MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Auto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En asunto minero / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - De actos administrativos proferidos por la Agencia Nacional de Minería / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Niega PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde al Despacho verificar si la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución núm. 003350 del 20 de agosto del 2014 proferido por la Agencia Nacional de Minería, reúne los requisitos formales y sustanciales que la hacen procedente, o si por el contrario, debe ser denegada en ausencia de estos.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer del auto que niega la medida cautelar En vista que contra el auto que niega una solicitud de medida cautelar no es posible interponer los recursos de súplica o apelación, la providencia del dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) que negó la solicitud de suspensión provisional presentada por el actor es susceptible del recurso de reposición, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.

(…) Si bien el demandante en escrito del dieciocho (18) de mayo del dos mil dieciséis (2016) manifestó interponer recurso de súplica, este Despacho es competente para resolver el mismo como un recurso de reposición, para garantizar el derecho a la administración de justicia. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Regulación legal / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Presupuestos La medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y encuentra hoy su regulación legal en la Ley 1437 de 2011.

El artículo 231 ibídem establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales y normas superiores invocados en la demanda o en la respectiva solicitud. (…) Como puede apreciarse sin dificultad, del artículo en cuestión se extrae que los presupuestos de la suspensión provisional se concretan en los siguientes aspectos: i) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados, o al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión, y, ii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor acredite –al menos con prueba sumaria– el perjuicio alegado en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONTINUACIÓN DEL PROCESO DE LEGALIZACIÓN MINERA - No es inminente el decreto de la medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Impróspera El Despacho observa que no es necesario decretar la medida cautelar solicitada para garantizar el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, pues la demanda va dirigida a que la Agencia Nacional de Minería continúe con el proceso administrativo de legalización minera, y en ese sentido, en el hipotético caso de que se accedan a las citadas pretensiones de la demanda, dicha entidad no tendría alguna imposibilidad de cumplir la eventual orden que se dicte en la sentencia. (…) Es decir que, en atención del alcance que dan las pretensiones al juez administrativo, no existe una necesidad de suspender provisionalmente la Resolución núm. 003350 del 2014 para que la autoridad demandada pueda cumplir cualquier orden que se emita dentro del presente proceso.

FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO Es preciso destacar que, la medida cautelar se erige como un instrumento procesal con que cuentan las partes, con el propósito de proteger y garantizar el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, y por ende, solo procede para estos fines, siempre y cuando la respectiva solicitud se encuentre debidamente sustentada.

De lo contrario, se generaría un abuso de este mecanismo, y tendría el juez de instancia que realizar siempre un control, que finalmente va a estar inmerso en la decisión de fondo del asunto. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00008-00(53046) Actor: JOSÉ HERNAN SIERRA BUITRAGO Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Despacho procede a decidir el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, en contra de la providencia del dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por esta Corporación, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 003350 del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), mediante la cual la Agencia Nacional de Minería rechazó la solicitud de titulación minera presentada por el demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda y la solicitud de suspensión provisional José Hernán Sierra Buitrago interpuso demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante esta Corporación, el veinte (20) de enero de dos mil quince (2015), en contra de la Agencia Nacional de Minería, con la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 003350 del veinte (20) de agosto del dos mil catorce (2014), mediante la cual la entidad accionada resolvió dar por terminado, rechazar y archivar la solicitud de legalización minera núm. NF4-16541 presentada por el actor para explotar un yacimiento de carbón coquizable o metalúrgico, ubicado en el municipio de Raquira, Boyacá. A título de restablecimiento del derecho, el demandante pidió que se ordene a la Agencia Nacional de Minería continuar con el proceso de legalización de las explotaciones mineras, que ha adelantado en el área descrita en la solicitud núm. NF4-16541, y manifestó renunciar a cualquier pretensión de carácter económico.

