ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACREDITACIÓN DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Al no estar previsto para cuestionar la actividad interpretativa del juez [L]a Sala debe verificar si el a quo acertó al concluir que la tutela interpuesta por los señores [M.A.M. y H.E.A.M.] no cumplió el requisito de subsidiariedad.

Si no se cumple, se confirmará la sentencia impugnada, en el entendido de declarar improcedente la acción de tutela. (…) A juicio de la Sala, los reproches formulados por los demandantes contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no son propios de un debate que se pueda plantear en el recurso extraordinario de revisión (…), [en la medida en que] no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir ciertos hechos externos a la labor funcional del juez que afectan el principio de justicia. El objeto del recurso extraordinario de revisión no es otro distinto a decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado por haberse configurado alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley (artículo 250 de la Ley 1427 de 2011).

En el caso concreto, el argumento principal de la tutela instaurada por los demandantes gira en torno a la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada y a la interpretación de las normas sustanciales que prevén las conductas sancionables en materia de urbanismo. Esto es, la demanda cuestiona los fundamentos jurídicos de la providencia cuestionada, la actividad interpretativa del juez, cuestiones que no pueden plantearse mediante el recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto que sancionó por incumplimiento de normas urbanísticas / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [La Sala deberá determinar si] ¿la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto fáctico o sustantivo al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por los [tutelantes] contra el Distrito Capital? (…) En el caso concreto, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, pues, como lo advirtió el tribunal demandado, desde que se inició el procedimiento administrativo sancionatorio los demandantes conocieron que la razón de la investigación fue la infracción a las normas urbanísticas, esto es, el objeto de la actuación de la administración era verificar que la construcción adelantada por los demandantes cumpliera las normas urbanísticas.

(…) A juicio de la Sala, no existe defecto fáctico, puesto que las comunicaciones a las que se refieren los demandantes hacían parte de los antecedentes administrativos de los actos cuestionados y fueron debidamente aportadas al expediente de nulidad y restablecimiento. De hecho, dichos documentos evidencian que en el trámite administrativo sancionatorio fue respetada la garantía de defensa, por cuanto dejan claro que los demandantes tuvieron la oportunidad de rendir descargos sobre la falta de licencia de construcción. (…) [En consecuencia,] será revocada la sentencia impugnada y, en su lugar, serán denegadas las pretensiones de la demanda de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 ARTÍCULO 103 - ARTÍCULO 104 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO

28. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01831-01(AC) Actor: MANUEL ARTURO MARTÍNEZ Y HUGO ENRIQUE ÁLVAREZ MARTÍNEZ Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 23 de mayo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En consecuencia, formularon la siguiente pretensión: Que se deje sin efecto la providencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN PRIMERA – SUBSECCIÓN A, calendada catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve, que decidió: “PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2016 por el Juez Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”, dentro de la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, surtida bajo radicado No. 11001-33-41-045-2016-00077-00, y en consecuencia se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, conculcados a mis poderdantes[1]. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez interpusieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 292 del 26 de junio de 2012, 743 del 29 de agosto de 2013, 250 del 18 de marzo de 2014 y 235 del 6 de mayo de 2015, proferidas por la Alcaldía Local de Barrios Unidos (Bogotá D.C.), que los sancionaron con multa de $31.401.736 y demolición del aislamiento posterior del inmueble ubicado en la calle 74 # 30-43 de Bogotá D.C., por realizar obra sin licencia de construcción previa. 2.1.1.

En síntesis, los demandantes alegaron que los actos cuestionados vulneraron el debido proceso, toda vez que el trámite administrativo se abrió con el cargo de construir sin licencia y la sanción se impuso por haber construido en contravención a lo autorizado en la licencia de construcción, es decir, que en la actuación administrativa se vulneró el debido proceso porque se acusó de una conducta y se sancionó por otra. 2.2.

Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016, el Juzgado 45 Administrativo de Bogotá declaró la nulidad de las Resoluciones 292 de 2012, 743 de 2013, 250 del 18 de 2014 y 235 de 2015, pues, en su criterio, la sanción era improcedente, habida cuenta de que durante el trámite del procedimiento sancionatorio los demandantes obtuvieron la licencia de construcción. Que, además, fue vulnerado el debido proceso, porque el procedimiento se inició por construcción sin licencia y, finalmente, se sancionó por incumplimiento de la licencia de construcción, es decir, que se modificó la conducta sancionable. 2.3.

