” [8] El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…]

ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

(…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. […]” (Se resalta) [9] El Artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.

También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario […]” [10] “Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.

El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.”  [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 15 de febrero de 2018, radicado número: 110010324000201400573-00. [12] Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de septiembre de 2016, expediente radicado nro. 11001 03 24 000 2016 00079 00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia de 9 de abril de 2015, expediente radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02808 03, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio 2015, expediente radicado nro: 50001 23 31 000 2001 20203 01 (34046), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). [13] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [14] Folios 2 a 14 del cuaderno 1