11001-03-15-000-2019-02883-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Fallar / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD El Tribunal estimó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil) al liquidar la asignación de retiro del accionante computó un porcentaje mayor al que le correspondía por concepto de prima de antigüedad, que si bien resultaba más favorable para aquel, constituía una interpretación errónea de la norma; en consecuencia, adicionó el numeral segundo de la sentencia de 14 de marzo de 2018, para ordenar que «la reliquidación de la prestación de retiro en lo que atañe a la prima de antigüedad se debe observar la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad que realmente devengada al momento del retiro del servicio (58.50%), pronunciándose sobre un aspecto que no se discutió por la entidad demandada al apelar la decisión del a quo y tampoco fue motivo de análisis en el proceso, lo cual vulnera el principio de congruencia y configura un defecto sustantivo.

Estima la Sala, como lo hizo en sentencia de 30 de mayo de 2019, en la que resolvió sobre un asunto similar, «que las sentencias judiciales deben ser congruentes con lo solicitado y discutido en el proceso, lo cual constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa. Sin embargo, en el caso bajo estudio el Tribunal Administrativo de Casanare transgredió este principio al ir más allá de lo solicitado en la demanda.

Ciertamente, la labor de la corporación judicial se limitaba a examinar si el señor Oliveros Reyes demostró la ilegalidad del acto administrativo demandado, pero no podía hacer más gravosa su situación y afectar los porcentajes que ya le había reconocido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. […] El anterior aserto cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el debate a lo largo del proceso giró en torno al cómputo de la asignación del retiro de la manera que lo practicó el Cremil, es decir, en la aplicación del 70% a la sumatoria de la asignación básica y la prima de antigüedad.

Por lo tanto, se infiere que el Tribunal Administrativo del Casanare desconoció el principio de congruencia de la sentencia al adoptar una decisión extra petita, por lo cual incurrió en defecto sustantivo. En este estado de cosas, se concluye por esta Sala, que el Tribunal accionado en la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo por vulneración del principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, que resulta violatorio del derecho fundamental al debido proceso del accionante, por lo cual hay lugar conceder el amparo que se depreca.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02883-00(AC) Actor: EDDER RUBIANO MALDONADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y OTRO 1.

La solicitud de tutela El señor Edder Rubiano Maldonado promueve acción de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil), para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y los derechos adquiridos, en consecuencia, se le ordene a la autoridad demandada proferir nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con la pretensión prima de antigüedad. 2.

Pretensiones Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas respetuosamente solicito a los señores Magistrados del Honorable consejo de estado tutelar a mi favor el Derecho al Debido Proceso, a la Igualdad, Derechos Adquiridos y a la Seguridad Social invocado (sic) ordenándole a la autoridad accionada que: Primera.

Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la Prima de Antigüedad en la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los Derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “C”, que decidió en Segunda Instancia el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho 2017-00285-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde modificó el numeral 2 de la sentencia de primera instancia y desmejorando mi asignación de retiro, con respecto a la prima de antigüedad.

Tercero. Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento. 3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que ingresó al Ejército Nacional en 1996 como soldado regular y, posteriormente prestó sus servicios como soldado profesional por espacio de veinte años, período durante el cual se le reconoció y pagó una partida computable de prima de antigüedad que al momento de su retiro en el año 2017, correspondía al 58.5% de la asignación básica según lo dispuesto en el artículo 2.º del Decreto 1794 de 2000.

Mediante Resolución 1320 de 27 de febrero de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil) por cumplir los requisitos previstos en la Ley 923 de 2004, le otorgó asignación de retiro, reconociéndole un 38.5% de esa prestación como prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 13.2.2. del Decreto 4433 de 2004 y en los porcentajes fijados en el artículo 18 ibidem.

Indica que elevó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil) para que se liquidara correctamente su prima de antigüedad, esto es, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y las normas citadas en el párrafo anterior, solicitud que le fue negada mediante Oficio 2016-60722 de 8 de septiembre de 2016. El 14 de marzo de 2018, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió para que se declarara nulo el acto anterior.

Contra esa decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El 10 de abril de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente el fallo apelado, en su lugar, modificó el numeral segundo desmejorando su situación en cuanto a la partida prima de antigüedad. 4. Fundamentos jurídicos del accionante Solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derechos adquiridos y seguridad social, en consecuencia, se ordene a la autoridad demandada profiera nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con la pretensión prima de antigüedad.