La Alcaldía Local de Barrios Unidos apeló dicha decisión y, mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En síntesis, el tribunal consideró que la sanción no vulneró el debido proceso, pues «durante la actuación administrativa, los demandantes no lograron demostrar que antes del inicio de las obras en el predio ubicado en la Calle 74 #30-43 existiera una Licencia de Construcción que las autorizara y hasta la terminación de la actuación tampoco se logró demostrar que existiera una licencia de construcción que apruebe la estructura construida, lo que impone afirmar que la decisión de la Alcaldía Local de Barrios Unidos estuvo ajustada a derecho»[2]. 3.

Argumentos de la demanda de tutela 3.1. Los demandantes alegaron que la sentencia del 14 de marzo de 2019 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por lo siguiente: 3.1.1. Que el tribunal demandado omitió estudiar los cargos de nulidad referidos a la aplicación del numeral 4 del artículo 104 de la Ley 388 de 1997[3] y la «violación del Decreto 01 de 1984 sobre la revocatoria directa de los actos administrativos».

Que el tribunal cuestionado «no adoptó ninguna decisión que permitiera garantizar que se abordaran dichos cargos, pese a su importancia en el asunto subjudice»[4]. 3.1.2. Que en el trámite administrativo fue afectada la garantía de contradicción, por cuanto si bien se inició por la infracción de normas urbanísticas, lo cierto fue modificada la conducta concreta por la que fue iniciado dicho trámite.

Que, de hecho, el artículo 103 de la Ley 388 de 1997 distingue entre las conductas de construir sin licencia (numeral 2) y contravención a lo preceptuado en la licencia (numeral 3). Que, siendo así, frente a cada una de esas conductas deben promoverse trámites administrativos independientes. 3.1.3. Que, además, la autoridad judicial demandada excedió la competencia en cuanto al recurso de apelación, porque «se pronunció, respecto de unas presuntas comunicaciones realizadas el 29 de diciembre de 2011 y 23 de abril de 2012, que nunca fueron objeto de pronunciamiento por parte de la impugnante, ni fueron mencionadas en los actos atacados, y menos incorporadas como prueba en el acto sancionatorio debatido, con lo cual nuevamente quebranta el debido proceso en detrimento de mis representados»[5]. 3.1.4.

Que hubo defecto sustantivo, «por cuanto existe una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión, pues desconoce la Ley que rige las infracciones y sanciones bajo examen, esto es la Ley 388 de 1997 y le otorga un sentido que no tiene»[6]. 3.1.5. Que la autoridad judicial demandada omitió tener en cuenta que en el procedimiento administrativo sancionatorio no se expidió pliego de cargos, pese a que ese acto es necesario para «imputar» la conducta reprochada y garantizar el adecuado ejercicio de las garantías de defensa y contradicción. Que el tribunal demandado consideró que era suficiente con comunicar acerca de la apertura del procedimiento sancionatorio, pero lo cierto es que en materia sancionatoria existen «unos principios y etapas esenciales, no aplicados en este caso»[7]. 3.1.6.

Que la sentencia cuestionada carece de motivación, puesto que no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión y se limita a realizar «raciocinios de adherencia a lo dicho por la apelante»[8]. 4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por conducto del magistrado ponente de la sentencia cuestionada, pidió que se declarara improcedente la tutela o que se denegaran las pretensiones, por las razones que se resumen enseguida: 4.1.1 Que la decisión cuestionada está debidamente sustentada, porque en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se demostró que la construcción adelantada por los demandantes vulneró normas urbanísticas y carecía de licencia de construcción. 4.1.2.

Que es claro que la obra inició sin licencia y que concluyó la actuación administrativa sin que se aportara licencia que amparara lo construido. Que la licencia aportada por los actores no coincide con lo realmente construido y, por ende, dicha construcción carece de autorización. 4.1.3. Que el asunto no tiene relevancia constitucional, puesto que la parte actora no aportó pruebas que lo evidencien. 4.1.4.

Que la providencia atacada fue debidamente justificada por lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 388 de 1997, que señala que toda construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición realizada en contravención de los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas dará lugar a sanciones, incluida la demolición de las obras. 5.