Dentro del mismo escrito de demanda, el actor presentó petición especial de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo núm. 003350 del veinte (20) de agosto del dos mil catorce (2014), de conformidad con los artículos 229, 243 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. El demandante expresó que al detener las labores mineras, se puede ocasionar: i) perjuicios irremediables a los recursos naturales no renovables; ii) inundación, derrumbamiento y pérdida total de la explotación, debido a la profundidad de los túneles construidos; iii) la configuración de la conducta del artículo 338 del Código Penal; y iv) vulneración del derecho al trabajo de 60 familias que perciben sus ingresos mínimos de la actividad minera.

Como fundamento de sus pretensiones, José Hernán Sierra Buitrago indicó que ha sido minero desde hace más de veinte (20) años, de forma ininterrumpida y por su propia cuenta y riesgo, mejorando y tecnificando la explotación de carbón en el municipio de Raquira, Boyacá. Señaló que en virtud de la Ley 1382 de 2010 presentó la solicitud de legalización minera, pero que esta “no fue definida dentro de los términos de la precitada Ley y no aplicable (Sic) para el efecto el Decreto 933 de 2013 (…)”.

Sustentó la solicitud de suspensión provisional en la presunta nulidad en la actuación administrativa por la violación del artículo 29 de la Constitución Política -debido proceso-, y a “los preceptos contemplados en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 y el Decreto 933 de 2013”. Este Despacho, mediante auto del diecisiete (17) de junio del dos mil quince (2015), ordenó formar cuaderno separado para el trámite procesal de la medida cautelar de suspensión provisional, y corrió traslado de la misma a la Agencia Nacional de Minería y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que se pronuncien al respecto. 1.2 Contestación de la Agencia Nacional de Minería sobre la solicitud de suspensión provisional La Agencia Nacional de Minería, en escrito del veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) y mediante apoderado judicial, pidió negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, puesto que no se cumplen los requisitos exigidos en el Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- para que la misma sea procedente.

Justificó la de la resolución No. 003350, con las siguientes razones: I). La decisión de la resolución cuestionada se basó en lo dispuesto en el Decreto 0933 de 2013, por ser la norma vigente para la fecha de la expedición de ese acto administrativo, y no en la Ley 1382 de 2010 ni en sus decretos reglamentarios 2715 del mismo año y 1970 de 2012, por cuanto los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional C-366 del 11 de mayo de 2011, que declaró inexequible la citada Ley, empezaron a regir a partir del 12 de mayo de 2013.

El rechazo de la solicitud No. NF4-16541 fue consecuencia, dentro de otras, de la aplicación del artículo 4 del Decreto 0933 de 2013[1], al existir otra solicitud de legalización de minería radicada por el demandante con anterioridad, identificada con la placa núm. LDN-15011X, que generó una superposición parcial con el área de explotación minera.

II) De acuerdo con la revaluación técnica del 26 de junio del 2014, la solicitud de legalización del demandante arrojaba la necesidad de realizar recortes en parques naturales que fueron reconocidos mediante la Resolución núm. 0705 de julio de 2013. Frente al argumento del actor de porqué la resolución de los parques naturales si afectaba su solicitud de legalización pero no afectó los contratos Virtud de Aporte 070-89, Cod.

RMN: FJWM-01 y Concesión (L.685) 7240, Cod. RMN: ECNG-01 existentes en el área de explotación, señaló que estos últimos fueron inscritos en el Registro Minero Nacional el 30 de junio y 10 de abril de 1990, respectivamente, es decir, antes de ser proferido el acto administrativo que reconoció los parques naturales. III) El sector minero cuenta con principios y normas aplicables preferentemente, armónicas con los preceptos constitucionales, como lo son los derechos al debido proceso y defensa.

En atención a dicha especialidad, el artículo 265 de la Ley 685 de 2001 no prevé que se deba correr traslado de los estudios técnicos realizados. Por su parte, el artículo 260 ibídem otorga el carácter de público al procedimiento gubernativo que se lleva a cabo antes de la celebración de un contrato. En virtud de lo anterior, no era obligatorio que la Agencia Nacional de Minería corriera traslado del informe de revaluación técnica que sirvió de fundamento en la resolución 003350 de 2014, por lo que no se vulneró el derecho al debido proceso.