Alega que no liquidar la referida prestación como lo establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 13.2.2. en los porcentajes previstos en el artículo 18 de esa norma, afecta en forma directa el mínimo vital y la calidad de vida de su núcleo familiar contraviniendo la protección especial que el constituyente primario ha establecido en el artículo 42 de la Constitución. 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 25 de junio de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil) que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33- 42-052-2017-00285-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. De la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente Samuel José Ramírez Poveda alega que luego de analizar todo el material probatorio y la norma aplicable al caso, se concluyó en la sentencia de 10 de abril de 2019, que la prima de antigüedad del accionante debe liquidarse con el 38.50%.

Señala que el Decreto 4433 de 2004, respecto a la asignación de retiro de los soldados profesionales dispone que se liquidará sobre el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1.º del Decreto Ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad, que fue reglamentada en el artículo 2.º ibidem puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica.

Aclara que en la sentencia objeto de la presente acción se acató la interpretación de la Sala mayoritaria del Consejo de Estado —sentencia de 29 de abril de 2015, dictada en el proceso de acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2015-00801-00, magistrado ponente doctor Gustavo Gómez Aranguren— vigente para la fecha en que fue proferida —10 de abril de 2019—, que permite interpretar la norma en el sentido de que al 70% de la asignación básica que devengaba el accionante debe sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad percibida.

Aduce que teniendo en cuenta lo anterior, para calcular la asignación de retiro del accionante, se debe tomar la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60% y el valor resultante multiplicarlo por el 0.70%, a cuyo resultado se deberá sumar el 38.5% de $564.664, que corresponde al valor que por concepto de la prima de antigüedad efectivamente percibió en servicio activo, arrojando como resultado la suma de $217.396, y no conforme a la liquidación que hizo la entidad demandada, en donde el mencionado porcentaje lo obtuvo del 70% del sueldo básico.

Explica que esa precisión tuvo como finalidad advertir que al accionante se le liquidó una suma superior a la que le corresponde, y por ende, si bien es cierto en dicha época el Consejo de Estado había establecido que el 38.5% de la prima de antigüedad debía tomarse en su totalidad y no en un 70%, lo cual le resulta más favorable a aquel, pero contraria a la norma «al tomar no la prima realmente devengada sino un valor inexistente; en efecto, no son las cotizaciones las que determinan cual es el monto de la prima de antigüedad que se toma para efectos de la asignación de retiro, como pretende el tutelante, pues la disposición es muy clara, cuando señala que es un porcentaje de la prima de antigüedad, lo que implica remitirse al valor que realmente se percibía; si el entendimiento fuese que se aplican los valores de cotización del artículo 18 del Dec. 4433 de 2004, no se hubiera indicado de manera indubitable y precisa, que lo que se toma es el porcentaje de un emolumento percibido, como ocurre en todos los regímenes pensionales, donde el valor por pensión es lo materialmente devengado, no valores imaginarios; y cuando el tenor literal de la norma es muy claro, es inaceptable cambiarlo».

Puntualiza que para la fecha en que se dictó el fallo cuestionado, el Consejo de Estado no había emitido sentencia de unificación sobre la forma en que se debe liquidar la prima de antigüedad de los soldados profesionales, pues esta se profirió el 25 de abril de 2019, dentro del proceso con radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), lo que le permitió a esa Corporación efectuar la interpretación del precepto más acorde con los principios constitucionales de sostenibilidad fiscal e igualdad y hacer caer en cuenta a la entidad del error que ha venido cometiendo, e indicarle la manera correcta de liquidar la prima de antigüedad, en ese orden de ideas, considera que no se han vulnerado ni puesto en peligro los derechos fundamentales invocados por el accionante.

Aduce que en el sub lite el fallo de segunda instancia se dictó con motivación suficiente conforme con las razones de la apelación presentadas por las partes, sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho con observación del debido proceso y en consonancia con las normas aplicables de la Constitución Política y de la ley, razón por la cual no se configuran las causales especiales de procedencia a que se refiere la jurisprudencia, tornándose en improcedente la presente acción. 1.6.2.