Intervención de terceros con interés 5.1. La Alcaldía Local de Barrios Unidos pidió que se declarara improcedente la tutela. Preliminarmente, explicó que la Secretaría Distrital de Gobierno representa judicialmente a las alcaldías locales de Bogotá 5.1.1. Que no fue vulnerado el derecho de defensa, puesto que los demandantes en todo momento tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre los cargos formulados por la administración. 5.1.2.

Que el hecho de aportar licencia durante el trámite administrativo no exime de responsabilidad a los actores, pues, en todo caso, se configuró la vulneración de normas urbanísticas. Que quedó demostrado que ni siquiera la licencia aportada avalaba la obra realizada por los demandantes. 5.1.3. Que, además, la actuación administrativa estuvo conforme con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 01 de 1984, que prevé el principio de celeridad para ese tipo de actuaciones. 5.1.4.

Que, por último, la Secretaría Distrital de Gobierno carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no tiene a su cargo el control y vigilancia frente al cumplimiento de las normas urbanísticas y de ordenamiento territorial. 6. Sentencia impugnada 6.1. Mediante sentencia del 23 de mayo de 2019, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó la tutela por improcedente.

En resumen, consideró lo siguiente: 6.1.1. Que, frente a la sentencia cuestionada, la parte actora plantea dos inconformidades concretas: (i) la falta de pronunciamiento en cuanto al desconocimiento del artículo 104 [numeral 4°] de la Ley 388 de 1997 y de las normas de revocatoria directa previstas en el Decreto 01 de 1984, y (ii) el pronunciamiento sobre aspectos no alegados por la apelante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en lo referido a unas comunicaciones del 29 de diciembre de 2011 y del 23 de abril de 2012. 6.1.2.

Que para cuestionar esas inconformidades existe el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia, de conformidad con el artículo 250 [numeral 5] de la Ley 1437 de 2011. Que esa causal es procedente para efecto de cuestionar si la sentencia del 14 de marzo de 2019 desconoció el principio de congruencia. 6.1.3.

Que no es procedente estudiar los demás alegatos, por cuanto la parte actora primero debe agotar el recurso extraordinario de revisión y la decisión frente a ese recurso puede llegar a modificar la sentencia objeto de tutela. 7. Impugnación 7.1. La parte actora impugnó la sentencia del 23 de mayo de 2019. En resumen, dijo lo siguiente: 7.1.1.

Que no procede el recurso extraordinario de revisión, toda vez que el desconocimiento del principio de congruencia no hace parte de las causales de nulidad, que, además, son taxativas. Que dicha circunstancia deriva en que el recurso en comento no sea un medio de defensa idóneo y eficaz. 7.1.2. Que, además, el recurso extraordinario de revisión no sirve para cuestionar los aspectos de fondo expuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tales como el desconocimiento del derecho de contradicción en el procedimiento administrativo sancionatorio. 7.1.3.

Que la interpretación asumida por la Secretaría Distrital de Gobierno frente al principio de celeridad no justifica los yerros cometidos en el procedimiento administrativo sancionatorio, como, por ejemplo, el cambio de la conducta sancionada. 7.1.4. Que lo expuesto es suficiente para que la tutela sea declarada procedente y para estudiar el fondo del asunto y conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[11]. 2.

Planteamiento de los problemas jurídicos a resolver 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe verificar si el a quo acertó al concluir que la tutela interpuesta por los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez no cumplió el requisito de subsidiariedad. Si no se cumple, se confirmará la sentencia impugnada, en el entendido de declarar improcedente la acción de tutela. 2.2.

De lo contrario, se analizará el fondo del asunto, en los términos propuestos por la parte impugnante, es decir, se resolvería el siguiente problema jurídico: ¿la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto fáctico o sustantivo al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez contra el Distrito Capital? 3.

Solución del primer problema jurídico: ¿la demanda de tutela presentada por los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez cumple el requisito de la subsidiariedad? 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.2.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[12]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. 3.3.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.4.

En el caso concreto, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuatro razones fundamentales: (i) Porque desconoció que los actos cuestionados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fueron dictados con desconocimiento del debido proceso, puesto que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició por la supuesta falta de licencia de construcción y la sanción finalmente fue impuesta por desconocer la licencia concedida.