IV) El señor José Hernán Sierra Buitrago se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado, conforme los artículos 127 constitucional, 21 del Código de Minas y 8º de la Ley 80 de 1993, por tener la calidad de funcionario público como alcalde del municipio de Ráquira, en el departamento de Boyacá. Finalmente, la Agencia Nacional de Minería adujo que el demandante renunció a cualquier pretensión de carácter económico, lo que lleva a concluir que no existe un perjuicio irremediable que habilite una posible medida cautelar, y pues si bien en el libelo introductorio se alegaron unas presuntas circunstancias negativas que se causarían con la suspensión de labores mineras, lo cierto es que no allegó elementos probatorios que logren soportar la petición de suspensión provisional. 1.3 El auto recurrido El Despacho, en auto del dos (2) de mayo del dos mil dieciséis (2016), negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 003350 del veinte (20) de agosto del dos mil catorce (2014), proferida por la Agencia Nacional de Minería, toda vez que: “se requiere una verificación de aspectos probatorios, respecto al trámite surtido ante la administración, y jurídicos, que requieren del debate procesal y el agotamiento de las diferentes etapas del proceso.

En consecuencia, es al momento de proferirse la decisión de fondo, cuando se cuenta con los elementos de juicio suficientes para resolver lo atinente a la legalidad de los actos administrativos demandados y los perjuicios sufridos por la parte actora.” 1.4 El recurso interpuesto por el demandante. La parte actora interpuso recurso de súplica en contra de la anterior providencia, en escrito del dieciocho (18) de mayo del dos mil dieciséis (2016)[2], con la pretensión de que sea revocada, y en su lugar, se conceda la solicitud de suspensión provisional, por los siguientes argumentos: I) El Gobierno Nacional en el Decreto 0933 de 2013 replicó las disposiciones contenidas en el Decreto 1970 de 2012, el cual fue retirado del ordenamiento jurídico por ser reglamentario de la Ley 1382 de 2010 que la Corte Constitucional declaró inexequible, por lo que se violaron los principios de seguridad jurídica y legalidad contenidos en la Constitución Política.

II) No existe correspondencia entre las disposiciones del Decreto 0933 de 2012 y los fundamentos y motivos normativos que se invocaron para su expedición y aplicación, por lo que se vulneró el artículo 209 Constitucional. III) De conformidad con el artículo 360 Superior, la competencia para determinar las condiciones en las que se debe adelantar la exploración y explotación de recursos naturales no renovables recae en el poder legislativo y no en el Gobierno Nacional.

IV) Teniendo en cuenta que la rama ejecutiva no presentó un proyecto de ley ante el Congreso durante los dos años otorgados por la Corte Constitucional en la sentencia C-366 de 2011, y que en su lugar optó por proferir el Decreto 0933 de 2013, no es posible aplicarlo dentro del trámite administrativo de solicitud de legalización minera con radicado núm. NF4- 16541 por ser irregular.

V) Al ser expedido el Decreto 0933 de 2013 en vigencia de la Ley 1382 de 2010, “hacía las veces de Decreto Reglamentario” de la referida ley, y en consecuencia, también salió de la vida jurídica por disposición de la sentencia C-366 de 2011, razón por la cual no podía ser aplicado para ningún efecto legal. El demandante señaló que la Resolución núm. 003350 de 2014 violó sus derechos fundamentales a la defensa y debido proceso, que antes de su ejecutoria y consecuente “cierre de las minas por parte de la autoridad policiva”, le permitía realizar las labores de explotación minera en el área descrita en la solicitud núm. NF4-16541, y hasta tanto no se determine su inaplicación, seguirá produciendo efectos negativos como los perjuicios irremediables enunciados en el escrito de demanda.

