TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado - SU del 28 de agosto de 2018 El accionante considera que el Tribunal no debió dar aplicación a la reciente sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, pues esta no es aplicable en materia de liquidación pensional docente.
De manera que en el caso se debe seguir con el otrora criterio del Consejo de Estado, Sección Segunda, previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010. (…) En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;
(ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales de la pensionada, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01081-01(AC) Actor: JORGE PÉREZ RICARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE MONTERÍA El señor Jorge Pérez Ricardo, quien actúa a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Tercero Administrativo de Montería, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital. 1.
Pretensiones Solicita que, en protección de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos las providencias de 15 de mayo y 27 de noviembre de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-003-2017- 00243-01, para que, en su lugar, se ordene proferir un nuevo fallo, en el cual se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado 1.2.
Hechos de la solicitud El apoderado del accionante expone como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Pérez Ricardo laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial; le fue reconocida pensión de jubilación a través de Resolución 0168 de 30 de enero de 2017, con base solamente en la asignación básica, omitiendo tener en cuenta las prima de navidad y de vacaciones, así como los demás factores salariales percibidos en el último año de servicio.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 0168 de 30 de enero de 2018, y la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados dentro del año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado.
Mediante sentencia de 15 de mayo de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Montería, negó las pretensiones de la demanda. El 27 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó en todas sus partes la providencia apelada. Finalmente afirma que, con la aludida decisión, la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, contenido en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 1.3.
Fundamentos jurídicos del accionante Manifiesta su desacuerdo con el Tribunal por dar aplicación al precedente establecido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, obviando que dicha providencia excluyó expresamente al sector docente en sus consideraciones. Así mismo, señaló que como al señor Jorge Pérez Ricardo se le reconoció la pensión de jubilación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985, debía reliquidarse su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, y no como lo hizo la autoridad tutelada, sobre aquellos factores que fueron efectivamente cotizados al sistema de seguridad social. 1.4.
Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 14 de marzo de 2019, que ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juzgado Tercero Administrativo de Montería, así como a la Ministra de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes actuaron como partes demandadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 23001-33- 33-003-2017-00243-01, como terceros interesados en el resultado de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. La Dirección de Gestión Judicial de la Fiduciaria La Previsora S.A.[1], sociedad vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, depreca negar la tutela, toda vez que no cumplió las causales genéricas y específicas para su procedibilidad. Con fundamento en lo expuesto solicita su desvinculación del trámite tutelar, al no estar legitimada por pasiva. 1.5.2.
Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juez Tercero Administrativo de Montería, aunque fueron notificados para que hicieran parte del proceso, no se pronunciaron. 1.5.3. El Ministerio de Educación Nacional, guardó silencio. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante providencia de 9 de mayo de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Jorge Pérez Ricardo, y al efecto resaltó que la postura que venía acogiendo la Corporación –sentencia de 4 de agosto de 2010- sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, que reclama el accionante, fue recogida en sentencia de unificación de Sala Plena dictada el 28 de agosto de 2018[2].
Por tanto, concluyó que no puede predicarse que en la providencia atacada se hubiera incurrido en desconocimiento del precedente judicial respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes, dado que el respeto a las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de eficacia de las reglas de interpretación fijadas por ellas, de modo que si aquella desaparece, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de reglas que ya no son de obligatorio cumplimiento, circunstancia que impide que se estructure el defecto alegado. 1.7.
Impugnación En memorial allegado el 17 de junio de 2019, el apoderado judicial del señor Jorge Pérez García refutó la decisión de la sentencia de primera instancia. El referido memorial de impugnación contiene una trascripción del fallo cuestionado y de los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela. Señala que, contrario a lo manifestado por la Sección Cuarta de esta Corporación, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que hay una omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos por aportes, los que, además, pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, y concluye que no atender tales lineamientos, traería como consecuencia la regresividad de los derechos sociales, por lo que es necesario incluir aquellos factores devengados por el trabajador durante el año anterior al momento de la adquisición del estatus pensional, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, privilegiando con esta línea de pensamiento, el principio de la realidad sobre las formas, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales.
