ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE COTNROL DE REPETICIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración El problema jurídico consiste en establecer, si con la decisión cuestionada, se incurrió en vía de hecho por violación del principio de congruencia, consumado, en sentir del accionante, porque el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de primera instancia sin que se hubieran resuelto los medios exceptivos que había formulado en la contestación de la demanda, y en que no hubo una valoración probatoria sino una enumeración de las pruebas, circunstancia que no permitía concluir la culpa grave que se le imputó y que «lleva a establecer que se tomó una decisión judicial sin soporte probatorio alguno». [En relación con el primer defecto endilgado,] (…) [a]l examinar la sentencia cuestionada, la Sala aprecia que los medios exceptivos propuestos «inexistencia de culpa grave o dolo como requisito dentro de la acción de repetición e inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación» aparecen resueltos en el desarrollo de la sentencia y, en consecuencia, aunque en su texto de forma expresa no se hizo ninguna referencia o encabezamiento titulado «los medios exceptivos», el operador judicial desenvolvió los argumentos que los comprendían.
(…) Se concluye que la causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto procedimental no se configura. [En relación con el posible desconocimiento del precedente,] en el sub lite el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones en la acción de repetición, tomando en cuenta que para la época en que el accionante profirió el acto de retiro del señor [I.E.M.G.], el marco normativo y jurisprudencial era diáfano en establecer la exigencia de motivar el acto de terminación de los empleados públicos en provisionalidad y, en ese orden, la omisión del accionante en aplicar las normas y la pauta jurisprudencial, se tradujo en el elemento edificante del proceder gravemente culposo.
Se infiere que la causal de procedimiento por desconocimiento del precedente no se configura. [Por último, en relación con el defecto fáctico, en la sentencia se] (…) valoró el conjunto de elementos documentales, siendo relevante el contenido del Decreto 116 del 1 de diciembre de 2010, por medio del cual el accionante terminó el nombramiento en provisionalidad del señor [I.E.M.G.], concluyendo que como dicho acto administrativo no consignó ninguna motivación, era una prueba suficiente para edificar, acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales que establecían la necesidad de motivar estos actos de retiro, la conducta gravemente culposa. [En consecuencia,] [l]a valoración probatoria efectuada por el Tribunal en el ámbito de sus competencias funcionales, no constituye a juicio de la Sala vía de hecho; es decir, resulta plausible para determinar el comportamiento gravemente culposo y es armónica con los criterios jurisprudenciales que sobre el particular se han expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero William Hernández Gómez, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02869-00(AC) Actor: GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Como la ponencia presentada por el consejero William Hernández Gómez no fue aprobada, se procede a elaborar ponencia de mayoría en los siguientes términos: Se decide la acción de tutela interpuesta por Gilberto Bustamante Flórez contra el Tribunal Administrativo del Tolima. 1.
La acción de tutela El señor Gilberto Bustamante Flórez formula acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima por la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019 que confirmó la sentencia del 13 de abril de 2016 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué en la acción de repetición instaurada en su contra por el municipio de Carmen de Apicalá. 1.
Pretensiones Se solicita en el escrito de tutela la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 25 de abril de 2019, mediante el cual se confirmó el fallo de primera instancia proferido el 13 de abril de 2016, por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué que accedió a las pretensiones de la demanda en la acción de repetición instaurada por el Municipio de Carmen de Apicalá y se condenó al accionante a pagar la suma de $27.538.036. 2.
Hechos de la solicitud. 1. El accionante expresa que mediante Decreto 116 del 1 de diciembre de 2010, en su condición de alcalde del municipio de Carmen de Apicalá, dio por terminado el nombramiento provisional del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, quien fungía como comisario de familia. 2. Aduce que este acto administrativo no fue motivado porque para el momento en que se profirió, la línea jurisprudencial imperante en el Consejo de Estado vigente desde el año 2003, era que la terminación de los nombramientos provisionales no requería motivación, posición que como fue modificada con posterioridad por dicha corporación judicial, para acoger en su lugar el criterio de la Corte Constitucional, ese fue el fundamento para que el municipio de Carmen de Apicalá llevara a cabo una conciliación ante la Procuraduría General de la Nación que conllevó el reintegro del señor Moreno Gutiérrez. 3.