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil), por medio de apoderado, solicita declarar improcedente la acción interpuesta por hecho superado y cosa juzgada, así mismo, pide su desvinculación del presente trámite. Alega que esa entidad no tiene ninguna injerencia en el asunto objeto de la presente acción, toda vez que es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 1925, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, con sujeción a la normativa aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento y sus actos gozan de presunción de legalidad solo desvirtuable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Destaca que las decisiones de las instancias judiciales en el presente asunto, se encuentran fundamentadas en las disposiciones legales normativas y vigentes, lo que de ninguna manera constituye una violación de derecho fundamental alguno, menos por parte de esa entidad, toda vez que ha actuado conforme a la ley en todo el trámite, cumpliendo a cabalidad con el deber de ejercer la defensa judicial de los intereses públicos y dando cumplimiento a los fallos adoptados por las autoridades judiciales.

Sostiene que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante, sino que ha actuado en estricto cumplimiento de lo dispuesto por la ley y los despachos judiciales, no puede por tanto, abrirse nuevamente debate jurídico y probatorio, en este proceso, pues ello contraviene flagrantemente el principio de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual solicita se declare improcedente la acción constitucional. 1.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela procede contra la providencia de 10 de abril de 2019, que dictó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33- 42-052-2017-00285-01, que promovió el señor Edder Rubiano Maldonado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil). 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[3], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[4], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.

De la violación directa de la Constitución Política. La Corte Constitucional ha precisado que el defecto por la violación directa de la Constitución se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 4.º de la Constitución Política: «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución, en principio fue concebida como un defecto sustantivo. Así por ejemplo, en la sentencia SU-1722 de 2000[5], en la que se estudiaron acciones de tutela interpuestas contra providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se les agravó la pena a los apelantes únicos argumentando que concurrían el recurso de apelación, la Corte Constitucional señaló que desconocer la disposición constitucional que expresamente prohíbe al superior funcional «agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único», suponía la materialización del defecto sustantivo[6].

Al respecto la Corte manifestó: […] En los casos que son objeto de revisión, la Corte aprecia un defecto sustantivo, en la medida en que las decisiones impugnadas se fundan en la sumisión de la no reforma en peor frente al principio de legalidad, lo cual resulta evidente inaplicable. En este sentido, el error superlativo en que incurrieron las autoridades demandadas consistió en el desconocimiento del principio constitucional consagrado en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución […].

Con posterioridad, en la sentencia T-949 de 2003, la Corte incluyó la violación directa de la Constitución como una causal de procedibilidad de la acción de tutela de carácter independiente y autónomo. En esa oportunidad dijo: «[…] todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución […]. Finalmente, la anterior interpretación se consolidó en la sentencia C-590 de 2005, en la que la Corte al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad contra la disposición del Código de Procedimiento Penal, que aparentemente proscribía la acción de tutela contra fallos dictados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, incluyó definitivamente a la violación directa de la Constitución como un defecto autónomo que justifica la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: « […] la violación directa de la Constitución opera en dos circunstancias: uno (i), cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, dos (ii), al aplicar la ley al margen de los dictados de la Constitución […]. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional[7] ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En conclusión, es factible que una providencia judicial sea susceptible de cuestionarse por medio de la acción de tutela cuando desconozca o aplique indebida e irrazonablemente los postulados previstos por la Constitución, pues a las autoridades judiciales no les es dable en su labor apartarse de las disposiciones previstas en ella, dado que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce un valor normativo superior a los preceptos contenidos en la Carta Política[8]. 2.3.3 El derecho fundamental al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política establece el derecho fundamental al debido proceso.

Dicho precepto constituye una garantía iusfundamental aplicable a «toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»[9], razón por la que tiene un ámbito de aplicación que se extiende a todas las tareas, procedimientos y procesos administrativos que aparecen consecuencias para los administrados. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera amplia y reiterada que el derecho al debido proceso es uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho, razón por la que su protección y garantía es un deber fundamental.[10] Sobre su contenido, la Corte ha precisado que el debido proceso se entiende «como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia».[11] Así mismo, la Corte ha explicado que dentro de sus elementos esenciales se destacan: (i) la garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, con el fin de lograr una pronta resolución judicial y el derecho a la jurisdicción;

(ii) la garantía de juez natural; (iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de imparcialidad; entre otras.[12] Con base en estos elementos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que para garantizar la existencia del debido proceso en las actuaciones judiciales o administrativas, es necesaria la existencia de un procedimiento previamente establecido en la ley, de manera que, en desarrollo del principio de legalidad, se deban respetar las formas propias de cada juicio y la garantía de todos los derechos fundamentales.[13] 2.3.4.