Finalmente aduce que es necesario observar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución, aplicando la norma más favorable al trabajador, aunado al hecho de que no se le puede atribuir al trabajador la omisión de la administración de no efectuar oportunamente los descuentos. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[3], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba, afectó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital del señor Jorge Pérez Ricardo, al negar las pretensiones propuestas mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[4], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[5], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[6] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.
Hechos probados La Sala extrae del expediente de nulidad y restablecimiento, los siguientes elementos de prueba: El señor Jorge Pérez Ricardo, ingresó al servicio docente el 13 de marzo de 1976, según se puede extraer del formato único para la expedición de certificado de historia laboral (folios 124 a 126 cd expediente original). Mediante Resolución N.º 0168 de 30 de enero de 2017, la Secretaría Educación de Montería, reconoció a favor del señor Jorge Pérez Ricardo, pensión mensual vitalicia de jubilación, con fundamento en la Leyes 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003 (folios 117 y 118 CD expediente original).
El señor Jorge Pérez Ricardo a través de apoderado, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó, entre otras pretensiones: (i) declarar la nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de jubilación, (ii) ordenar reliquidar su pensión incluyendo en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado (folios 1 a 14 CD expediente original).
El Juzgado Tercero Administrativo de Montería Pasto, en sentencia de 15 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda (folios 132 a 136 CD expediente original). El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que por medio de sentencia de 27 de noviembre de 2018, confirmó la decisión del a quo, en el sentido de negar las pretensiones del medio de control (folios 52 a 58 cuaderno 2 CD expediente original). 2.6.
Examen de los requisitos de procedencia de la acción La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, puesto que: El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital.
Se cumple con el requisito de subsidiaridad, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El requisito de inmediatez se ha observado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 27 de noviembre de 2018 (folios 52 a 58 cuaderno 2 cd expediente original), y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 13 de marzo de 2019 (folio 82 expediente de tutela), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[7] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.
El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.7. Análisis de la Sala La Sala procederá a efectuar el estudio de procedibilidad del amparo invocado, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda de tutela, los que involucran la posible existencia de un defecto sustantivo. 2.7.1.
Régimen pensional docente – Marco normativo y jurisprudencial En virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º, el régimen pensional aplicable a docentes depende de su fecha de vinculación al servicio[8], de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[9], esto es, el 27 de junio de 2003. De forma tal, que si el docente estaba vinculado al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003— el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; a su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2, se establecen las siguientes previsiones para el personal docente en materia pensional: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] La referida norma, ha sido interpretada y aplicada por los diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa―, en el siguiente sentido: que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», se remite íntegramente a la aplicación del régimen general vigente, según la fecha de vinculación del docente.
En la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para adquirir el derecho a la pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
En la Ley 62 de 1985, artículo 1º, se determinaron los factores salariales que debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes, a saber, asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por la Ley 62 de 1985- en materia de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia adoptando el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes].
En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento.
Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de congresistas, previsto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992[10], que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1º de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.
En la referida sentencia, la Corte declaró inexequible las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al encontrar que la referida disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: (i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado.
Esto, además, (v) es incompatible con el principio del Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio. De manera que ante la expulsión del ordenamiento de las referidas expresiones y en vista del mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», condicionó la exequibilidad del resto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos: (i) que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, (ii) que tengan carácter remunerativo del servicio y (iii) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.
En la sentencia su-230 de 2015, la Corte modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales, donde se sostenía que se vulneraban derechos cuando no se aplica en su integridad el régimen especial que amparaba al beneficiario del régimen de transición, e hizo extensivos los considerandos previstos en la sentencia c-258 de 2013.