Expresa que la acción de repetición iniciada en su contra y que culminó con la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó el fallo del 13 de abril de 2016, expedido por el Juzgado Décimo Administrativo de Ibagué, a través del cual se accedió a las pretensiones de la demanda, incurre en vía de hecho porque afecta el principio de congruencia y no se soportó en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. 3.
Fundamentos jurídicos de la solicitud 1. La transgresión al principio de congruencia preceptuado en el artículo 280 del cgp en consonancia con el artículo 187 del cpaca, edifica un defecto que hace procedente la acción de tutela conforme a la sentencia T- 455 de 2016, emitida por la Corte Constitucional, el cual consiste en que tanto en el fallo de primera como de segunda instancia de la acción de repetición, no se resolvieron las excepciones que se presentaron en la contestación de la demanda: (i) inexistencia de culpa grave o dolo como requisito de la acción de repetición e (ii) inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación[1]. 2.
Manifiesta que la sentencia objeto de la acción de tutela, desconoció la pauta trazada en la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, radicación núm. 20001-23-31-000-2009-00366-01, de la cual emerge que debió demostrarse en el proceso de repetición, con pruebas debidamente allegadas, la conducta gravemente culposa porque el daño se atribuyó como consecuencia de una infracción directa a la Constitución y a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. 3.
Se expresa que en contraste con lo considerado por la Corte Constitucional desde el año 2008, el Consejo de Estado en línea jurisprudencial adoptada desde el año 2003 y que se encontraba vigente para el momento en que se produjo el acto de retiro del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez[2] —–año 2010—–, indicó que no era necesario motivar los actos de retiro de los empleados en condición de provisionalidad. 4.
Como el Consejo de Estado posteriormente modificó su jurisprudencia para acoger la de la Corte Constitucional, fue esta la razón que motivó al municipio de Carmen de Apicalá, a evitar el conflicto mediante trámite conciliatorio celebrado a instancias de la Procuraduría General de la Nación[3]. 5. En torno a la inexistencia de culpa grave o dolo como requisito de la acción de repetición, refiere el accionante que no existía en el proceso ninguna prueba de la cual pudiera inferirse que actuó de esa manera.
En ese orden, expresa que el acta de conciliación y su posterior aprobación por el Tribunal Administrativo del Tolima, no eran suficientes para edificar ipso facto los elementos de la responsabilidad subjetiva, conforme a lo señalado en la sentencia del 31 de agosto de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado[4], en cuanto consignó que la sola presentación de la copia de la sentencia condenatoria no acreditaba de forma plena el dolo y la culpa. 6.
En síntesis, menciona que no se hizo una valoración sino una simple enunciación de los medios probatorios y que no se demostró en el proceso con pruebas debidamente allegadas la conducta gravemente culposa. 4. Trámite procesal A través del auto del 19 de junio de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, y en condición de tercero interesado al municipio de Carmen de Apicalá. Para efectuar las intervenciones se concedió el lapso de dos días[5]. 5.
Intervenciones 1. Del Tribunal Administrativo del Tolima. El magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, en el escrito de intervención, expresa que al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia en la acción de repetición instaurada por el municipio de Carmen de Apicalá en contra del accionante, se relacionó el «Comprobante de egreso número 0086 del 8 de febrero de 2012, expedido por concepto de pago según la Resolución número 027 de 2012 y según orden número 059 del 8 de febrero de 2012, con cheque girado en esa misma fecha, y distinguido con el número w7460507 en la cuenta número 26304622 del Banco de Bogotá, rubricado por parte del beneficiario de la obligación - ismael enrique moreno rodríguez» [subrayado original] que prueba el pago efectivo de la obligación cancelada por el municipio de Carmen de Apicalá, a título de reconocimiento indemnizatorio proveniente de una conciliación. En otro de los apartes, indica: […] Así las cosas, la Sala de decisión encontró que en el asunto se demostraron, los medios de pruebas debida y legalmente aportados, que acreditaron no sólo el pago efectivo de la obligación que canceló la administración Municipal del Carmen de Apicalá al señor ismael enrique moreno gutiérrez, sino la culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de la Ley 909 de 2004, y el Decreto 227 de 2005, en que incurrió el hoy actor tutelar – gilberto bustamante flórez.
