ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Dictada dentro de un proceso disciplinario / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria adecuada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [La Sala deberá] establecer, si con la decisión cuestionada se incurrió en vía de hecho por omisión en la práctica de pruebas e indebida valoración probatoria, situaciones que -a pesar del confuso escrito de tutela-, se pueden enmarcar en la causal de procedibilidad defecto fáctico, con sustento en la cual se determinará si el auto de terminación de la investigación disciplinaria, se subsumió en los presupuestos para su procedencia. (…) [L]a Sala observa que la atipicidad de la conducta endilgada al doctor [E.J.M.G.], con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, emergió de la duda sobre la relación profesional existente con el accionante.

Y siendo así, aprecia que el escrito tutelar, en torno al supuesto mandato que ejercitó el abogado disciplinado, pretende controvertir la valoración efectuada por la jurisdicción disciplinaria, bajo la simple afirmación de que los contratos para la prestación de servicios con los abogados pueden ser verbales o escritos. Esta manifestación, de manera alguna tiene la virtualidad de enmarcar en defecto fáctico la valoración probatoria que le permitió a la [autoridad judicial demandada] terminar la investigación disciplinaria, por duda sobre la relación profesional, en tanto esa conclusión no se configura en una apreciación errada o manifiestamente contraria a la realidad.

(…) Siendo así, correspondía al accionante, de manera esencial, en el escrito de tutela, cuestionar la duda que originó la terminación del proceso disciplinario y, como se colige, ningún elemento de juicio en torno a la valoración probatoria efectuada por el órgano judicial, con alcance para constituirse en defecto fáctico se realizó por el accionante.

En consecuencia, no resulta pertinente examinar el mentado defecto (…) y, por ese motivo, la acción de tutela será denegada. FUENTE FORMAL: LEY 1123 DE 2007 - ARTÍCULO

28. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02808-00(AC) Actor: JESÚS JORY VALENCIA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA DISCIPLINARIA Se decide la acción de tutela interpuesta por Jesús Narcilo Jory Valencia en contra del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 1.

La acción de tutela El señor Jesús Narcilo Jory Valencia formula acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por la expedición de la sentencia del 3 de diciembre de 2018, mediante la cual se confirmó la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio de la cual se ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida contra el abogado Elmer José Montaña Gallego. 1.

Pretensiones En el escrito de tutela no se formula una petición concreta. No obstante, se puede deducir que la inconformidad del accionante gira en torno a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, consignada en el auto del 3 de diciembre de 2018, en cuanto confirmó el auto del 11 de abril de 2018, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, por medio del cual se ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida contra el abogado Elmer José Montaña Gallego.

En el escrito tutelar, se aduce que el órgano judicial accionado incurrió en la violación y amenaza de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y que debe protegerse el «derecho a la no discriminación» y a la «recta administración de justicia» toda vez que se desconocieron los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y demás Cortes, que ostentan «fuerza vinculante» conforme a los parámetros expuestos en las sentencias T-193 de 1995 y C-335 de 2008 emitidas por la mencionada Corporación. 2.

Hechos de la solicitud. 1. El accionante interpuso ante el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, queja en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego fundamentada en que infringió las siguientes normas de la Ley 1123 de 2007: artículos 28 «deberes profesionales del abogado», 30 «faltas contra la dignidad de la profesión», 33 «faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado», 34 «falta de lealtad con el cliente» y 38 «faltas contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solución alternativa de conflictos» 2.

El fundamento fáctico de la queja consistió en que sostuvo una conversación con el abogado Elmer José Montaña Gallego, a quien le comentó su indignación por la venta de un área común del edificio «josenao» del cual ambos eran propietarios de oficinas, y le propuso que lograra a través de una conciliación o incluso de una «charla» que la señora Martha Medina, quien había adquirido este predio con el apoyo de la señora María Eugenia Caicedo Cardozo, presidenta del consejo de administración, lo devolviera a través de una conciliación o rescisión y, para el efecto, acordaron como honorarios la suma de $400.000, de los cuales le adelantó $200.000. 3.

Aduce el accionante que el 28 de noviembre 2016, el abogado Elmer José Montaña Gallego lo citó en su oficina y le «armó una celada o trampa» que consistió en grabarlo para hacerlo parecer que le «estaba ofreciendo que cometiéramos delitos», en dicha grabación «termina diciendo Jory sal de mi oficina. Yo conozco a todos los que administran este edificio, son personas honradas, honestas, inmediatamente voy a reunirme con el Consejo de Administración». 4.