(ii) Porque omitió estudiar los cargos de nulidad referidos a la aplicación del numeral 4 del artículo 104 de la Ley 388 de 1997. (iii) Porque «se pronunció, respecto de unas presuntas comunicaciones realizadas el 29 de diciembre de 2011 y 23 de abril de 2012, que nunca fueron objeto de pronunciamiento por parte de la impugnante, ni fueron mencionadas en los actos atacados, y menos incorporadas como prueba en el acto sancionatorio debatido, con lo cual nuevamente quebranta el debido proceso en detrimento de mis representados»[13].

(iv) Porque «existe una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión, pues desconoce la Ley que rige las infracciones y sanciones bajo examen, esto es la 388 de 1997 y le otorga un sentido que no tiene»[14]. 3.5. A juicio de la Sala, los reproches formulados por los demandantes contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no son propios de un debate que se pueda plantear en el recurso extraordinario de revisión. Veamos. 3.5.1.

El recurso extraordinario de revisión no está previsto para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias ni para cuestionar la actividad interpretativa del juez, sino para discutir ciertos hechos externos a la labor funcional del juez que afectan el principio de justicia. El objeto del recurso extraordinario de revisión no es otro distinto a decidir si un fallo que hizo tránsito a cosa juzgada debe ser infirmado por haberse configurado alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley (artículo 250 de la Ley 1427 de 2011). 3.5.2.

En el caso concreto, el argumento principal de la tutela instaurada por los demandantes gira en torno a la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada y a la interpretación de las normas sustanciales que prevén las conductas sancionables en materia de urbanismo. Esto es, la demanda cuestiona los fundamentos jurídicos de la providencia cuestionada, la actividad interpretativa del juez, cuestiones que no pueden plantearse mediante el recurso extraordinario de revisión. 3.5.3.

Contrario a lo estimado por el a quo, la parte actora no plantea una discusión relacionada con el desconocimiento del principio de congruencia, que, eventualmente, podría dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión bajo la causal de nulidad originada en la sentencia[15]. Se insiste, los alegatos de los demandantes se refieren al desconocimiento de la Ley 388 de 1997, a la vulneración del debido proceso en el trámite administrativo y a la valoración probatoria de ciertas comunicaciones. 3.6.

Siendo así, en este caso, no resulta procedente el recurso extraordinario de revisión, por cuanto la discusión no se asocia a cuestiones procedimentales que pudieran suponer la posible existencia de una nulidad originada en la sentencia. Por lo tanto, el requisito de subsidiariedad se encuentra cumplido y procede la Sala a resolver el fondo del asunto. 4.

Solución del segundo problema jurídico: ¿la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto fáctico o sustantivo al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez contra el Distrito Capital? 4.1.

Los demandantes alegaron que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo[16], pues, a su juicio, fueron indebidamente interpretados los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 01 de 1984. Que si se hubiesen interpretado correctamente, se habría concluido que una cosa es la falta de licencia de construcción y otra el desconocimiento de la licencia de la construcción. Que cualquiera de esas conductas puede ser objeto de investigación, pero mediante procedimientos administrativos independientes. 4.2.

Previo a decidir, conviene precisar que el artículo 103[17] de la Ley 388 de 1997 señalaba que sería sancionada toda persona que incurriera en construcción, ampliación, modificación, adecuación, urbanización, parcelación y demolición de edificaciones con contravención de los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan.

Asimismo, la norma establecía que constituye infracción urbanística la realización de obras de urbanismo sin la respectiva licencia y autorizaba a los alcaldes para adoptar, de oficio o a petición de parte, la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida. 4.2.1.

El artículo 104 ibídem, por su parte, fija los criterios de graduación de las multas procedentes en casos de infracción a las normas urbanísticas (gravedad de la infracción y reiteración o reincidencia en la falta), señala los límites de dichas multas según la infracción (construcción en predios no urbanizables o parcelables, afectación ilegal de inmuebles declarados de conservación arquitectónica, contravención a la licencia de construcción e intervenciones no autorizadas en áreas que formen parte del espacio público) y prevé que debe ordenarse la demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia o de la parte no autorizada. 4.2.2.

A su vez, el artículo 28 del Decreto 01 de 1984 preveía que «Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35».

