NULIDAD PROCESAL - Regulación normativa El artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, dispone que en cualquier momento del proceso, antes de dictar sentencia, el juez puede declarar de oficio las nulidades insubsanables que observe y, si la nulidad fuera subsanable, ordenará ponerla en conocimiento a la parte afectada, como lo ha puesto de presente esta Subsección. Las causales insubsanables de nulidad están definidas de forma taxativa en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

Dentro de dichas causales se encuentra que el proceso corresponda a una jurisdicción distinta (num. 6º). Así las cosas, el juez contencioso administrativo tiene la facultad de pronunciarse oficiosamente sobre la falta de jurisdicción de los asuntos puestos en conocimiento suyo. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 165 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140.6 CONFIGURACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / PROCEDE NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Resulta claro que de acuerdo con los artículos 12 de la Ley 270 de 1996 y 2.4 del Código de Procedimiento Laboral, en su versión vigente en el momento en que fue presentada la demanda, correspondía a la jurisdicción laboral el conocimiento de los asuntos en los que se pretenda la declaración de la obligación del Fosyga de pagar los servicios de salud prestados que hayan sido rechazados con glosas, con la correspondiente condena, como en el sub lite.

En este asunto no se alegó, ni se aportaron pruebas encaminadas a demostrar que se tratara de una cuestión relativa a la seguridad social de empleados públicos, con un régimen administrado por una persona de derecho público. Se trata de una controversia referente al sistema de seguridad social integral, que se suscitó entre el Ministerio de Salud y Protección Social, el Consorcio Fidufosyga 2005 y una Entidad Promotora de Salud, las cuales hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993.

(…) cabe precisar que, como lo ha manifestado esta Corporación, “el auto debatido no es de aquellos que, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010 (que adicionó el artículo 146 del C.C.A.), deben ser expedidos por la Sala de decisión (el que rechace la demanda, el que resuelva sobre la suspensión provisional y el que ponga fin al proceso), se concluye que el auto aquí discutido debe proferirse por el magistrado ponente”.(…) éste Despacho procede a declarar la nulidad de todo lo actuado, por haberse configurado la falta de jurisdicción prevista en el artículo 140, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil, precisando que las pruebas que fueron recaudadas en debida forma y frente a las cuales se surtió el proceso de contradicción conservan su validez, con sujeción al artículo 138 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 12 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 2.4 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 146.1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 155 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140.1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00036-01 (50576) Actor: EPS SANITAS S.A Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 Referencia: REPARACIÓN DIRECTA El proceso se encuentra para proferir decisión de fondo, el Despacho procedería a ello si no se observara una situación que puede generar nulidad de la actuación por falta de jurisdicción, la cual pasa a estudiarse.

I. SÍNTESIS DEL CASO La EPS demandante solicitó al Consorcio Fidufosyga 2005 el pago de los siguientes servicios médicos prestados no incluidos en el POS: acompañamiento permanente, auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal con acompañamiento adicional, cuya prestación había sido ordenada mediante acción de tutela y los cuales fueron rechazados con glosas.

Ante el impago de las cuentas presentadas, la EPS acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005, con la pretensión de que se declarara la responsabilidad extracontractual de estas entidades y, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago los perjuicios ocasionados con el rechazo del pago.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda. La Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. – en adelante EPS Sanitas S.A.-, el dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012), presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005[1], con el propósito de que: (i) Se declare administrativa y extracontractualmente responsable a las demandadas por la falta de reconocimiento y pago por la prestación de servicios de salud no incluidos en el POS, a saber: acompañamiento permanente, auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal con acompañamiento adicional; y (ii) Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a las entidades accionadas a pagar a la demandante, de forma indexada, la suma de dos mil ciento setenta millones seiscientos cuarenta y siete mil doscientos setenta y un pesos ($ 2.170.647.271), por concepto de daño emergente y novecientos treinta millones ciento noventa mil cuatrocientos sesenta y un pesos ($ 930.190.461), por concepto de lucro cesante[2].