Tuvo conocimiento que la compradora del área común del edificio «josenao» señora Martha Medina, era la esposa de su abogado José Elmer Montaña Cardozo y que la presidenta del consejo de administración, señora María Eugenia Caicedo Cardozo era su prima hermana; y se enteró que esta última formuló en su contra una querella por injuria y calumnia, siendo archivada por la Fiscalía 42 Local de Cali, radicación núm. 760001600193-2016-43455-00 el 31 de octubre de 2017. 5.

El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto del 11 de abril de 2018, terminó la investigación disciplinaria en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego, decisión que fue confirmada a través de la sentencia objeto de la acción de tutela. 3. Fundamentos jurídicos de la solicitud 1.

Expresa el accionante que tanto el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria como el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria «favorecieron indebidamente» al disciplinado, doctor Elmer José Cardozo Gallego, incurriendo con sus decisiones en vía de hecho, porque no se valoró el medio de prueba: «grabación fraudulenta, nula y no autorizada» que le hizo su abogado, y con fundamento en la cual se constataba que le ocultó su relación de parentesco con la compradora del área común y con la presidenta del consejo de administración, situación que edificaba el desconocimiento de los deberes de todos los abogados para con sus clientes previsto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, núm. 18 de: «informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones»: literal b): «[l]as relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional». 2.

En ese orden, enfatiza que el Consejo Superior de la Judicatura confirmó en todas sus partes «por solidaridad de cuerpos [sic], con su subalterna la señora m.p. Dra. gloria alcira robles correal, el archivo de la investigación disciplinaria sin practicar una sola prueba de las solicitadas..; decisión ostensible y protuberante contrario [sic] a la ley, artículo 413 del Código Penal- (prevaricato)», en especial porque se omitió valorar el archivo de las querellas por injuria y calumnia instauradas por María Eugenia Caicedo y Antonio Álvarez en su contra, que habían sido «orquestadas y dirigidas» por su abogado, documento que fue entregado a la magistrada sustanciadora de primera instancia en audiencia celebrada el 11 de abril de 2018. 3.

De otra parte, expresa que tanto la primera como la segunda instancia disciplinaria, no le otorgaron valor jurídico a los elementos de prueba existentes en el diligenciamiento disciplinario, de los cuales emergía que su abogado le hizo una grabación sin su «autorización y a mis espaldas» tal y como fue reconocido por aquél en la audiencia del 11 de abril de 2018, en la cual quedó «desenmascarado» por utilizar equipos sofisticados en «complicidad con otras personas, con quien está acostumbrado a grabar a sus clientes», aspecto que constituye una flagrante violación de su derecho a la intimidad conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia «233 de 2007». 4.

Igualmente, manifiesta que no tuvo en cuenta el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que esa misma Corporación y la Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2016, han referido que los contratos de prestación de servicios pueden ser verbales o escritos y, en consecuencia, se desconoció la fuerza vinculante de la jurisprudencia de los órganos de cierre, aunado a que el órgano judicial entutelado mantuvo la negativa de la primera instancia en no «decretar ni practicar una sola prueba en este contrato verbal entre mi abogado y el suscrito». 5.

Además, expresa que el abogado Montaña Gallego no le expidió recibo de pago, como era su deber en consonancia con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia T-625 de 2016 y las pautas trazadas por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en las cuales se ha indicado «que la obligación de expedir el respectivo recibo de pago de honorarios se genera siempre que se hayan cancelado y que por lo tanto para que se configure la falta, basta con que el abogado omita ese deber». 6.

Además afirma que la ausencia de poder escrito no es suficiente para desvirtuar las faltas disciplinarias como lo concluyó el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, toda vez que la «falta de evidencia documental, confrontada con la prueba testimonial de la contratación del servicio de asistencia jurídica no es suficiente para mantener la presunción de inocencia a favor del abogado que es investigado». 7.

Afirma que con la «vía de hecho» se le han ocasionado perjuicios irremediables, los cuales puntualiza, así: […] De igual manera. Por esta ostensible y protuberante unilateralidad y voluntariedad contraria a la ley, cometida por la magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, dra. Gloria Alcira Robles Correal y su sala.