Como se ve, dicha norma, en concordancia con los artículos 14, 34 y 35 del CCA, exige que se comunique a los particulares que puedan resultar afectados con una actuación administrativa iniciada de manera oficiosa. Asimismo, para efecto de la comunicación, tales normas señalan: (i) que debe citarse al interesado para que pueda hacerse parte y hacer valer sus derechos, (ii) que en el trámite administrativo podrán pedirse y decretarse pruebas y allegarse informaciones, de manera oficiosa o a petición de parte, y (iii) que la decisión se tomará de conformidad con la información obrante en el respectivo trámite. 4.3.

En el caso concreto, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de los artículos 103 y 104 de la Ley 388 de 1997, pues, como lo advirtió el tribunal demandado, desde que se inició el procedimiento administrativo sancionatorio los demandantes conocieron que la razón de la investigación fue la infracción a las normas urbanísticas, esto es, el objeto de la actuación de la administración era verificar que la construcción adelantada por los demandantes cumpliera las normas urbanísticas, así lo explicó la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[18]: Tal y como lo señaló la apoderada de la Entidad demandada, la vulneración a las normas urbanísticas es una y se puede dar de diferentes maneras, tal y como lo señalaba el artículo 103 de la Ley 388 de 1997 modificado por la Ley 810 de 1993, vigente para la época, que disponía: […] Durante el trámite de la actuación administrativa y hasta que se profirió la Resolución Sanción, los demandantes no allegaron una licencia que amparara la construcción efectuada, sea porque las obras desde sus inicios no contaron con una licencia o porque las construcciones existentes no contaban con una licencia que amparara lo realmente construido, lo que impone afirmar que la infraestructura existente en el predio ubicado en la Calle 74 No. 30-43 no cuenta con Licencia de Construcción. Si bien es cierto que en la Resolución en mención se dijo que la infracción al régimen urbanístico se cometió “amén DE HABER CONSTRUIDO CON CONTRAVENCIÓN A LA LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN”, como se demostró, la construcción efectuada, desde su origen y hasta la fecha de imposición de la sanción no contaba con una licencia que la avalara lo cual constituye una infracción a las normas urbanísticas y en consecuencia, la decisión de la administración no podía ser otra diferente a sancionar a los demandantes. 4.3.1.

Como se ve, contra lo alegado por la parte actora, la decisión de mantener incólume la legalidad a la sanción impuesta no es caprichosa, sino que obedece a un análisis ponderado de las normas urbanísticas y a que se encontró demostrado que los demandantes no cumplieron con lo previsto en la licencia de construcción que aportaron. 4.4. Tampoco se incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 28 del Decreto 01 de 1984, pues el tribunal demandado concluyó razonablemente que en el procedimiento administrativo se cumplió con lo previsto en dicha norma, esto es, se comunicó a los demandantes sobre la apertura del trámite administrativo sancionatorio y se les permitió hacerse parte y ejercer el derecho de defensa.

Así lo explicó el tribunal demandado[19]: El Código Contencioso Administrativo, norma aplicable a la actuación administrativa enjuiciada, si bien no establecía que debía formularse un pliego de cargos a los investigados, el artículo 28 sí establecía el deber de comunicar a los particulares afectados sobre la existencia de la actuación y el objeto de la misma. […] En este sentido, es claro que no se configuró una vulneración al derecho al debido proceso de los demandantes porque desde un principio conocieron que la actuación administrativa estaba encaminada a verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas y que lo requerido por la Alcaldía Local de Barrios Unidos era la Licencia de Construcción que avalara las obras efectuadas en el inmueble de su propiedad.

Durante la actuación administrativa, los demandantes no lograron demostrar que antes del inicio de las obras en el predio ubicado en la Calle 74 # 30-43 existiera una Licencia de Construcción que las autorizara y hasta la terminación de la actuación tampoco se logró demostrar que existe una Licencia de Construcción que apruebe la estructura construida, lo que impone afirmar que la decisión de la Alcaldía Local de Barrios Unidos Estuvo ajustada a derecho. 4.4.1.

Es decir, contra lo alegado por la parte actora, era razonable que el tribunal demandado no considerara procedente exigir la expedición de pliego de cargos, por cuanto, se reitera, el artículo 28 del Decreto 01 de 1984 únicamente exigía la comunicación a los demandantes y que se les permitiera ejercer las garantías de defensa y contradicción. Siendo así, queda desestimado el defecto sustantivo. 4.5.

La parte actora también alegó que la sentencia del 14 de marzo de 2019 incurrió en defecto fáctico[20], puesto que, en su criterio, no era procedente valorar las comunicaciones del 29 de diciembre de 2011 y del 23 de abril de 2012, por no haber sido objeto de discusión en el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.5.1.