Como fundamentos de hecho de sus pretensiones, la parte actora expuso lo siguiente: Pese a que el sistema creado por la Ley 100 de 1993 fue definido conforme al esquema de coberturas explicitas o de planes de servicios taxativamente incorporados en el POS de acuerdo a la Unidad de Pago de Capacitación (UPC), fijada cada año, con el transcurso del tiempo, esto varió a causa de los fallos proferidos por la Corte Constitucional y de las resoluciones y conceptos emitidos por diferentes autoridades públicas, lo que obligó a la EPS a incurrir en gastos por la atención de sus afiliados y beneficiarios que no estaban financiados por los recursos provenientes de la UPC.

Así las cosas, EPS Sanitas cubrió lo ordenado en fallos de tutela y las autorizaciones expedidas por los Comités Técnico Científicos, asumió el valor de los servicios denominados: acompañamiento permanente, auxiliar de enfermería y suministro de hogares sustitutos para el cuidado de adultos mayores y pacientes con enfermedades discapacitantes y/o en fase terminal con acompañamiento adicional, los cuales no se encontraban incluidos en el POS.

Para esto, EPS Sanitas autorizó la prestación de los servicios mencionados con alguna de las IPS de su red prestadora de servicios de Salud. La EPS Sanitas presentó las solicitudes de recobro por estos conceptos ante el Consorcio Fidufosyga 2005, que fueron glosadas y devueltas a la EPS por diferentes causales. La EPS Sanitas reelaboró las solicitudes de recobro, en atención de los defectos que motivaron las glosas y procedió a radicarlas de nuevo (seiscientas diez solicitudes).

No obstante, ninguna de las solicitudes de recobro fue aprobada. 2. Trámite procesal relevante en primera instancia. Admitida la demanda[3], el Consorcio Fidufosyga presentó escrito de contestación[4], en el que se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las siguientes excepciones: i) caducidad de la acción de reparación directa; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva – imposibilidad de decretar obligación alguna a cargo de las sociedades integrantes del consorcio; iii) imposibilidad de causación de intereses de mora y de su pago por las sociedades integrantes del consorcio; iv) el consorcio al rechazar los recobros cumplió con la normatividad aplicable a su actividad de auditoría; v) no cabe la aplicación del título de imputación de daño especial; vi) no cabe aplicar la figura del enriquecimiento sin causa; vii) imposibilidad de reconocimiento de gastos administrativos.

Así mismo, el Ministerio de Salud y Protección Social presentó contestación de la demanda, mediante escrito[5] en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones. El Ministerio argumentó que: (i) no existe daño antijurídico porque no se puede alegar que se sufre un daño por no obtener el pago reclamado, puesto que no le asistía el derecho a recobrar ya que lo que reclama ya se le pagó por vía de la Unidad de Pago por Capacitación (UPC), en el proceso de giro y compensación ante la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga);

(ii) al Ministerio de Salud y Protección Social no le adeuda a la EPS Sanitas S.A. ninguno de los valores reclamados a través de la presente acción dado que no existe obligación de pagar unas cuentas que no cumplen con los requisitos exigidos por las normas que regulan el trámite de los recobros ante el Fosyga; iv) al no existir obligación principal que se encuentre pendiente de pago, tampoco puede existir la obligación accesoria de pago de intereses, pérdida del valor del dinero, gastos administrativos o indexación de valores; y v) no existe un enriquecimiento por parte de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social por cuanto no pagar lo no debido no enriquece a nadie.

A su vez, presentó las excepciones de inexistencia de daño antijurídico, culpa exclusiva de quien alega sufrir el daño e indebida escogencia de la acción. La parte demandante[6] presentó escrito de contestación de las excepciones formuladas por las entidades accionadas. Cerrada la etapa probatoria[7], el Ministerio de Salud y Protección Social presentó alegatos de conclusión[8] en los que reiteró lo argumentado anteriormente.

El Consorcio Fidufosyga 2005 presentó alegatos de conclusión[9] en los que insistió en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Finalmente, la entidad demandante presentó alegatos de conclusión[10] en los que luego de ratificar los argumentos expuestos en la demanda, se pronunció sobre las pruebas practicadas en el proceso.

El Ministerio Público guardó silencio. 3. Las sentencias apeladas. La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), profirió fallo de primera instancia[11] en la que resolvió declarar probada de oficio la indebida escogencia de la acción, al considerar que la vía correcta era demandar los actos administrativos que negaron el pago del reembolso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “que debían declararse ilegales o nulos con la consecuente reparación de daños y perjuicios”. 4.