Finalmente, se precisa que este Tribunal no incurrió en desconocimiento alguno del precedente jurisprudencial imperante del Consejo de Estado para la época de los hechos, [sic] la cual no hizo más que adoptar el sustento jurisprudencial reiterado por la Corte Constitucional, y que consagra el deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de quienes se encuentren ejerciendo un cargo de carrera en provisionalidad […][6]. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo del Tolima por la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia del 13 de abril de 2016, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en la acción de repetición promovida por el municipio de Carmen de Apicalá en contra del accionante, y que culminó con la declaratoria de su responsabilidad patrimonial derivada de la conducta gravemente culposa y con la condena al pago de la suma equivalente a $27.538.036.
El problema jurídico consiste en establecer, si con la decisión cuestionada, se incurrió en vía de hecho por violación del principio de congruencia, consumado, en sentir del accionante, porque el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de primera instancia sin que se hubieran resuelto los medios exceptivos que había formulado en la contestación de la demanda, y en que no hubo una valoración probatoria sino una enumeración de las pruebas, circunstancia que no permitía concluir la culpa grave que se le imputó y que «lleva a establecer que se tomó una decisión judicial sin soporte probatorio alguno». 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional[7] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[8], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[9], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[10] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y de defensa, y al acceso a la administración de justicia. 2.4.2.
Se agotaron los medios de defensa judicial, como quiera que, contra la sentencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez, ya que la sentencia examinada es del 25 de abril de 2019 y la acción de tutela se instauró el 17 de junio de 2019[11], con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4.
Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en la acción de repetición. 2.4.6. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo[12] contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política.
Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.
En el presente asunto, en aras de garantizar postulados constitucionales que conllevan hacer prevalecer lo sustancial sobre lo formal, principio contemplado en el artículo 229, pese a que no se expone una causal específica de procedencia de la acción de tutela, la Sala se detendrá en las causales defecto procedimental, desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico.
Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales invocados, se pasará a verificar si dichas causales se subsumen o no en la sentencia cuestionada, no sin antes hacer alusión, a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1.
Defecto procedimental La Corte Constitucional[13] ha señalado que el defecto procedimental se presenta cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando se aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que era aplicable al caso concreto y que al ignorar completamente el procedimiento determinado por la ley el juez termina dictando una sentencia contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales.
También precisó que, para configurar este defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes requisitos: (i) debe ser un error trascendente y manifiesto que afecte de manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) que la deficiencia no resulte atribuible al afectado.
La Corte Constitucional, observa además que se configura un defecto procedimental, en los siguientes casos: (i) cuando se deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión. Si la falta de notificación no tiene efectos procesales importantes, o si se deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo oportunidad de conocer el acto por otros medios, no procederá la tutela;
(ii) cuando existe una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones como en el cumplimiento de las mismas por parte del juez; y (iii) cuando la autoridad judicial pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente había sido ordenada. Igualmente, en la referida sentencia, se indicó: Este defecto se origina cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido o vulnera de manera definitiva el debido proceso constitucional del actor.
Particularmente, se incurre en defecto procedimental por vulneración del principio de consonancia cuando la sentencia no está en conexión con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.[14] En términos sencillos, puede afirmarse que el principio de consonancia establece que la competencia funcional del juez se restringe al pedido de las partes; es decir, a las súplicas de la demanda y a las excepciones propuestas por la contraparte [subrayado no original]. 3.2.
Desconocimiento del precedente judicial Una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente[15], vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente[16]; b) que se trate de un problema jurídico semejante o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad[17].
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo. La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional[18].
En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[19]. Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores[20].