Sobre el particular, la Sala advierte que la sentencia, al hacer el recuento de los hechos probados en el proceso ordinario, señaló lo siguiente[21]: 12. Mediante oficio de 29 de diciembre de 2011 la Alcaldía Local de Barrios Unidos requirió a los señores Hugo Enrique Álvarez Martínez y Manuel Arturo Martínez para que aportaran la modificación de la licencia de construcción que amparara las otras obras que estaban por fuera de lo permitido so pena de la imposición de las sanciones de la Ley[22]. 13.

A folio 36 del expediente administrativo se encuentra copia del oficio No. 20121230044511 de 23 de abril de 2012 dirigido a los demandantes, el cual les informa lo siguiente: ASUNTO EXPEDIENTE NO. 169/2009 Respetados señores Atentamente informo que en cumplimiento del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho inició actuación administrativa por violación al régimen urbanístico en el inmueble ubicado en la CALLE 74 # 30 43 por lo que solicito se sirva comparecer ante la Oficina de Asesoría de Obras – Calle 74A No. 50 98 (antigua) Calle 74A No. 63 04 (actual) 2° piso – el día 09 de mayo a la 1:00 P.M. a fin de recepcionar la diligencia de descargos.

PRESENTAR MODIFICACIÓN LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN PLANOS Y CERTIFICADO DE LIBERTAD. EN CASO DE NO ENCONTRAR AL DESTINATARIO FAVOR FIJARLO EN LIGAR (sic) DEL INMUEBLE. La entidad demandada los días 29 de diciembre de 2011 y 23 de abril de 2012 requirió a los demandantes para que aportaran la Licencia de Construcción que amparara las obras ejecutadas, sin embargo, esta nunca fue allegada a la actuación administrativa por parte de los interesados. 4.5.2.

A juicio de la Sala, no existe defecto fáctico, puesto que las comunicaciones a las que se refieren los demandantes hacían parte de los antecedentes administrativos de los actos cuestionados y fueron debidamente aportadas al expediente de nulidad y restablecimiento. De hecho, dichos documentos evidencian que en el trámite administrativo sancionatorio fue respetada la garantía de defensa, por cuanto dejan claro que los demandantes tuvieron la oportunidad de rendir descargos sobre la falta de licencia de construcción. 4.6.

Queda resuelto el segundo problema jurídico: la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en defecto fáctico ni en defecto sustantivo al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez contra el Distrito Capital.

Por tanto, será revocada la sentencia impugnada y, en su lugar, serán denegadas las pretensiones de la demanda de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por los señores Manuel Arturo Martínez y Hugo Enrique Álvarez Martínez. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folio 18 (vuelto). [3] Ley 388 de 1997.

Artículo 104. SANCIONES URBANISTICAS. Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones que a continuación se determinan, por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren: (…) 4o.

Multas sucesivas entre treinta (30) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, para quienes ocupen en forma permanente los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades municipales o distritales, además de la demolición del cerramiento y la suspensión de servicios públicos, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

Esta autorización podrá darse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual del parque o zona verde. En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en áreas que formen parte del espacio público, sin la debida licencia o contraviniéndola, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala. [4] Folio 3. [5] Folio 5. [6] Folios 5 y 6. [7] Folio 5. [8] Ibídem. [9] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [10] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [11] SU-573 de 2017. [12] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [13] Folio 5. [14] Folios 5 y 6. [15] La Sala Plena del Consejo de Estado ha precisado que para que prospere el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal quinta se pueden alegar situaciones procesales como haberse proferido sentencia desconociendo el principio de congruencia. Al respecto, en sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente N°. 54001-23-31-000-2000-01331-01 (1216-09) —reiterada en sentencia del 2 de febrero de 2016 de la Sala Especial de Decisión 22, expediente N°. 11001-03-15-000-2015-02342-00—, expresó lo siguiente: «la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.- es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interno y/o externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar».

En el mismo sentido, ver sentencia SU- 184 de 2019 de la Corte Constitucional. [16] El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. [17] El artículo 103 fue derogado por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016. [18] Folio 18. [19] Folio 18. [20] El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. En un pronunciamiento reciente la Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». [21] Folio 16. [22] Cita del texto original: «Fl. 35».