Invocó jurisprudencia sobre el debido proceso y las vías de hecho. Trámite procesal El recurso de súplica interpuesto por la parte demandante correspondió resolverlo al despacho del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque. Una vez agotados algunos aspectos procesales, en auto del catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) el magistrado ponente en esa instancia rechazó el referido recurso por improcedente y ordenó devolver el expediente al despacho de origen para que fuera conocido como una reposición. El veintiséis (26) de octubre del presente año llegó a este Despacho el expediente de la referencia para que sea resuelto el recurso de reposición. II.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia En vista que contra el auto que niega una solicitud de medida cautelar no es posible interponer los recursos de súplica o apelación[3], la providencia del dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) que negó la solicitud de suspensión provisional presentada por el actor es susceptible del recurso de reposición, de conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.

Si bien el demandante en escrito del dieciocho (18) de mayo del dos mil dieciséis (2016) manifestó interponer recurso de súplica, este Despacho es competente para resolver el mismo como un recurso de reposición, para garantizar el derecho a la administración de justicia. 2.2 De las medidas cautelares. La medida cautelar de suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y encuentra hoy su regulación legal en la Ley 1437 de 2011.

El artículo 231 ibídem establece que esta figura procede cuando se observa que el acto infringe los postulados legales y normas superiores invocados en la demanda o en la respectiva solicitud. La norma indica: “Art. 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. (La Sala resalta y subraya) Como puede apreciarse sin dificultad, del artículo en cuestión se extrae que los presupuestos de la suspensión provisional se concretan en los siguientes aspectos: i) que la violación de las normas superiores se evidencie al confrontar el acto demandado con los preceptos invocados, o al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión, y, ii) tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el actor acredite –al menos con prueba sumaria– el perjuicio alegado en la demanda.

Pues bien, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección[4], la suspensión provisional está instituida para evitar que los actos no ajustados al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad en el proceso judicial respectivo. Así, la finalidad de dicha medida consiste en hacer cesar transitoriamente la aplicación y los efectos del acto administrativo enjuiciado, antes del análisis provisional hecho por el juzgador.

Lo anterior implica que para el decreto de la suspensión provisional sea menester que los efectos del acto no hayan cesado, ya que, de lo contrario, si se han materializado las consecuencias de la decisión, cuya suspensión se persigue, la medida cautelar carece de objeto y de sentido, puesto que ya no podría cumplir con su propósito de evitar los resultados, si estos ya se produjeron.

Finalmente, cabe señalar que la decisión sobre medidas cautelares no implica prejuzgamiento. Así lo establece el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y de igual manera lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación[5], al señalar que: “(…) pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional”.

Así las cosas, el Despacho observa que en el caso de autos el medio de control instaurado es el de nulidad y restablecimiento del derecho, es por ello que la suspensión provisional sólo tendrá vocación de prosperar, si la presunta violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surgiera de análisis directo entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas. 2.3 Caso Concreto Corresponde al Despacho verificar si la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución núm. 003350 del 20 de agosto del 2014 proferido por la Agencia Nacional de Minería, reúne los requisitos formales y sustanciales que la hacen procedente, o si por el contrario, debe ser denegada en ausencia de estos.

En atención a que las medidas cautelares se encuentran previstas en la Ley 1437 de 2011 para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”[6], se considera pertinente entrar a revisar las pretensiones de la demanda con el fin de determinar si es necesario decretar la suspensión provisional deprecada.