Del principio de favorabilidad Este es de vital trascendencia a la hora de analizar los efectos de las diferentes normas que han tenido vigencia en el trámite de los distintos procesos. Los fundamentos de la favorabilidad, como lo son el principio de legalidad y en específico el de la ley previa, apuntan a impedir la arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los derechos y las libertades del individuo.

La Constitución Política al referirse al principio de legalidad, indica que todo acto o conducta se debe regir por la ley vigente al momento de su realización. El principio de favorabilidad hace parte de los derechos fundamentales, universales e intangibles, por ello se prohíbe su vulneración. El funcionario judicial está obligado tan pronto establezca la existencia de una situación de favorabilidad, a reconocerla de oficio o a petición de parte, en aras de garantizar el debido proceso de los intervinientes. 4.

Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., que profirió en audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-052-2017-00285-00 promovido por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil), resolvió lo siguiente: primero: Declarar la nulidad del Oficio 2016-60722 del 8 de septiembre de 2016, suscrito por la entidad accionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – cremil, a (i) Reajustar la asignación de retiro del señor edder rubiano maldonado, […] tomando como base de liquidación de la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo salario.

(ii) Reajustar la asignación de retiro del accionante teniendo en cuenta que al salario se le aplicará el 70% y al resultado se le sumará el 38.5% de la prima de antigüedad; (iii) Reconocer y pagar las diferencias que se originen entre lo ya pagado y lo que se debió pagar, a partir del 20 de septiembre de 2016 (fecha de efectividad de la asignación de retiro), con las incidencias que correspondan en los años subsiguientes, previos los descuentos de ley, conforme a lo expuesto en la presente sentencia. tercero: Reliquidar y pagar los valores resultantes del reajuste de las mesadas de la asignación de retiro que disfruta el sujeto activo, teniendo en cuenta las diferencias que resulten entre los incrementos efectuados a su prestación pensional y el incremento ordenado anualmente según el ipc, desde el 20 de septiembre de 2016, sumas que serán actualizadas conforme a los (sic) señalado en la parte motiva de esta providencia, esto es con la fórmula: […].

Negar las demás pretensiones de la demanda. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la entidad demandada, alzada que resolvió el Tribunal Administrativo de Bolívar en proveído de 10 de abril de 2019, mediante el que decidió lo siguiente: primero.- confírmase parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en la Audiencia Inicial del catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018), que accedió a las súplicas de la demanda presentada por el señor Edder Rubiano Maldonado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionando su numeral Segundo, en el siguiente sentido: El numeral segundo se adicionará así: Segundo: Para la reliquidación de la prestación de retiro en lo que atañe a la prima de antigüedad se debe observar la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad que realmente devengaba al momento del retiro del servicio (58.50%), sin aplicarle ningún porcentaje adicional, reliquidación que se debe efectuar desde la fecha de consolidación del derecho a percibir su asignación de retiro, esto es, desde el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), tal como se expuso en las consideraciones de este fallo.

De las diferencias que resulten a favor del demandante por concepto del reajuste salarial y prestacional del 20% antes citado, la entidad demandada deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar a partir del primero (1º) de noviembre de dos mil tres (2003) y hasta el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). segundo.- Sin costas en esta instancia. […]. 5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad jurídica y los derechos adquiridos. 2.5.1.2.

Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-052-2017- 00285-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el proveído objeto de censura constitucional data del 10 de abril de 2019 (folios 20 al 32) y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de junio de 2019 (folio 1), es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». Bajo este contexto, la Sala considera que en el asunto se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 10 de abril de 2019, que emitió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5.2.1.