El recurso de apelación La parte demandante, presentó recurso de apelación, el dieciocho (18) de febrero de dos mil catorce (2014)[12], en el que argumentó que la decisión del a quo fue errada al afirmar que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto, por las siguientes razones: 1. Las glosas no son actos administrativos toda vez que carecen de los elementos constitutivos, como la motivación. 2.

Las resoluciones que regulan el procedimiento del recobro no son objeto de demanda ni se reclama su legalidad. 3. Las actuaciones realizadas por el Consorcio son consecuencia de la operación administrativa. 4. Existe una relación de causalidad entre la conducta de la administración y el daño causado a la parte actora. 5. La responsabilidad alegada “puede ser evaluado bajo el régimen de responsabilidad de daño especial, generado por la actuación legal de los accionadas que produjo un daño”. 5.

Tramite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación[13], el Consorcio Fidufosyga 2005 y el Ministerio de Salud y Protección Social presentaron alegaciones[14] en las que reiteraron lo expuesto en actuaciones anteriores. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Régimen de las nulidades procesales.

El artículo 145 del Código de Procedimiento Civil[15], que se aplica al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo[16], dispone que en cualquier momento del proceso, antes de dictar sentencia, el juez puede declarar de oficio las nulidades insubsanables que observe y, si la nulidad fuera subsanable, ordenará ponerla en conocimiento a la parte afectada, como lo ha puesto de presente esta Subsección[17].

Las causales insubsanables de nulidad están definidas de forma taxativa en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Dentro de dichas causales se encuentra que el proceso corresponda a una jurisdicción distinta (num. 6º). Así las cosas, el juez contencioso administrativo tiene la facultad de pronunciarse oficiosamente sobre la falta de jurisdicción de los asuntos puestos en conocimiento suyo.

Debe tenerse en cuenta además, que –como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional[18] y de esta Subsección[19]– la determinación de la jurisdicción es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, que implica la garantía de ser juzgado por el funcionario judicial a quien el ordenamiento jurídico previamente le ha atribuido dicha competencia. Ahora bien, esta Corporación ha venido estableciendo, de forma reiterada, que las acreencias ocasionadas por la prestación de servicios de salud deben ventilarse en la jurisdicción laboral, como pasa a exponerse a continuación. En un primer momento, fueron presentadas ante la jurisdicción contencioso- administrativa acciones ejecutivas para el cobro de servicios de urgencias prestados en los eventos previstos en el artículo 167 de la Ley 100 de 1993, dentro de los cuales se encuentra la atención a la población desplazada.

En dos oportunidades, la Sección Tercera manifestó que la jurisdicción contencioso-administrativa únicamente es competente para conocer de los procesos ejecutivos que se adelanten con el objeto de lograr el cumplimiento de obligaciones que se derivan de los contratos estatales, conforme a los artículos 177 del CCA[20] y 16.1 del CPC[21], así como el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 87 del CCA[22].

Sin embargo, la obligación de prestar los servicios de urgencias mencionados y el derecho correlativo a cobrar por dicha prestación, tienen su fuente directa en la ley; no en un contrato que haya sido aportado al proceso. En consecuencia, esta Corporación declaró la nulidad de todo lo actuado y remitió el expediente a la jurisdicción civil[23].

Al tiempo de la presentación de las demandas acumuladas en este proceso[24], la competencia de la jurisdicción laboral era definida por el artículo 2.4 del Código de Procedimiento Laboral, conforme a las modificaciones que introdujo el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, de acuerdo con el cual: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: […] 4.

Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan” (subrayado añadido). Este artículo fue modificado nuevamente por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, y su texto actualmente es el siguiente: “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: […] 4.

Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos” (subrayado añadido). Esta modificación dio lugar a un conflicto negativo de competencias entre las jurisdicciones laboral y administrativa, que fue finalmente resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura[25], mediante sentencia de 11 de junio de 2014[26].