Las pretensiones de la demanda son: “Respetuosamente solicito que el Honorable Consejo de Estado en sentencia definitiva haga las siguientes o similares declaraciones y condenas: “Que es nula la Resolución No.003350 de fecha Agosto 20 de 2014, proferida por el Vicepresidente de Contratación y Titulación Minera de la “AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA”, mediante la cual resolvió DAR POR TERMINADO, RECHAZAR Y ARCHIVAR, la solicitud de Legalización de Minería Tradicional NF4-16541, presentada por el señor JOSE HERÁN SIERRA BUITRAGO, para la explotación de un yacimiento de CARBON COQUIZABLE O METALURGICO, ubicado en jurisdicción del Municipio de RAQUIRA, Departamento de BOYACÁ. Que como consecuencia de la nulidad del Acto Administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA “A.N.M.”, la continuación del proceso para la legalización de las explotaciones mineras que viene adelantando el señor JOSE HERÁN SIERRA BUITRAGO en el área descrita en la solicitud de legalización de minería tradicional NF4-16541, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1382 de 2010 hoy Decreto 933 de 2013, a efectos de legitimar el derecho adquirido en dicha explotación minera en el Registro Minero Nacional.” El Despacho observa que no es necesario decretar la medida cautelar solicitada para garantizar el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, pues la demanda va dirigida a que la Agencia Nacional de Minería continúe con el proceso administrativo de legalización minera, y en ese sentido, en el hipotético caso de que se accedan a las citadas pretensiones de la demanda, dicha entidad no tendría alguna imposibilidad de cumplir la eventual orden que se dicte en la sentencia. Es decir que, en atención del alcance que dan las pretensiones al juez administrativo, no existe una necesidad de suspender provisionalmente la Resolución núm. 003350 del 2014 para que la autoridad demandada pueda cumplir cualquier orden que se emita dentro del presente proceso.

Ahora, a pesar que el demandante alegue que los efectos del acto administrativo acusado podrían causar perjuicios irremediables a los recursos naturales no renovables, una presunta inundación, derrumbamiento o pérdida total de la explotación y la vulneración al derecho de trabajo, el Despacho extraña la carencia de pruebas que soporten estas presuntas situaciones, las cuales, de haber sido allegadas al proceso, concederían una razón suficiente para efectuar el análisis de viabilidad del decreto de la medida solicitada.

Así las cosas, aunque pueda haber razón en que si se ocasionan las presuntas consecuencias de la resolución controvertida, no tendría sentido en principio, ni siquiera, continuar con el proceso de legalización minera, objeto de este proceso, lo cierto es que el Despacho no cuenta, se reitera, con los elementos de prueba necesarios que permitan concluir que realmente existe un riesgo que genera la necesidad de decretar la suspensión pedida.

Por el contrario, de la revisión del expediente, se encuentra que no existe inminencia para decretar la suspensión del acto, al considerar que la solicitud de medida cautelar ingresó por primera vez para conocimiento del juez administrativo el 20 de enero del 2015, y hasta la fecha no se ha aportado por parte del demandante alguna prueba que dé cuenta de las presuntas consecuencias negativas.

Es preciso destacar que, la medida cautelar se erige como un instrumento procesal con que cuentan las partes, con el propósito de proteger y garantizar el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia, y por ende, solo procede para estos fines, siempre y cuando la respectiva solicitud se encuentre debidamente sustentada. De lo contrario, se generaría un abuso de este mecanismo, y tendría el juez de instancia que realizar siempre un control, que finalmente va a estar inmerso en la decisión de fondo del asunto.

En ese orden, al considerar que no es necesario decretar la suspensión provisional, será en la decisión de fondo que se profiera en el proceso de la referencia, que se determine si la resolución cuestionada vulnera alguna disposición de orden legar o constitucional, y no en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 2 de mayo del 2016, que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la sociedad demandante.

Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado ----------------------- [1] Artículo 4. Número de solicitudes. Los solicitantes de formalización de minería tradicional de que trata este decreto, solo podrán presentar una solicitud en el Territorio Nacional Parágrafo. Los solicitantes de que trata este decreto no podrán presentar otras solicitudes de formalización que se superpongan total o parcialmente sobre la misma área por él solicitada.

Ante tal situación, las solicitudes radicadas con posterioridad a la primera solicitud serán objeto de rechazo. [2] Folios 152 al 164 cuaderno de medidas cautelares. [3] Ver artículos 236 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 23 de febrero de 2017, Exp. 45919 [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, Exp. 11001-03-24-000-2012-00290- 00. [6] Artículo 229 ibídem.