En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos. No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)»[21]. 3.3.
Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[22]. En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento[23]. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[24], cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido[25]; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión[26].
En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.
En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»[27].
En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 3.3. Marco normativo y conceptual de la acción de repetición y del elemento subjetivo dolo o culpa grave.
La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición con un contenido de carácter civil –artículo 2–, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la repetición consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.
Sobre la naturaleza de la acción de repetición el Consejo de Estado, hizo las siguientes precisiones:[28] En este entendimiento, la acción de repetición es una especie de la clásica acción de reparación directa, pues pretende resarcir el daño producido al erario Cabe advertir, que la participación procesal de la entidad estatal en ambas acciones es diferente, pues frente a la acción de reparación directa –art. 86 CCA supra-, el ente público actúa, generalmente, como parte demandada, mientras que en ejercicio de la acción de repetición, la entidad es quien acude ante la jurisdicción en calidad de demandante.
De otra parte, considerando la autonomía de la acción de repetición, se debe tener en cuenta que su ejercicio -por parte de las entidades públicas- no se fundamenta en la figura jurídica de la subrogación, como se ha señalado, debido a que el Estado no requiere para su interposición sustituir a la víctima indemnizada, pues ejercita un derecho primigenio, otorgado directamente por la Constitución. Esta autonomía que se predica de la acción de repetición debe entenderse conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, norma que creó un mecanismo procesal netamente independiente, esto en razón a que no existe otra clase de acción que la reemplace en sus cometidos.
Pero, así mismo, debe considerarse que su procedencia requiere la condena judicial previa en contra de la entidad pública, y la prueba del pago de la indemnización respectiva, estableciéndose –ambos- como requisitos de procedibilidad, que podrán –incluso- aportarse al proceso en la etapa probatoria. Cabe advertir que en virtud de esta última situación no puede caracterizarse la acción de repetición como “subsidiaria”, pues la norma Constitucional creó un mecanismo procesal verdaderamente autónomo, y no accesorio a otra acción o proceso, sólo que condicionó su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos.
Precisado lo anterior, es necesario advertir que la responsabilidad patrimonial del agente estatal y, por tanto, el ejercicio de la acción de repetición y sus consecuencias jurídicas, no pueden catalogarse en términos de sanción, pues es imposible irrogarle cualquier carácter punitivo a un mecanismo procesal de naturaleza netamente resarcitoria, a través del cual el Estado persigue, únicamente, la reparación de su patrimonio.
En conclusión, la acción de repetición tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del ejercicio de la función pública con eficiencia. La Ley 678 de 2001 definió la acción de repetición con un alcance de carácter patrimonial, e indicó que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
También prevé que esa acción se ejercerá contra el particular que, investido de una función pública, haya ocasionado en forma dolosa o gravemente culposa la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, señalando el objeto, la noción, sus finalidades, el deber de su ejercicio, las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente y algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria. 4.
Hechos probados 4.1. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué profirió el 13 de abril de 2016, sentencia en la acción de repetición promovida por el municipio de Carmen de Apicalá en contra del accionante y en la cual se formularon las siguientes pretensiones: […] 1. Que se declare responsable a Gilberto Bustamante Flórez en su calidad de alcalde municipal del Carmen de Apicalá para el periodo 2008 – 2011, por culpa grave en su actuar, al declarar insubsistente sin motivación alguna el cargo comisario de familia de carrera administrativa, desempeñado por Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, razón por la cual el ente territorial accionado en virtud de acuerdo conciliatorio reintegró al convocante y pagó a título de indemnización los salarios y demás prestaciones dejados de percibir. 2.
Que como consecuencia de lo anterior se condene al señor Gilberto Bustamante Flórez al pago total de las sumas canceladas por el municipio Carmen de Apicalá al señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez. 3. Que se condene en costas a la accionada En la sentencia, el órgano judicial dejó constancia al momento de resumir los argumentos de la contestación de la demanda, que el accionante propuso como excepciones de mérito las de «inexistencia de culpa grave o dolo como requisito dentro de la acción de repetición e inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación».