Advirtió la Corte en la ratio decidendi, que aunque la interpretación de las reglas del ingreso base de liquidación establecidas en la sentencia c- 258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que «el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición» y, que, por tanto, son las reglas contenidas en la norma general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
En los referidos pronunciamientos, la Corte trajo de presente, de un lado, la manera como debe entenderse el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de otro lado, resaltó la obligación de aplicar lo dispuesto por el Constituyente en el Acto legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, que introdujo como regla para la liquidación pensional «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y finalmente, dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.
Estos elementos fueron tomados en cuenta por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[11], en la que al pronunciarse con respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. El Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el ibl contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista, es decir, a pensionados con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, contempló dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció la aplicación del ibl dependiendo de si a la persona le faltaban menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Subregla de la que se advirtió expresamente en la providencia, que no es de aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En la segunda subregla, la Alta Corporación resaltó la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1º, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;
(ii) que además, debía respetarse el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. 2.7.2. Caso concreto En el presente caso, el señor Jorge Pérez Ricardo [en su calidad de pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital, que estima vulnerados con la sentencia del 27 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-003-2017- 00243-01.
En la referida providencia, el Tribunal concluyó que el régimen pensional aplicable al demandante [de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003] era la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985 [dado que la fecha de vinculación del señor Jorge Pérez Ricardo al servicio docente ocurrió el 13 de marzo de 1976[12]], normativa que prevé en su artículo 1º que la pensión de jubilación corresponde al «75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Asimismo, que en materia de factores salariales a incluir dentro del ingreso base de liquidación ibl, se debían tener en cuenta «solo aquellos con fundamento en los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social», en aplicación del criterio interpretativo previsto por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018.
En la demanda de tutela, el accionante considera que el Tribunal no debió dar aplicación a la reciente sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, pues esta no es aplicable en materia de liquidación pensional docente. De manera que en el caso se debe seguir con el otrora criterio del Consejo de Estado, Sección Segunda, previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010.
Es de indicar, en primera medida, que en casos como el presente, donde se alude a una indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por señalar que aun cuando la interpretación realizada por la Corte Constitucional [en las sentencias c-258 de 2013, su-230 de 2015 y demás sentencias reiterativas] como por el Consejo de Estado [en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[13]], se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión [Artículo 279 de la Ley 100 de 1993], lo cierto es que en la ratio decidendi de las providencias, las Altas Corporaciones se ocuparon de presentar elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de los que se resaltan la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, inciso 6, introducido en el artículo 48 constitucional, como al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.
En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;
(ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. Debe agregarse, que tal criterio jurisprudencial fue adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la reciente sentencia de unificación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, proferida el 25 de abril de 2019[14] [notificada el 15 de mayo de 2019[15]], en la que se dejó expresa cuenta de la siguiente regla jurisprudencial: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Es de aclarar que aunque la referida sentencia fue proferida con posterioridad a la providencia judicial que aquí se revisa [y por tanto no aplicable para dar solución al asunto], es válida traerla de presente a modo ilustrativo, a efecto de mostrar el criterio actual de la Corporación en materia de liquidación pensional docente y a la que en adelante debe darse aplicación. En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales de la pensionada, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional.
El respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad», evento que no se avizora en el sub examine, puesto que el Tribunal se apartó razonadamente de la interpretación sostenida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 3 Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la sentencia de segunda instancia de 27 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 23001-33-33-003-2017-00243-01, no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte accionante, razón por la que se negará el amparo solicitado por el señor Jorge Pérez Ricardo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 9 de mayo de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Jorge Pérez Ricardo, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 97 y 98 cuaderno de tutela [2] Consejo de Estado, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.
C.P. César Palomino Cortés. [3] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [4] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González, expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [6] CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [8] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [9] Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. [10] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [11] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [12] Folios 124 a 126 cd expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [13] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social e.i.c.e. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [14] Consejo De Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). [15] Página Web de la Rama Judicial, link consulta de procesos.