En dicha ocasión, una EPS había presentado demanda[27] contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, solicitando que se declarara que esta última tenía la obligación de pagar unos servicios de salud no contemplados en el POS y que se condenara al pago de los mismos, los cuales habían sido rechazados mediante glosas. La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín había decidido, en sede de apelación, que la jurisdicción contencioso administrativa era la competente.

En sustento de ello, argumentó que venía interpretando el artículo 2.4 del Código de Procedimiento Laboral, bajo el entendido de que el Ministerio de Salud, por medio del Fosyga, era una administradora del sistema general de seguridad social en salud, por lo que asumía la competencia para los recobros de este tipo. Sin embargo, el artículo 622 de la Ley 1564 había restringido la competencia de la jurisdicción laboral.

Por tanto, para el Tribunal, estos recobros debían ventilarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El conocimiento del proceso fue rechazado también por un juez de lo contencioso administrativo y se desató un conflicto negativo de competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura puso de presente que, ante todo, debía tenerse en cuenta que: “[…] la correcta interpretación y aplicación de la anterior disposición implica tener muy presente que el sector de la [sic] Rama Judicial especializado en administrar [sic] Justicia en los asuntos laborales y de seguridad social hace parte de la jurisdicción ordinaria, cuyo rasgo característico es su cláusula general o residual de competencia, en relación con las demás jurisdicciones constitucional y legalmente reconocidas.

De ahí que el verdadero punto de partida para resolver el presente conflicto de jurisdicción sea lo dispuesto en el artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 1996, en virtud del cual la jurisdicción ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. Por cierto, en completa armonía con la cláusula general o residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, el artículo 2.5 [sic] del CPT, modificado por el artículo 2 de la ley 712 de 2001, dispuso que dicha jurisdicción conoce de “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad” (negrillas fuera del texto).

Así las cosas, el primer efecto práctico de la cláusula general o residual a favor de la jurisdicción ordinaria en cualquiera de sus especialidades es que, para que esta opere, debe previamente verificarse que no exista norma especial que atribuya el conocimiento de cierto tipo de procesos a una de las jurisdicciones especiales. En lo que concierne entonces a las demandas ordinarias en materia de seguridad social, deberá verificarse si existe, o no, norma especial que atribuya el conocimiento de ese tipo de asuntos a otra jurisdicción” (énfasis propio).

A la luz de lo anterior, entró a verificar si la jurisdicción de lo contencioso-administrativo era competente, asunto que resolvió negativamente, ya que el CPACA únicamente asignaba a esta jurisdicción la competencia en asuntos relativos a la seguridad social de los empleados públicos (art. 104.4). Así pues, concluyó el Consejo Superior que, dicho asunto no versaba sobre un conflicto relativo a la seguridad social de los empleados públicos, sino sobre “una controversia propia del sistema de seguridad social en salud, entre actores de dicho sistema, sobre recursos del sistema y derivada de la prestación de servicios de salud a usuarios del sistema, [por lo que] le corresponderá a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social”.

Adicionalmente, manifestó el Consejo Superior de la Judicatura que: “[…] la nueva redacción del artículo 2.4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con ocasión de la entrada en vigencia del artículo 622 del Código General del Proceso, así parezca literalmente más restrictiva, comparada con su versión anterior, nunca puede interpretarse como la decisión del legislador de inaplicar, restringir, ni mucho menos derogar la cláusula general y residual de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, cuya fuente es prevalente por ser ley estatutaria[[28]].

En todo caso, con el fin de interpretar de manera coherente el enunciado normativo del artículo 2.4 del CPT a la luz de la cláusula general y residual de competencia del artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 1996, deberá entenderse que los recobros al Estado son una controversia, sino directa al menos indirecta, que se desprende necesariamente de la prestación de servicios de salud a afiliados, beneficiarios o usuarios, por parte de una EPS en tanto que administradora de un régimen de seguridad social en salud.

La Sala advierte entonces que los recobros son una especie de litigio propio del sistema actual de seguridad social en salud, que se da entre un administrador del sistema de salud y el Estado, como garante último de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, en razón de la atención a los usuarios del mismo sistema.