Igualmente, en las consideraciones, se consignó en el acápite «problema jurídico planteado», que la tesis del municipio de Carmen de Apicalá para instaurar la acción de repetición en contra del accionante, consistía en que se debía: […] Declarar la responsabilidad del señor Gilberto Bustamante Flórez, a título de culpa grave, toda vez que con la expedición del Decreto núm. 116 del 01 de diciembre de 2010 mediante el cual se declaró insubsistente sin motivación alguna el nombramiento en provisionalidad del comisario de familia municipal, se incurrió en una violación manifiesta e inexcusable de disposiciones legales como la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005 […] Y que la tesis del ahora accionante consistía en que: […] no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que no obran en el plenario pruebas que acrediten fehacientemente que el hoy demandado haya actuado con culpa grave o dolo, teniendo en cuenta que el acto administrativo fue expedido en consonancia con la posición jurisprudencial que tenía el Consejo de Estado para la época de los hechos […] En la parte resolutiva se dispuso: […] Primero: Declárese que el señor Gilberto Bustamante Flórez identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.891.378 de Quinchia (Risaralda), es responsable patrimonialmente por haber actuado con culpa grave, en la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba en provisionalidad el señor Israel Enrique Moreno Gutiérrez, conforme a lo establecido en la parte motiva de este proveído.
Segundo: Condénese al señor Gilberto Bustamante Flórez identificado con la cédula de ciudadanía No. 9.891.378 de Quinchia (Risaralda), a pagar al municipio de Carmen de Apicalá la suma de veintisiete millones quinientos treinta y ocho mil treinta y seis pesos ($28.538.036), por concepto de lo pagado al señor Israel Enrique Moreno Gutiérrez.
La anterior suma se encuentra debidamente indexada, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa de la providencia […][29]. 4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 25 de abril del 2019, confirmó la sentencia de primera instancia, mediante la cual se accedió a las pretensiones, en la acción de repetición. En los elementos probatorios se relacionaron: (i) la copia del Decreto 116 del 1 de diciembre de 2010, suscrito por el alcalde del municipio de Carmen de Apicalá, Gilberto Bustamante Flórez, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, quien ocupaba el cargo de comisario de familia;
(ii) la copia del acta de conciliación extrajudicial, expedida por la Procuraduría 106, Judicial I Administrativo, celebrada entre el señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez y el municipio de Carmen de Apicalá y (iii) la copia del auto del 19 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima que aprobó la conciliación prejudicial celebrada entre las partes.
En el resumen de la contestación de la demanda, señaló que el demandado Bustamante Flórez, formuló las excepciones de «inexistencia de culpa grave o dolo como requisito dentro de la acción de repetición, y [sic] inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación». En las consideraciones, bajo el acápite «2.3.4. De la culpa grave en la conducta del demandado», se indicó que como los hechos que originaron la acción de repetición acaecieron en vigencia de la Ley 678 de 2001, esto es el 1 de diciembre de 2010, con la expedición del Decreto No. 116, las disposiciones que servían para establecer la culpa grave atribuida al demandado, eran las contenidas en la referida norma.
Se expresó que el accionante incurrió en culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho y para sustentar este aserto, se refirió lo siguiente: Descendiendo al fondo del asunto, es menester precisar que a groso modo, la Sala observa que la entidad demandante indicó que el señor Gilberto Bustamante Flórez, incurrió en la culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez cuando se desempeñaba como comisario de familia, código 202, grado 06 de la planta de personal de la administración municipal, a partir del 03 de diciembre de 2010, sin motivación alguna. […] Con respecto a la aplicación de dicha Ley, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, M.P. Gerardo Arena Monsalve, manifestó[30]: Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3° y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998…[Destacado original] […] En síntesis y atendiendo lo preceptuado en la Ley 909 de 2004, reglamentada mediante el decreto 1227 de 2005, y el precedente jurisprudencial vigente, el nominador en su efecto puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado, situación que no se encuentra acreditada con el Decreto No. 116 de 01 de diciembre de 2010, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, como comisario de familia, código 202, grado 06 de la planta de personal de la administración municipal del Carmen de Apicalá, conclusión que se alcanza de la simple y llana lectura del mismo, prueba más que suficiente para determinar que el ex – alcalde Gilberto Bustamante Flórez incurrió en culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho, y que posteriormente, conllevó a que el ente territorial cancelara la suma de $23.319.174, reconocimiento indemnizatorio proveniente de una conciliación, que fue aprobada por este Tribunal mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2011.