Y por confirmar todavía en la justicia al haber acudido a este procedimiento de tutela, no he procedido a formular contra esta Accionada la denuncia penal correspondiente por el delito de prevaricato, artículo 413 del C.Penal […]. Y refiere que el delito de prevaricato puede ocurrir, en términos de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal del 23 de enero de 2013, cuando el operador judicial hace: […] apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en dicho aspecto […]. 4.

Trámite procesal A través del auto del 19 de junio de 2019[1], se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación a los magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y, en condición de tercero interesado al señor Elmer José Montaña Gallego.

Para efectuar las intervenciones se concedió el lapso de tres días[2]. 5. Intervenciones 1. La magistrada del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria Julia Emma Garzón de Gómez, en el escrito de intervención, expresó que el accionante pretende revivir una actuación judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada material sin argumento alguno, pues solamente se limitó a traer a colación en sede de tutela los mismos aspectos que fueron investigados por la Jurisdicción Disciplinaria.

En consecuencia, expresa que no ocurre una vía de hecho por el simple evento de confirmarse la decisión de primera instancia, además por la calidad de quejoso que ostenta el accionante no tiene las mismas facultades otorgadas a los sujetos procesales o intervinientes, toda vez que puede aportar pruebas pero no solicitarlas y tampoco puede intervenir en su producción[3]. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el Decreto 1983 de 2017, artículo 1°, numeral 8°, que modificó el artículo. 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, esta Corporación es competente para conocer de la acción de tutela instaurada en contra del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.2.

Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria por la expedición del auto del 3 de diciembre de 2018, mediante el cual se confirmó el auto del 11 de abril de 2018, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que ordenó la terminación de la investigación disciplinaria seguida en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego.

El problema jurídico, consiste en establecer, si con la decisión cuestionada se incurrió en vía de hecho por omisión en la práctica de pruebas e indebida valoración probatoria, situaciones que —– a pesar del confuso escrito de tutela —–, se pueden enmarcar en la causal de procedibilidad defecto fáctico, con sustento en la cual se determinará si el auto de terminación de la investigación disciplinaria, se subsumió en los presupuestos para su procedencia. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[4] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[5], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[6], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[7] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra la providencia del 3 de diciembre de 2018, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que confirmó la decisión del 11 de abril de 2018 emitida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.4.1.

El asunto tiene relevancia constitucional, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 2.4.2. Se agotaron los medios de defensa judicial, como quiera que, contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa judicial debido a que fue expedida en el marco de la competencia jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.4.3.

Se presentó con inmediatez, ya que el auto que terminó el proceso disciplinario es del 3 de diciembre de 2018. Obra al folio 38 del expediente el telegrama del 14 de marzo de 2019 enviado al accionante por la secretaría judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la acción de tutela se instauró el 12 de junio de 2019[8], con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.4.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso disciplinario de competencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 2.5.

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo[9] contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, la Sala como lo expuso en el planteamiento jurídico, se detendrá en la causal defecto fáctico. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo, se pasará a verificar si dicha causal se subsume o no en el auto cuestionado, no sin antes hacer alusión, a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 2.6.

Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[10].

En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas.

Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento[11]. [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[12], cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido[13]; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión[14].

En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»[15].

En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador. 2.7 Hechos probados La Sala encuentra al examinar el expediente de tutela, los siguientes elementos de prueba: 2.7.1.

El señor Jesús Jory Valencia, el 17 de abril de 2017, radicó queja disciplinaria en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego, posteriormente ampliada, en la cual expresó en síntesis, que le pidió al abogado mencionado le atendiera un asunto relacionado con la venta de un área común, y expresamente le solicitó que hablara con la señora Martha Medina, a quien se le había vendido, con la finalidad de llegar a un acuerdo para «rescindir» dicha venta y devolver el terreno, para lo cual le pagó al abogado la suma de $400.000 de los cuales le abonó $200.000.

Expresó que el investigado lo citó a su oficina y le «armó su celada o trampa» pues empezó a hacerle preguntas en un contexto de colegas amigos, para luego referirle que conocía a quienes administraban el edificio y que iba a reunir al Consejo de Administración para mostrarles «una grabación» de la conversación que habían sostenido. Posteriormente el quejoso se enteró de que el investigado tenía relaciones de afinidad y parentesco tanto con la compradora del área en común como con la presidenta del consejo de administración, lo cual acreditaba el conflicto de intereses en que incurrió. Indicó el quejoso que a raíz de los hechos, le llegó una citación de la Fiscalía Local 8 de Cali con la finalidad de atender la querella con radicado núm. 2016-43455-00, por injuria y calumnia, presentada en su contra por la señora María Eugenia Cardozo y el señor Antonio Álvarez Echeverry[16]. 2.7.2 En la versión libre, señaló el abogado Elmer José Montaña Gallego, que el accionante no lo contrató como abogado para que ejerciera como intermediario en «el problema del área común»; señaló que a todos los clientes les entrega recibos y negó la realización del «tipo de encargo» mencionado por el quejoso, porque su área de ejercicio profesional es el derecho penal[17]. 2.7.3.

El Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante auto del 11 de abril de 2018, ordenó la terminación de la investigación disciplinaria en contra del abogado Elmer José Montaña Gallego. En sustento, adujo[18]: […] Encontró el fallador de instancia que no existió ninguna relación profesional entre el denunciado y el quejoso, y además resaltó la temeridad de la queja, indicando que el quejoso hizo referencia a que todas las actividades realizadas por el togado fueron en calidad de abogado de éste, asesorándolo y representándolo, teniendo intereses contrapuestos, por lo cual, el a quo señaló que el señor Jory en la queja manifestó cada una de las faltas en las que incurrió el abogado, resaltando que el denunciante en la ampliación de la queja indicó que la conversación que sostuvo con el abogado investigado fue entre colegas y amigos, no entre cliente y abogado, por lo cual la Magistratura señaló que de ser así no era competencia de esta Corporación dicha conversación, sino lo atinente a los inconvenientes dentro del ejercicio profesional […][19]. 2.7.4.

Interpuesto el recurso de apelación por el quejoso y ahora accionante, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto del 3 de diciembre de 2018, confirmó la decisión anterior. Al respecto, manifestó: […] Sobre estos argumentos, considera la Sala, en primer lugar que la relación profesional que dice el recurrente existió entre éste y el abogado investigado no se probó dentro de la presente actuación disciplinaria, ya que no se aportó prueba que demostrara la entrega de $200.000 al togado, en razón al pago de honorarios, para actuar como abogado del quejoso frente a las señoras Martha y María Eugenia, y hablar con ellas con el fin de dirimir el conflicto de la venta del área común del Edificio José Henao, así mismo, no presentaron algún poder contrato suscrito por ellos dos para certificar la existencia de dicha relación profesional.

Por lo anterior, al no estar probada la relación cliente-abogado, no se puede decir que existió una falta por parte del togado Elmer Montaña, y en consecuencia no era su obligación manifestarle al señor Jory que la señora Martha Medina era su esposa, acogiendo lo anunciado por el a quo. De otra parte, en cuanto al último argumento de la apelación relacionado con la conversación que sostuvieron el quejoso y el abogado Elmer, la cual fue grabada por éste último, cabe resaltar que no es competencia de esta Sala entrar a valorar si se violó el derecho a la intimidad del recurrente o no, pues éste no es el escenario, por otro lado cabe resaltar que el recurrente en varias ocasiones dentro de su ampliación de queja manifestó que este diálogo se suscitó entre colegas amigos, mas no entre cliente-abogado, así mismo, el contenido del mismo no es de importancia para esta Colegiatura, lo anterior teniendo en cuenta que no se probó la relación profesional que supuestamente existió entre el quejoso y el abogado Montaña. […] Y en otro de los apartes, indicó: […]. artículo 19. destinatarios.

Son destinatarios de este código los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional. […] Lo anterior, por cuanto es necesario probar la relación cliente- abogado para que al señor Elmer Montaña se le endilgue alguna falta disciplinaria en razón del ejercicio de su profesión, cabe señalar que el quejoso en ampliación de la queja manifestó que dicha conversación era de amigos, por lo que no existe relación profesional entre estos, así mismo, el denunciante al ser abogado debe conocer sus deberes y por ende debió expedir recibo al momento de entregarle los $200.000 pesos al togado, situación que en ningún momento se evidenció. Así las cosas, esta Sala manifiesta que existe una duda en cuanto a la supuesta relación profesional que dice el recurrente existió entre este y el abogado Elmer Montaña, no existió poder, contrato de prestación de servicios profesionales o prueba de la entrega de los $200.000, incluso la conversación que sostuvieron de la supuesta negociación fue accidental, no hubo cita previa, y solo estaban presentes el recurrente y el togado no hubo testigos de este hecho. […] En suma, concluye la Sala que los reclamos del quejoso no tienen vocación de prosperidad, en razón a la duda que existe sobre la relación profesional, la cual se resuelve a favor del doctor ELMER JOSÉ MONTAÑA GALLEGO, en consecuencia no se evidencia quebranto alguno a los deberes profesionales descritos en el artículo 28 de la Ley 112 de 2007 [sic], confirmándose la atipicidad de su conducta anunciada por el fallador de primera instancia, de conformidad con lo normado en el artículo 103 del c.d.a. […][20]. 2.8.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.8.1. Defecto fáctico Sea lo primero referir, que la decisión proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, objeto de la acción de tutela, tuvo por motivación el artículo 19 de la Ley 1123 de 2007, que enuncia los destinatarios del Código Disciplinario del Abogado y, se concluyó, que la valoración del material probatorio allegado al diligenciamiento disciplinario, no permitió acreditar que entre el accionante y el doctor Elmer José Montaña Gallego existiera la relación cliente – abogado.