El accionante alega que en la providencia enjuiciada el Tribunal se apartó de todo planteamiento constitucional, lo cual vulnera sus derechos al debido proceso, estabilidad familiar, mínimo vital y la seguridad social, en cuanto al decidir en segunda instancia modificó el numeral 2 del fallo del a quo, desmejorando su asignación de retiro en lo relacionado con la prima de antigüedad, al ordenar la liquidación de esa partida en un valor menor del establecido en los artículos 16, 13.2.2. y 18 del Decreto 4433 de 2004, aduciendo que la entidad demandada interpreta en forma errónea la referida norma.

Igualmente invoca la aplicación del principio de favorabilidad en lo que tiene que ver con la forma correcta de liquidar la mencionada prestación en la asignación de retiro, de conformidad con los fallos emitidos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de marzo de 2017 —expediente 66001-23-33- 000-2013-00079-01— y recientemente por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 —expediente 85001-33-33-002-2013-00237-01—.

El Tribunal demandado adicionó el numeral segundo de la sentencia que profirió el 14 de marzo de 2018, el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro del señor Edder Rubiano Maldonado, en el sentido de ordenar que en «lo que atañe a la prima de antigüedad se debe observar la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad que realmente devengaba al momento del retiro del servicio (58.50%), sin aplicarle ningún porcentaje adicional», así lo dispuso porque consideró que la demandada ha interpretado de manera errónea las disposiciones que regulan la materia, toda vez que «se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual, no sobre el 100% de la asignación básica como lo hace la entidad, la cual se le suma al 70% del salario básico reajustado».

Al efecto hizo las siguientes consideraciones: En este punto, la Sala acata la interpretación de la Sala mayoritaria del Consejo de Estado[14], en el sentido de que al 70% de la asignación básica que devengaba el actor debe sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad percibida. Por lo tanto, la asignación de retiro del actor deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60%, y el valor resultante deberá multiplicarse por el 0.70%, a cuyo resultado deberá sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que efectivamente percibió en servicio activo.

Las fórmulas relacionadas, evidencian que la entidad computó un porcentaje mayor de lo que le correspondía al actor respecto de la prima de antigüedad en contraposición a lo dispuesto en la norma, y ello debe tenerse en cuenta al momento de dar cumplimiento al presente fallo. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta el fallo de tutela proferido el 28 de febrero de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Oswaldo Giraldo López Radicado No. 11001- 03-15-000-2018-04515-00, en el que al resolver una tutela interpuesta contra una sentencia de esta Subsección que analizó el reajuste de la asignación de retiro de un soldado profesional y la forma como la misma debía liquidarse precisando el cómputo de la prima de antigüedad, consideró: […].

En síntesis, en la liquidación de la asignación de retiro se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual, no sobre el 100% de la asignación básica como lo hace la entidad, la cual se le suma al 70% del salario básico reajustado como se señaló anteriormente, y pese a que fue advertido por el a quo en sus considerandos no se precisó en la parte resolutiva, lo que impone adicionar su numeral segundo. Conforme con las consideraciones que se transcriben, en el presente asunto se advierte la transgresión del derecho al debido proceso, en cuanto el Tribunal estimó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil) al liquidar la asignación de retiro del accionante computó un porcentaje mayor al que le correspondía por concepto de prima de antigüedad, que si bien resultaba más favorable para aquel, constituía una interpretación errónea de la norma; en consecuencia, adicionó el numeral segundo de la sentencia de 14 de marzo de 2018, para ordenar que «la reliquidación de la prestación de retiro en lo que atañe a la prima de antigüedad se debe observar la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad que realmente devengada al momento del retiro del servicio (58.50%), pronunciándose sobre un aspecto que no se discutió por la entidad demandada al apelar la decisión del a quo y tampoco fue motivo de análisis en el proceso[15], lo cual vulnera el principio de congruencia y configura un defecto sustantivo.

(Negrilla de la Sala). Estima la Sala, como lo hizo en sentencia de 30 de mayo de 2019[16], en la que resolvió sobre un asunto similar, «que las sentencias judiciales deben ser congruentes con lo solicitado y discutido en el proceso, lo cual constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa. Sin embargo, en el caso bajo estudio el Tribunal Administrativo de Casanare transgredió este principio al ir más allá de lo solicitado en la demanda.