De otro lado, esta Sala de decisión establece que no son de recibido los argumentos expuestos por el abogado que representa los intereses del señor Bustamante Flórez, con relación a la inexistencia de la prueba que demostrara que éste actuó con culpa grave o dolo en sus actuaciones administrativas, pues infiere que dentro del expediente no obró copia de la sentencia adiada el 23 de septiembre de 2010, proferida por la Sección Segunda del Órgano de cierre jurisdiccional, decisión que a su juicio gue la única prueba determinante para que la Juez de instancia le atribuyera responsabilidad al demandado; sin embargo, y contrario a lo indicado por el togado, dicha providencia no se constituye como medio de prueba, sino como un referente jurisprudencial que sirvió como fuente y criterio auxiliar de justicia y del derecho que abordó la operadora a efector de determinar las posiciones adoptadas por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo con respecto al deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de quienes se encuentren ejerciendo un cargo de carrera en provisionalidad, ara la época de los hechos.
Así las cosas, la Sala encuentra que en este asunto se demostró, con los medios de pruebas debida y legalmente aportados al proceso, que el señor Gilberto Bustamante Flórez, incurrió en culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de la Ley 909 de 2004, y el Decreto 227 de 2005, y la postura imperante del Consejo de Estado para el momento de los hechos, la cual no hizo más que adoptar el sustento jurisprudencial reiterado por la Corte Constitucional, al expedir el acto administrativo por medio del cual separó del cargo al señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, sin motivación alguna.
Razón por la cual, esta Corporación confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación. […] Igualmente, en el acápite «2.3.2 El pago de la indemnización por parte de la entidad pública», se enlistó el «comprobante de egreso número 0086 del 08 de febrero de 2012, expedido por concepto de pago según la Resolución número 027 de 2012 y según orden número 059 de 08 de febrero de 2012, con cheque girado en esa misma fecha, y distinguido con el número W7460507 en la cuenta número 263043622 del Banco de Bogotá, rubricado por parte del beneficiario de la obligación – Ismael Enrique Moreno Gutiérrez»[31]. 5.
Caso concreto. Análisis de la Sala 5.1. Defecto procedimental Del marco jurisprudencial expuesto, es pertinente vía acción de tutela examinar el invocado desconocimiento del principio de congruencia en que se expresa incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima con la decisión confirmatoria del fallo de primera instancia proferido en la acción de repetición instaurada por el municipio de Carmen de Apicalá en contra del accionante, el que se fundó en que no se resolvieron los medios exceptivos propuestos en la contestación de la demanda, situación que se afirma persistió incluso en el fallo de segunda instancia. Uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es que las decisiones judiciales se justifiquen en lo que se pidió, debatió o probó, en virtud de lo previsto en el artículo 187 del cpaca, en consonancia con el artículo 281 del cgp.
Conforme a las normas citadas, hace parte de la congruencia de la sentencia la resolución de los medios exceptivos y, por ende, la omisión de los operadores judiciales en desatarlos consuma la vía de hecho por defecto procedimental. Al examinar la sentencia cuestionada, la Sala aprecia que los medios exceptivos propuestos «inexistencia de culpa grave o dolo como requisito dentro de la acción de repetición e inexistencia de prueba del pago efectivo de la obligación» aparecen resueltos en el desarrollo de la sentencia y, en consecuencia, aunque en su texto de forma expresa no se hizo ninguna referencia o encabezamiento titulado «los medios exceptivos», el operador judicial desenvolvió los argumentos que los comprendían.