Adicionalmente, debe entenderse que los recobros no son casos ni de responsabilidad médica, ni litigios basados en contratos, todo lo cual implica la inclusión del proceso judicial de recobros por prestaciones NO POS dentro de los supuestos del artículo 2.4 del CPT que le asignan competencia al juez laboral y de la seguridad social. De esta forma se garantiza la interpretación del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en estrecha concordancia con la cláusula general y residual que, se insiste, distingue a la jurisdicción ordinaria en sus diferentes especialidades temáticas”.

Este precedente sentado en la sentencia de 11 de junio de 2014 del Consejo Superior de la Judicatura, ha sido reiterado por providencias posteriores de dicha corporación. En la sentencia de 3 de diciembre de 2014[29] el Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto de competencias que surgió con la presentación de una demanda ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

En esta oportunidad, una EPS solicitó que se declarara la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, por la falta de reconocimiento y pago de unos servicios médicos no incluidos en el POS, que habían sido prestados por la EPS y luego fueron rechazados con glosas, y que consecuentemente se condenara al pago de los perjuicios con ello ocasionados.

En esta oportunidad, el Consejo Superior de la Judicatura tuvo en cuenta lo manifestado por dicha Corporación en la providencia anteriormente presentada y añadió que: “[…] ha encontrado la Sala que es la Jurisdicción Ordinaria a quien le corresponde dirimir la presente litis, toda vez que la controversia se suscitó entre una entidad administrativa prestadora del servicio de salud de carácter particular y una entidad pública, situación que sin lugar a dudas, se enmarca en lo normado y ya referido numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, pues dicha controversia es propia del Sistema de Seguridad Social Integral”.

Más recientemente, el Consejo Superior de la Judicatura resolvió, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2016, un conflicto de competencias que se desató con ocasión de una demanda ordinaria laboral interpuesta por una EPS contra el Departamento del Tolima – Secretaría de Salud del Tolima. En esta ocasión, la EPS demandante buscó el reconocimiento de los servicios de salud que había prestado a la población del Tolima, que habían sido autorizados mediante concepto del Comité Técnico Científico o por órdenes de los jueces de tutela.

El Consejo Superior de la Judicatura acogió expresamente el precedente sentado anteriormente y asignó el conocimiento del asunto a la jurisdicción laboral[30]. Vemos pues que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo Superior de la Judicatura, en virtud de la cláusula residual de competencia de la jurisdicción la ordinaria, la especialización de la jurisdicción laboral en temas de seguridad social y el artículo 2.4 del Código de Procedimiento Laboral (actualmente vigente), corresponde a la jurisdicción laboral el conocimiento de los casos en los que se pretenda la declaración de la obligación del Fosyga de pagar los servicios de salud prestados que hayan sido rechazados con glosas, por la entidad administradora de dicho fondo.

Esta posición ha sido acogida de forma reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, como se muestra a continuación. En la providencia de 3 de junio de 2015[31], esta Subsección resolvió el recurso formulado contra el auto que había declarado la nulidad de lo actuado en un proceso de reparación directa. El actor había formulado demanda contra el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005, con el objeto de que se reconocieran y pagaran los perjuicios ocasionados con el rechazo del pago de unos servicios médicos no contemplados en el POS, cuya prestación había sido ordenada mediante acción de tutela.

La Subsección acogió de forma expresa el precedente sentado a partir de la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura de 11 de junio de 2011, considerando consecuentemente que la jurisdicción competente era la laboral. Adicionalmente, aclaró que, en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la vigencia temporal del CPACA[32], debía aplicarse el artículo 138 de esta codificación, “[…] que dispone que al declarar la falta de jurisdicción, lo actuado mantiene su validez y que el proceso debe enviarse de inmediato al juez competente”.

Tras ello, se planteó ante la Subsección B un recurso contra la sentencia que había negado, por no encontrar demostrado el daño, las pretensiones formuladas por un EPS solicitando que la fiduciaria que administraba el Fosyga y la Nación – Ministerio de Protección Social fueran condenadas a reparar el daño ocasionado por el incumplimiento en los pagos de “recobros”, por beneficios de salud ordenados mediante fallos de tutela y decisiones de su Comité Técnico Científico.

El auto de 11 de agosto de 2016[33], a través del cual se resolvió este recurso, expuso el precedente que el Consejo Superior de la Judicatura había sentado en sus fallos de 11 de junio y 3 de diciembre de 2014 y, con base en ello, remitió el expediente a la jurisdicción laboral. Esta posición fue reiterada por la Subsección A, cuando fue puesto en su conocimiento un asunto en el que una EPS había formulado demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y el consorcio que administraba en Fosyga.