El análisis de los medios de prueba, junto con la versión libre que rindió el abogado Montaña Gallego, no arrojaron al operador judicial disciplinario el convencimiento de la supuesta entrega de la suma de $200.000 pesos, que el accionante afirma le hizo al togado a título de honorarios, para que le prestara sus servicios profesionales consistentes en «charlar con las señoras Martha Medina y María Eugenia Caicedo Cardozo», con el fin de persuadirlas de rescindir la compraventa de un área común en el edificio «josenae» y, con sustento en lo anterior, aunado a que no se allegó algún tipo de poder o contrato suscrito entre el accionante y el abogado Elmer José Montaña Gallego, se infirió que el disciplinado no era destinatario de la Ley 1123 de 2007.

Para llegar a esta conclusión, también se examinó, conforme a lo narrado por el accionante en la formulación de la queja, la conversación que sostuvo con el doctor Elmer José Montaña Gallego, de cuyo contenido dedujo el órgano jurisdiccional disciplinante, que era propia de un diálogo entre «colegas amigos» y no de quienes sostienen una relación profesional, aserto que también derivó, porque «la supuesta negociación fue accidental, no hubo cita previa, y solo estaban presentes el recurrente y el togado, no hubo testigos de este hecho».

En ese orden, la Sala observa que la atipicidad de la conducta endilgada al doctor Elmer José Montaña Gallego, con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, emergió de la duda sobre la relación profesional existente con el accionante. Y siendo así, aprecia que el escrito tutelar, en torno al supuesto mandato que ejercitó el abogado disciplinado, pretende controvertir la valoración efectuada por la jurisdicción disciplinaria, bajo la simple afirmación de que los contratos para la prestación de servicios con los abogados pueden ser verbales o escritos.

Esta manifestación, de manera alguna tiene la virtualidad de enmarcar en defecto fáctico la valoración probatoria que le permitió a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura terminar la investigación disciplinaria, por duda sobre la relación profesional, en tanto esa conclusión no se configura en una apreciación errada o manifiestamente contraria a la realidad, sino que se acompasa con la autonomía y libertad en el análisis de los elementos de prueba, atributo que ostenta el ejercicio de la función judicial.

Siendo así, correspondía al accionante, de manera esencial, en el escrito de tutela, cuestionar la duda que originó la terminación del proceso disciplinario y, como se colige, ningún elemento de juicio en torno a la valoración probatoria efectuada por el órgano judicial, con alcance para constituirse en defecto fáctico se realizó por el accionante.

En consecuencia, no resulta pertinente examinar el mentado defecto, soportado en el incumplimiento de los deberes de los abogados a la luz de la Ley 1123 de 2007. 3. Conclusión El examen de la causal de procedibilidad —–defecto fáctico—– endilgado al auto del 3 de diciembre de 2018, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, no tiene vocación de prosperidad y, por ese motivo, la acción de tutela será denegada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: negar la acción de tutela interpuesta por Jesús Narcilo Jory Valencia de conformidad con las consideraciones que anteceden. Segundo: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión sino fuere impugnada.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 69 a 69v. [2] Folios 105 a 118. [3] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] Folio 37 [8] Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. [9] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [10] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. [11] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [12] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [13] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [14] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [15] Folios 38 a 42.Texto tomado de la providencia del 3 de diciembre de 2018 proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. [16] Folios 42 a 43.Ibidem. [17] Folio 54.

Ibidem. [18] Folios 44 a 45. [19] Folios 51 a 55.