11001-03-15-000-2019-01528-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 La Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que no era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón, justamente, de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.

(…) [S]e advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación del docente – año 1976 – para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985. (…) En esa medida, el estudio que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora porque, se repite, la decisión judicial cuestionada se sustentó en el análisis de la Ley 33 de 1985.

De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicado número: 11001-03-15-000-2019-01528-01(AC) Actor: FLOR ALBA ORTIZ SANTAMARÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO...

La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Flor Alba Ortiz Santamaría contra la sentencia del 20 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B que negó la acción de tutela presentada por la actora.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Flor Alba Ortiz Santamaría, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrado por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en las sentencias, del 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y 31 DE ENERO 2019 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la docente FLOR ALBA ORTIZ SANTAMARÍA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 63001333300320170010201. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrado por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-33-25-000- 2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ”[1] 2.

Hechos: De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La señora Flor Alba Ortiz Santamaría prestó sus servicios como docente en el departamento del Quindío, desde el 2 de agosto de 1976 hasta el 23 de septiembre de 2008. La Secretaría de Educación Municipal de Armenia reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Ortiz Santamaría, mediante Resolución 1905 del 19 de diciembre de 2006, sin embargo, no le fue incluida la prima de servicios como factor salarial pues se encontraba pendiente de resolver un proceso judicial sobre esta prestación. Mediante acto administrativo Nº 3366 de 9 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia reconoció la prima de servicios a la demandante, quien afirmó que sobre esta prestación se ordenó el descuento con destino a la pensión de jubilación. El 10 de octubre de 2016, la actora solicitó la reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados.

La Secretaria de Educación Municipal de Armenia guardó silencio razón por la que el 10 de enero de 2017 se configuró acto ficto negativo. Inconforme con lo anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y la nulidad del acto ficto que negó la reliquidación de la pensión. Como consecuencia, que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios.

El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia que, en sentencia de 26 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda al tener en cuenta lo previsto en el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018. En razón de lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial.

En segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo del Quindío que, en fallo del 31 de enero de 2019, confirmó la decisión por las mismas razones. 3. Argumentos de la tutela Según la demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo porque a los docentes se les debe aplicar la Ley 33 de 1985 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad y, en materia de IBL, debe aplicarse lo contemplado en la Ley 91 de 1989 como norma especial, pues de conformidad con lo dispuesto en disposiciones legales y jurisprudenciales, fue vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Alegó que existió desconocimiento del precedente judicial puntualmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 e indicó que, a su juicio, los fundamentos jurídicos y la decisión son incongruentes lo cual conlleva a una violación directa de la constitución pues de conformidad al artículo 53 de la C.P. en caso de duda en aplicación de una o más normas se debe aplicar la más favorable al trabajador. 4.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la solicitud de amparo. 5. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, pues la misma fue propuesta contra una corporación judicial. La Coordinadora de Tutelas de la Fiduprevisora S.A. pidió que se declarara improcedente la acción de tutela y se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, atendiendo los procedimientos legales. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 20 de mayo de 2019, negó la acción de tutela formulada por la señora Flor Alba Ortiz Santamaría, al considerar que el tribunal demandado no incurrió en el defecto alegado pues aplicó de manera coherente la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 dado que al momento en que se profirió la providencia endilgada no existía regla jurisprudencial que determinara qué factores salariales tenían incidencia en la pensión de los docentes. 7.

Impugnación El apoderado de la señora Flor Alba Ortiz Santamaría impugnó la anterior decisión para lo cual reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial y, además, afirmó que es evidente la vulneración al derecho a la igualdad de su representada pues en otros fallos de tutela se ha accedido a lo que hoy solicitan. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 2. Planteamiento del problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en los defectos invocados, con la decisión de no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La parte demandante alegó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente judicial, puntualmente, señaló como desconocida la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[5]: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 3.

Solución al caso concreto La señora Flor Alba Ortiz Santamaría interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 31 de enero de 2019, del Tribunal Administrativo del Quindío que confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Según la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados, al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La decisión del Tribunal Administrativo del Quindío en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente[6]: “Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en una decisión de Sala Plena resolvió unificar la posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las normas antes citadas para efecto de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio de lo que debe entenderse por salario.

Y fue en base a esta posición jurisprudencial que el Tribunal y sus Salas y de forma unánime había venido ordenando en sus sentencias incluir la prima de servicios reconocida en sentencia judicial en favor de docentes como factor de liquidación de la pensión, siempre que los efectos de su reconocimiento cubriera o se enmarcara en el año anterior a adquirir el estatus de pensionado o anteriores al retiro definitivo del servicio.

Sin embargo, la posición jurisprudencial anterior ha sufrido un profundo viraje a partir de la sentencia de unificación expedida por el H. Consejo de Estado – Sala Plena quien en sentencia de 28 de agosto de 2018, dejó sin efectos la sentencia de 04 de agosto de 2010, para en adelante entender y aplicar a los asuntos en curso como a los nuevos procesos que se instauren – restrospectividad de la Ley- que a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben incorporarse como ingreso base de liquidación son SÓLO los que la Ley señala – taxatividad – y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes, regla ésta que en un Estado de Derecho como el nuestro siendo fuente formal, resulta de obligatoria aplicación para el Tribunal y que por contera lleva a modificar el criterio hasta ahora existente.

Como complemento de la tesis jurisprudencial ahora vigente, conviene señalar que el factor salarial prima de servicios el cual fue reconocido recientemente a los docentes por virtud del Decreto 1545 de 2013, en su artículo 5 no se consideró como factor de liquidación de la pensión. EN CONCLUSIÓN, la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar ÚNICAMENTE sobre los factores salariales que la ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes se hubieren devengado durante el último año de servicio, - bien sea anterior a la adquisición del estatus o del retiro definitivo del servicio- y además que sobre los mismos se hubiere realizado la respectiva cotización o aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005, y para el caso específico, la prima de servicios reconocida en favor de los docentes, legalmente no está considerado como factor de liquidación de la pensión ” En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público.

Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que no era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón, justamente, de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.

De la lectura de la providencia demandada se advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación del docente – año 1976 – para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, tal como lo reclamó en la demanda ordinaria. En esa medida, el estudio que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente judicial alegado por la actora porque, se repite, la decisión judicial cuestionada se sustentó en el análisis de la Ley 33 de 1985.

“iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”. ( se resalta) En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en los defectos alegados por la actora al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tanto, se confirmará la sentencia del 20 de mayo 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la providencia del 20 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folios 2 y 3 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] Sentencia T-158 de 2006. [6] Fls. 227-228 del expediente en calidad de préstamo