En esta, la actora solicitó que se condenara a las demandadas a reparar los daños ocasionados por el no pago de los servicios médicos prestados, en cumplimiento de acciones de tutela, que no estaban incluidos en el POS y habían sido glosados por el Ministerio demandado. En el auto de 7 de diciembre de 2016[34], la Subsección A tuvo en cuenta el precedente del Consejo Superior de la Judicatura, así como el auto de 3 de junio de 2015 de la Subsección C y, en consecuencia, confirmó el auto recurrido, que había declarado la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción. Tras ello, fue puesto nuevamente en conocimiento de la Subsección A un asunto en el que, en ejercicio de acción de reparación directa, una EPS había solicitado que el Ministerio de Salud y Protección Social, y al consorcio que administraba el Fosyga, fueran declarados responsables del daño que había sufrido como consecuencia de la prestación de servicios médicos no incluidos en el POS, que no habían sido pagados por la administradora del Fosyga.

En el auto de 2 de febrero de 2017[35], la Subsección A trajo a colación el precedente expuesto anteriormente del Consejo Superior de la Judicatura, así como la providencia de dicha Subsección expuesta precedentemente. De acuerdo con ello[36], confirmó el auto que había declarado la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción. Más recientemente, fue puesto en conocimiento de esta Subsección un asunto en el que una EPS había formulado demanda de reparación directa (actio in rem verso) contra la Nación-Ministerio de Protección Social, en procura de lograr que se declarara que había sufrido un desequilibrio financiero, al tener que asumir el costo de medicamentos no incluidos en el POS y cuya entrega obedeció a órdenes de tutela.

En el auto de 3 de agosto de 2017[37], esta Subsección realizó un recuento de la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura y de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Con base en ello, declaró la nulidad de todo lo actuado y remitió el proceso a la jurisdicción laboral. Adicionalmente, precisó que “las pruebas que fueron recaudadas en debida forma y frente a las cuales se surtió el proceso de contradicción, conservarán su validez tal y como lo establece el artículo 138 del C. G del P”.

En este orden de ideas, resulta claro que, de acuerdo con el artículo 2.4 del Código de Procedimiento Laboral (en su versión actual) y la cláusula general o residual de competencia establecida en el artículo 12 de la Ley 270 de 1996, que se encontraba vigente al momento de la presentación de las demandas[38], así como la jurisprudencia reiterada del Consejo Superior de la Judicatura y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, corresponde a la jurisdicción laboral el conocimiento de los casos en los que se pretenda la declaración de la obligación del Fosyga de pagar los servicios de salud prestados, que hayan sido rechazados con glosas, con la correspondiente condena.

Conforme a lo anterior, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, únicamente, de los procesos judiciales referentes a la seguridad social de los empleados públicos, cuando su régimen sea administrado por una persona de derecho público. Esta interpretación se aplica, con más razón, a lo dispuesto en la versión anterior del artículo 2.4 del Código de Procedimiento Laboral, que se encontraba vigente en el momento en el que fueron presentadas las demandas, ya que –como se mencionó anteriormente– dicha norma concedía unas competencias más amplias a la jurisdicción laboral.

En efecto, mientras la Ley 721 de 2001 establecía que la jurisdicción laboral conocería de todas las controversias referentes al sistema de seguridad social integral, “cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”; el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 sustrajo de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo los asuntos “de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.

Al abocar el conocimiento de todas las controversias relacionadas con la seguridad social en la jurisdicción laboral –con independencia de la naturaleza de las entidades, las relaciones o los actos– se buscó crear un sistema de seguridad social único, conforme al principio de unidad[39], en el que se unificara lo sustantivo y lo procedimental, con el propósito de facilitar la prestación efectiva del servicio de salud y, de esa forma, garantizar el derecho constitucional a la salud (art. 49).

Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia de C-111 de 2000 en la que expresó lo siguiente: “La creación de un sistema integral de seguridad social, con el cual se pudiese establecer una organización institucional y normativa especial para brindar una mejor prestación de ese servicio público, era requerida dada la multiplicidad de situaciones que existían antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que ésta normatividad debió diseñar un sistema único que abarcase progresivamente la totalidad de la población colombiana, bajo la vigencia de unos principios rectores, como son los de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación (art. 2o.).

La articulación de las políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones de la seguridad social en un régimen jurídico unificado y específico, proviene precisamente del cumplimiento de ese principio de unidad (art. 2o. literal e); con ello, el legislador integró tanto los asuntos de orden sustantivo, en la medida en que permite desarrollar el derecho a la seguridad social, como los de orden procedimental, los cuales facilitan su prestación efectiva; a éstos últimos, pertenecen las reglas de jurisdicción y competencia de las respectivas autoridades judiciales destinadas a tramitar las materias que se deriven de esos asuntos.

De esta manera, la atribución de la solución de las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas de la seguridad social integral con sus afiliados, responde a la necesidad de especializar una jurisdicción estatal con la asignación de dicha competencia, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social” (subrayado añadido)[40].

Así, resulta claro que de acuerdo con los artículos 12 de la Ley 270 de 1996 y 2.4 del Código de Procedimiento Laboral, en su versión vigente en el momento en que fue presentada la demanda, correspondía a la jurisdicción laboral el conocimiento de los asuntos en los que se pretenda la declaración de la obligación del Fosyga de pagar los servicios de salud prestados que hayan sido rechazados con glosas, con la correspondiente condena, como en el sub lite.

En este asunto no se alegó, ni se aportaron pruebas encaminadas a demostrar que se tratara de una cuestión relativa a la seguridad social de empleados públicos, con un régimen administrado por una persona de derecho público. Se trata de una controversia referente al sistema de seguridad social integral, que se suscitó entre el Ministerio de Salud y Protección Social, el Consorcio Fidufosyga 2005 y una Entidad Promotora de Salud, las cuales hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993[41].

Por último, cabe precisar que, como lo ha manifestado esta Corporación, “el auto debatido no es de aquellos que, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010 (que adicionó el artículo 146 del C.C.A.), deben ser expedidos por la Sala de decisión (el que rechace la demanda, el que resuelva sobre la suspensión provisional y el que ponga fin al proceso), se concluye que el auto aquí discutido debe proferirse por el magistrado ponente”[42].

Así las cosas, éste Despacho procede a declarar la nulidad de todo lo actuado, por haberse configurado la falta de jurisdicción prevista en el artículo 140, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil, precisando que las pruebas que fueron recaudadas en debida forma y frente a las cuales se surtió el proceso de contradicción conservan su validez, con sujeción al artículo 138 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto

RESUELVE

PRIMERO. Declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia por falta de jurisdicción, salvo las pruebas recaudadas en debida forma, las cuales conservarán su validez.

SEGUNDO. Declarar que la jurisdicción competente para el conocimiento del asunto es la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

TERCERO. Remitir el expediente a la oficina de reparto con destino al Juez Laboral del Circuito de Bogotá. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS AET/CFIV/5C/302FOLIOS ----------------------- [1] Integrado por: Fiduciara Bancolombia S.A., Fiduprevisora S.A., Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria de Occidente S.A., Fiduciaria Bogotá S.A., Fiduciaria Popular S.A., Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A., Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. [2] Folios 3 a 37 C.1. [3] Auto de dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012).

Folios 42 a 43 C.1. [4] Folios 1 a 53 C. 3. [5] Folios 84 a 105 C.1. [6] Folios 116 a 134 y 135 a 150 C.1. [7] Folios 152 a 154 y 218 C.1. [8] Folios 219 a 227 C.1. [9] Folios 228 a 268 C.1. [10] Folios 269 a 274 C.1. [11] Folios 276 a 280 C.Ppal. [12] Folios 183 a 191 C.Ppal. [13] Folio 204 a 205 C. Ppal. [14] Folios 208 a 250 y 251 a 256 C. Ppal. [15] Reformado por el Decreto 2282 de 1989. [16] CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Artículo 165. Nulidades, causales y procedimiento. Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto. [17] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 31 de julio de 2017, exp. 51426. [18] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-685 de 26 de septiembre de 2013. [19] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 3 de junio de 2015, exp. 53.351. [20] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Artículo 177. “Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. || El agente del ministerio público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto. || El Congreso, las asambleas, los concejos, el Contralor General de la República, los contralores departamentales, municipales y distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o ejecutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender al pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público. || Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto.

Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. || Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término. [Texto Subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-188 de 1999]. || Cumplidos seis meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide de una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma. || En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo”. [21] CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Artículo 16. “Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia los siguientes procesos: || 1. Los contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial y comercial de alguna de las anteriores entidades, o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso – administrativa […]”.

Este artículo fue modificado por la Ley 794 de 2003. [22] CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Artículo 87. “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. || Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. || El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. || En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil”. [23] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Auto de 7 de junio de 2001, exp. 19.475, entre otras. [24] El escrito de demanda se presentó el dieciséis (16) de enero de dos mil doce (2012). [25] De conformidad con el artículo 112, numeral 2, de la ley 270 de 1996. [26] CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de 11 de junio de 2014, radicación número 110010102000201302787- 00. [27] Radicada el 25 de julio de 2012. [28] [La jurisprudencia de la Corte Constitucional (cf.

Sentencia C-750 de 2008, entre otras) ha reconocido que las leyes estatutarias y orgánicas, si bien no son de rango o nivel constitucional, sirven como parámetro para juzgar la constitucionalidad de la ley ordinaria y, en esa medida, integran el denominado bloque de constitucionalidad lato sensu o en sentido amplio]. [29] CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria.

Sentencia de 3 diciembre de 2014, radicación número 110010102000201401737- 00 (9656-20). [30] CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de 19 de diciembre de 2016, radiación número 73001-33-40-011-2016- 00075-00. [31] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 3 de junio de 2015, exp. 53.351. [32] “De la norma trascrita se pueden extraer dos conclusiones generales: a) que las normas procesales prevalecen sobre las anteriores desde su entrada en vigencia, y b) que no obstante la regla general anterior, existen unas excepciones que permiten aplicar la norma derogada –pero vigente al momento de la actuación, petición o solicitud– de manera ultraactiva para resolver: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso, y (vii) las notificaciones que se estén surtiendo”.

CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, exp. 49299. [33] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Auto de 11 de agosto de 2016, exp. 46545. [34] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Auto de 7 de diciembre de 2016, exp. 53290. [35] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Auto de 2 de febrero de 2017, exp. 53315. [36] “Visto lo anterior y comoquiera que, en el sub examine, COOMEVA EPS S.A. pretende obtener la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y del Consorcio Fidufosyga 2005 y el consecuencial pago de los perjuicios que, afirma, le fueron causados por la falta de pago de los recobros surgidos con ocasión de la prestación de los servicios de salud que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud (POS), se considera que el presente proceso debe ser conocido, conforme a los claros lineamientos del Consejo Superior de la Judicatura, por la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral, teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, únicamente, de los procesos judiciales referentes a la seguridad social de los empleados públicos, cuando su régimen sea administrado por una persona de derecho público y que las demás pretensiones que surgen respecto del sistema general de seguridad social, como las del asunto de la referencia, son de competencia de la justicia ordinaria” (subrayado añadido).

Ibíd. [37] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 3 de agosto de 2017, exp. 38731. [38] Ley 270 de 1996. Artículo 12. “Del ejercicio de la función jurisdiccional por la rama judicial. Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos expresamente por la Constitución o la ley a otra jurisdicción” (subrayado añadido).

Esta disposición se conserva en el inciso segundo de la versión actual, con la modificación que realizó la Ley 1285 de 2009. [39] Ley 100 de 1993. Artículo 2º. “Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: […] e) Unidad.

Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social […]”. [40] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-111 de 2000. [41] Ley 100 de 1993. Artículo. 155. “Integrantes del sistema general de seguridad social en salud. El sistema general de seguridad social en salud está integrado por: 1.

Organismos de dirección, vigilancia y control: a) Los Ministerios de Salud y de Trabajo; […] 2. Los organismos de administración y financiación: […] c) El fondo de solidaridad y garantía. || 3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, públicas, mixtas o privadas”. [42] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 2 de febrero de 2017, exp. 53315.