Es así como en los acápites «2.3.4. De la culpa grave en la conducta del demandado» y «2.3.2 El pago de la indemnización por parte de la entidad pública» abordó el sustento fáctico y jurídico de tales medios exceptivos y concluyó que el accionante: (i) con la expedición del acto de retiro inmotivado del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, desconoció la pauta trazada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B[32], de la cual emergía que a la luz de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, la terminación de los nombramientos en provisionalidad requería la expedición de un acto administrativo motivado y (ii) con su proceder, dio lugar a que el ente territorial cancelara la suma de $23.319.174 a título indemnizatorio proveniente de la conciliación aprobada por el Tribunal mediante auto del 19 de octubre de 2011.
Con fundamento en lo anterior, se endilgó en su comportamiento la culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho, teniendo en cuenta que como los hechos que dieron origen a la acción de repetición, se originaron por la expedición del Decreto 116 del 1 de enero de 2010, mediante el cual el accionante dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez en el cargo comisario de familia, aplicaban las presunciones de culpa grave, previstas en el artículo 6 numeral 1.° de la Ley 678 de 2001.
Se concluye que la causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto procedimental no se configura. 5.2. Desconocimiento del precedente judicial La vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial se fundamenta en que el Tribunal Administrativo del Tolima se apartó del contenido de la sentencia del 30 del 30 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, radicación núm. 20001-23-31-000-2009- 00366-01, porque en sentir del accionante, en la situación examinada en el referido fallo, que resulta similar a la que ocupa la atención de la Sala, se concluye que no se acredita la conducta gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho en situaciones derivadas de la falta de motivación de los retiros de funcionarios en condición de provisionalidad.
Al examinar el fundamento fáctico de la sentencia emitida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, a la cual alude el accionante, la Sala observa que en esa oportunidad se estudió a través de una acción de repetición la conducta gravemente culposa por manifiesta e inexcusable violación de las normas de derecho que se endilgó a un servidor público por haber proferido de forma inmotivada un acto de retiro de un funcionario en provisionalidad, y, se concluyó, que la inexistencia de una expresa regulación sobre el deber de motivar el retiro, situación que implicaba para la época de los hechos la aplicación de criterios jurisprudenciales que no eran unánimes implicó asimilar los empleos provistos en provisionalidad con los de libre nombramiento y remoción, para inferir que como no existía el deber de motivación respecto de estos últimos no era dable presumir la culpa grave del funcionario que adopta la decisión de retiro inmotivado de un funcionario en provisonalidad.
Sobre el particular, en el fallo referido se indicó: Así las cosas, aunque es fácil interpretar, como se hizo en el proceso de responsabilidad, que sí debía motivarse el retiro de quien tenía menos de un año de servicio, con mayor razón debía serlo respecto de quien ya superaba los tres años de servicio, lo cierto es que el supuesto de hecho en que se encontraba el funcionario retirado no tenía expresa consagración estatuaria respecto de la forma en que procedía su retiro, por lo que no puede hablarse de una manifiesta e inexcusable transgresión de una norma de derecho, tal como lo exige el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 para que pueda presumirse la culpa grave.
Por el contrario, tal como lo reconocen las propias sentencias de condena, para la época de los hechos no existía jurisprudencia unánime ni unificada respecto al tema, por no haber sido materia de expresa regulación, por lo que no en pocos eventos se asimilaba a los empleos provistos en provisionalidad, con los de libre nombramiento y remoción, para concluir que no existía el deber de motivar su retiro. […] En dicho escenario no puede afirmarse de manera inequívoca que existió una infracción evidente e inexcusable del orden jurídico, ni una extralimitación de funciones, por cuanto no existía para la época un panorama legal ni jurisprudencial que permitiera considerar que era deber indiscutible del demandante motivar el acto administrativo de retiro del funcionario designado en provisionalidad. […] Así las cosas, la Sala no encuentra evidencia de una infracción directa de la Constitución o la ley, ni una inexcusable omisión o extralimitación del demandado, por lo que su conducta no puede ser calificada como gravemente culposa; tampoco se advierte que la no motivación del acto pueda ser catalogada como una inexcusable omisión, conforme el panorama normativo y jurisprudencial de la época de los hechos.