Por lo tanto, se infiere que el Tribunal Administrativo del Casanare desconoció el principio de congruencia de la sentencia al adoptar una decisión extra petita, por lo cual incurrió en defecto sustantivo». (Negrilla de la Sala). En este estado de cosas, se concluye por esta Sala, que el Tribunal accionado en la sentencia censurada incurrió en defecto sustantivo por vulneración del principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso, que resulta violatorio del derecho fundamental al debido proceso del accionante, por lo cual hay lugar conceder el amparo que se depreca.

Por otro lado, la Sala debe señalar que si bien para la fecha en que se profirió la decisión —10 de abril de 2019— no existía un criterio de unificación respecto a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la forma en que debía efectuarse el cómputo de la prima de antigüedad para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, el Tribunal demandado estaba en la obligación ante la existencia de una situación de favorabilidad de reconocerla con el fin de garantizar el debido proceso de la parte actora, y en tal sentido, le correspondía adoptar el criterio de «interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio»[17].

En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019[18], la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció la interpretación que se debe dar al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así como la manera de efectuar el cómputo de la prima de antigüedad al liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Al efecto, dispuso lo siguiente: 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.

Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.

(Negrilla de la Sala). Es de aclarar que aunque la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa —y por tanto no es aplicable para dar solución al asunto—, es válido traerla de presente a modo ilustrativo, a efecto de mostrar el criterio actual de la Corporación en lo que se refiere a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y al cómputo de la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, a la que en adelante debe darse aplicación. 2.

Conclusión De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que en la sentencia de 10 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por vulneración del principio de congruencia previsto en el artículo 281 del Código General del Proceso que viola el debido proceso y además porque adoptó un criterio de interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, referente al cómputo de la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro, que desconoce el principio de favorabilidad que le asiste al accionante en su calidad de soldado profesional, que disminuye la suma ya reconocida por la entidad demandada y que devenga por tal concepto.

Por lo anterior, se ampararán los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social del señor Edder Rubiano Maldonado y, en consecuencia, se dejará sin efectos el numeral primero de la providencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto adicionó el numeral segundo del fallo de 14 de marzo de 2018, para ordenar que al reliquidar la asignación de retiro «en lo que atañe a la prima de antigüedad se debe observar la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, más el 38.5% de la prima de antigüedad que realmente devengaba al momento de retiro del servicio (58.50%)».

Es necesario aclarar que las órdenes impartidas en esta sentencia de ninguna forma condicionan el sentido de la decisión que deberá adoptar el Tribunal sino que se limita a indicar a la parte accionada la correcta forma de interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla 1.

Se amparan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, invocados por el señor Edder Rubiano Maldonado, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. 2. Se deja sin efectos el numeral primero de la sentencia de 10 de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-052-2017-00285-01.

En su lugar, se ordena al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-42-052-2017-00285-01, en la que atienda los alcances e interpretación normativa relacionada en la parte motiva de esta decisión. 3.

En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-052-2017-00285-01, que se envió a esta Corporación en calidad de préstamo y, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Sentencia de 12 de diciembre de 2000, magistrado ponente Jairo Charry Rivas [6] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 2014-00861-00 magistrada ponente Maria Claudia Rojas Lasso [7] Sentencias T-809 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, T-747 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-071 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. [8] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 31 de julio de 2014, proceso número 2014-00861-00 magistrada ponente Maria Claudia Rojas Lasso [9] Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. [10] Al respecto, ver las sentencias T-416 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-331 de 2012 (M.P Luis Ernesto Vargas Silva), C-034 de 2014 (M.P. María Victoria Calle) y C-083 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), entre otras. [11] Corte Constitucional.

Sentencia C-980 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [12] Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. [13] Corte Constitucional. Sentencia C-641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [14] «A.T. 11001-03-15-00-2015-00801-00 proferida por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2015, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren “Para la Sala los términos de la norma son claros, pues establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.

Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”. [15] Así lo señaló el magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel al expresar las razones de su aclaración de voto al fallo objeto de censura. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 11001- 03-15-000-2019-01946-00.

Magistrado ponente doctor William Hernández Gómez. Actor: Fernando José Oliveros Reyes. Demandado: Tribunal Administrativo de Casanare y otro. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 25 de abril de 2019. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente: 85001-33-33-0020-20135- 00237-01 (1701-2016), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Julio César Benavides Borja, demandado: Nación, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (cremil).