En esas condiciones la Sala no encuentra acreditada la actuación dolosa o gravemente culposa del accionado que permita estructurar su responsabilidad patrimonial, por lo que la sentencia impugnada será revocada. En contraste con los supuestos fácticos aludidos, en el sub lite el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones en la acción de repetición, tomando en cuenta que para la época en que el accionante profirió el acto de retiro del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, el marco normativo y jurisprudencial era diáfano en establecer la exigencia de motivar el acto de terminación de los empleados públicos en provisionalidad y, en ese orden, la omisión del accionante en aplicar las normas[33] y la pauta jurisprudencial, se tradujo en el elemento edificante del proceder gravemente culposo.
Se infiere que la causal de procedimiento por desconocimiento del precedente no se configura. 5.3. Defecto fáctico La Sala observa que no fueron solamente el acta de conciliación celebrada a instancias de la Procuraduría General de la Nación entre el municipio de Carmen de Apicalá y el señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez y el auto del 19 de octubre de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que aprobó el mencionado acuerdo conciliatorio, los únicos elementos que tuvo en cuenta este órgano judicial para imputar al accionante la conducta gravemente culposa.
En efecto, valoró el conjunto de elementos documentales, siendo relevante el contenido del Decreto 116 del 1 de diciembre de 2010, por medio del cual el accionante terminó el nombramiento en provisionalidad del señor Ismael Enrique Moreno Gutiérrez, concluyendo que como dicho acto administrativo no consignó ninguna motivación, era una prueba suficiente para edificar, acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales que establecían la necesidad de motivar estos actos de retiro, la conducta gravemente culposa.
La valoración probatoria efectuada por el Tribunal en el ámbito de sus competencias funcionales, no constituye a juicio de la Sala vía de hecho; es decir, resulta plausible para determinar el comportamiento gravemente culposo y es armónica con los criterios jurisprudenciales que sobre el particular se han expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado[34], a través de los cuales se ha indicado que la acción de repetición no constituye una pretensión ejecutiva en contra del servidor público sino declarativa de su responsabilidad.
No le asiste razón al accionante en la configuración de la causal analizada. 6. Conclusión Con sustento en las razones expuestas, las causales de procedibilidad examinadas: defecto procedimental, desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico no tuvieron vocación de prosperidad y como no permiten endilgar a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima la vía de hecho formulada en el libelo introductorio, la acción de tutela será denegada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: negar la acción de tutela interpuesta por Gilberto Bustamante Flórez de conformidad con las consideraciones que anteceden. Segundo: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión sino fuere impugnada.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salvamento de Voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] No se hace ninguna sustentación de este argumento en el escrito de tutela. [2] sentencia del 21 de octubre de 2010, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, expediente radicado con el núm. 25000232500020040516302, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren. [3] Folios 1 a 9. [4] Sección Tercera, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 31 de agosto de 2006. [5] Folio 76 a 76v. [6] Folios 83 a 85. [7] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [8] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11] Folio 16 [12] Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. [13] SU-424 de 2012. [14] Código de Procedimiento Civil.
Artículo 305. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio. [15] Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». [17]Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [18]Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [19]Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [20]Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [21] Corte Constitucional. sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [22] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [23] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.
M. P. Jaime Araujo Rentería. [24] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [25] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.
Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.
Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».
Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [26] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.
Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.
El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.
La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [27] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [28]Radicación, núm. 2500023260001998114801 (16.335), sentencia del 13 de noviembre de 2008. [29] Folios 11 a 28 [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-08) M.P Dr Gerardo Arenas Monsalve. [31] Folios 29 a 55 [32] Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve [33] Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 [34] Consejo de Estado, S. C. A., Sección Tercera, Exp. 17482.
Actor: Nación, Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana. C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Exp. 28448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”, Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz, C.P. Ruth Stella Correa Palacio: […] No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena a cargo del Estado, puesto que este juicio no se trata de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que habría ocasionado un daño que resarció el Estado[…]